IV.2013.01134

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich IV.2013.01134 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Annaheim Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Gerichtsschreiber Sonderegger Urteil vom

23. April 2015 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Christoph Erdös Erdös & Lehmann Rechtsanwälte Kernstrasse 37, 8004 Zürich gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Die 1976 geborene türkische Staatsangehörige X.___ reiste am 9. Dezember 2002 in die Schweiz ein. Am 7. Februar 2005 wurde sie hier als Flüchtling an erkannt , und es wurde ihr Asyl

gewährt ( Urk. 3/2). Im November 2008 meldete sie sich für Leistungen der Invalidenversicherung an ( Urk. 10/2). Die Sozialver sicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, traf erwerbliche sowie medizi nische Abklärun gen und holte ein Gutachten der MEDAS Y.___ vom 2 0. Juli 2009 ein ( Urk. 10/15, 10/16, 10/30 , 10/46 ) . Nach durchgeführtem Vor bescheidverfahren sprach sie der Vers icherten mit Verfügung vom 2 3. August 2010 rückwirkend ab 1. Oktober 2008 eine halbe Rente der Inval iden ver si che rung zu ( Urk. 10/54, 10/69+ 74).

Dagegen erhob die Versicherte Beschwerde ans Sozial versicherungsgerich t des Kantons Zürich ( Urk. 10/81/3-11 ). Dieses machte auf eine mögliche Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Ab klä rung aufmerksam, was je nach Abklärungsergebnis zu einer Schlechter stell ung führen könn t e (Beschluss vom 1 1. Mai 2012, Urk. 10/114). Daraufhin zog die

Versicherte die Beschwerde mit Schreiben vom 3 0. Mai 2012 zurück ( Urk. 10/112), woraufhin das Sozialversicherungsgericht das Beschwerdever fah ren als erledigt abschrieb ( Urk. 10/115 /1-3 ).

In der Folge kam die IV-Stelle wiedererwägungsweise auf die Verfügung vom 2 3. August 2010 zurück und hob die Rente auf das Ende des der Zustellung fol genden Monats (3 1. Dezember 2013) auf (Verfügung vom 1 2. November 2013, Urk. 2). 2.

Dagegen liess die Versicherte am 6. Dezember 2013 Beschwerde erheben und die (ersatzlose) Aufhebung der angefochtenen Verfügung beantragen. In pro zessu aler Hinsicht liess sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtpflege er suchen ( Urk. 1). Die IV-Stelle schloss in der Beschwerdeantwort vom 2 7. Januar 2014 auf Abweisung der Beschwerde ( Urk. 9). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

Nach Art. 53 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozial versicherungsrechts (ATSG) kann der Versicherungsträger durch Wiedererwä gung

auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zu rückkom men, wenn die ursprüngliche Leistungszusprechung nach damaliger Sach- und Rechtslage zweifellos unrichtig war und ihre Berichtigung von er heblicher Bedeu tung ist. Vorausgesetzt ist, dass kein vernünftiger Zweifel an der Unrichtigkeit der Verfügung möglich, also nur dieser einzige Schluss denkbar ist. Dieses Er fordernis ist in der Regel erfüllt, wenn eine Leistungszusprechung aufgrund fal scher Rechtsregeln erfolgte oder wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden (BGE 138 V 324 E.

3.3 mit Hin weisen). Zweifellos unrichtig ist die Verfügung auch, wenn ihr ein unhaltbarer Sachverhalt zugrun de gelegt wurde, insbesondere wenn eine klare Verletzung des Untersuchungs grundsatzes zu einem unvollständigen Sachverhalt führte ( vgl. Art. 43 Abs. 1 ATSG; Bundesgerichtsurteil 9C_466/2010 vom 2 3. August 2010 E.

3.2.2 mit Hin weis). Die Frage nach der zweifellosen Unrichtigkeit beur teilt sich nach der Rechts lage im Zeitpunkt des Verfügungserlasses, einschliess lich der damaligen Rechtspraxis (vgl. B GE 138 V 147 E.

2.1 mit Hinwei sen). Sind die Voraussetz ung en der Wiedererwägung gegeben, werden die An spruchsberechtigung und allenfalls der Umfang des Anspruchs pro futuro ge prüft. Wie bei einer mate riellen Revision nach Art. 17 Abs. 1 ATSG ist auf der Grundlage eines richtig und vollständig festgestellten Sachverhalts der Invali ditätsgrad zu ermitteln (Bun desgerichtsu rteil 9C_22/2012 vom 4. Mai 2012 E. 3.1 mit Hinweisen). 2. 2.1

Streitig und zu prüfen ist, ob die gestützt au f die Bestimmung zur Wieder er wägung ( Art. 53 Abs. 2 ATSG ) verfügte Aufhebung der (ordentlichen) Invali den rente per 3 1. Dezember 2013 rechtens ist. Diesbezüglich ist entscheidend, wann der Versi cherungsfall beziehungsweise die leistungsspezifische Invalidität einge tre ten ist. 2.2

Z ur Begründung der Verfügung vom 1 2. November 2013 führte die Beschwer de gegnerin aus, die Beschwerdeführerin sei bereits bei der Einreise in die Schweiz invalid gewesen und habe daher die für einen Rentenanspruch er forderliche Min destbeitragsdauer nicht erfüllt. In der Verfügung vom 2 3. August 2010 sei die Frage der Erwerbsfähigkeit bis zum Zeitpunkt der Ein reise in die Schweiz nicht geprüft worden, womit sie sich als zweifellos unrich tig erweise und wieder erwägungsweise aufzuheben sei ( Urk. 2). 2.3

Demgegenüber bringt die Beschwerdeführerin vor, der invalidisierende Gesund heitsschaden sei erst mehrere Jahre nach der Einreise in die Schweiz eingetre ten . Von November 2006 bis Juli 2007 habe sie als Reinigerin bei der Z.___

gear beitet und dabei ihr Arbeitspensum su kzessive auf 100 % er höht. Damit sei der Tatbeweis erbracht, dass die Invalidität erst später eingetreten sei. Auf jeden Fall erweise sich die rentenzusprechende Verfügung vom 2 3. August 2010 nicht als zweifellos unrichtig ( Urk. 1). 3.

3.1

Der Anspruch von Schweizern und ausländischen Staatsangehörigen auf eine ordentliche Invalidenrente der schweizerischen Invalidenversicherung setzt vo raus, dass sie bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines Jahres Bei träge geleistet haben ( Art. 6 Abs. 1 und - hier interessierend - Art. 6 Abs. 2 Satz 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG),

Art. 36 Abs. 1 IVG [in der bis 3 1. Dezember 2007 gültig gewesenen, hier anwendbaren Fassung ; vgl. zur intertemporalrechtlich en Problematik: BGE 139 V 335 ] ). Die Mindest bei trags zeit muss vor Eintritt der Invalidität geleistet sein (Meyer/ Reichmuth , Bundes ge setz über die Invalidenversicherung,

3. Aufl., 2014, S. 478 Rn . 2). Nichts anderes gilt für anerkannte Flüchtlinge und Staatenlose mit Wohnsitz und gewöhnli chem Aufenthalt in der Schweiz. Art. 1 Abs. 1 des Bundesbe schlusses über die Rechts stellung der Flüchtlinge und Staatenlosen in der Al ters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung vom 4. Oktober 1962 ( FlüB , SR 831.131.11) sieht vor, das s Flüchtlinge und Staatenlose mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz unter den gleichen Voraussetzungen wie Schweizer Bürger Anspruch auf eine ordentliche Rente der Alters- und Hinterlassenen- sowie der Invaliden versicherung haben. Überdies f ühr t das Abkommen über soziale Sicherheit zwischen der Schweiz und der Republik Tür kei (SR 0.831.109.763.1; in Kraft seit dem 1. Januar 1972) beziehungsweise

d as in Art. 2 des Sozialversicherungsab kommens festgehaltene Gleichbehandlungsge bot , gemäss welchem die türki schen Staatsangehörigen in ihren Rechten und Pflichten aus der Gesetzgebung der In validenversicherung ( Art. 1 lit . B Ziff. 1b) den Schweizer Bürgern gleichgestellt sind , soweit das Abkommen und dessen Schlussprotokoll nichts Abweichendes bestimmen, ebenso wenig wie die anderen Bestimmungen des Abkommens zu etwas Anderem. 3.2

Sodann gilt d ie Invalidität als eingetreten, sobald sie die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche Art und Schwere erreicht hat ( Art. 4 Abs. 2 IVG). Im Falle einer Rente gilt die Invalidität in dem Zeitpunkt als eingetreten, in dem der Anspruch nach Art. 8 Abs. 1 ATSG und Art. 4 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 28 ff. IVG entsteht, das heisst, frühestens wenn die versi cher te Person während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durch schnitt lich mindestens 40 % arbeitsunfähig ( Art. 6 ATSG) gewesen und nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 % bleibend oder für längere Zeit er werbsunfähig ( Art. 7 und 8 ATSG) is t (BGE 137 V 417 E. 2.2.1 ). 4. 4.1

Dem MEDAS-Gutachten vom 2 0. Juli 2009 sowie den weiteren Akten ist zu ent nehmen, dass die Beschwerdeführerin Kurdin ist und in A.___ auf wuchs . Einen Beruf übte sie nach Absolvierung der Schulzeit nicht aus ( Urk. 10/30/7+40) . Bei einer Militäraktion erlitt sie 1996 einen Durchschuss am rechten Fuss sowie Splitterverletzungen a m Thorax und an der rechten Schulter. Im Rahmen dieser Aktion wurde sie festgenommen und war bis Juni 2000 inhaf tiert. 2001 wurden

Geschosse im rechten Fuss sowie am Thorax operativ ent fernt ( Urk. 10/15, 10/30/8) . Im Dezember 2002 kam sie in die Schweiz

( Urk. 10/30/7) . Wegen Schmerzen und Infektionen wurde n 2003 am rechten Fuss

eine Resektion des Strahles II und eine PIP- Arthrodese a m Strahl III durch ge führt ( Urk. 10/30/14 ) . Ab April 2006 begab sie sich zur psychiatri schen Be hand lung in das B.___ ( Urk. 10/15) . A m 1 8. Novem ber 2006 trat sie eine 50%-Stelle als Reinigerin bei der Z.___ an ( Urk. 10/16/2).

Infolge Beschwerden am rechten Fuss wurde sie ab 1 9. Oktober 2007 arbeitsunfähig geschrieben ( Urk. 10/10/6). Im Januar und Au gust 2008 unter zog sie sich einer Interpositionsplastik respektive einer Arthro dese des rechten Fusses

( Urk. 10/30/2 +14). 4.2

Die MEDAS-Gutachter diagnostizierten - mit Auswirkung auf die Arbeitsfähig keit - eine chronische posttraumatische Belastungsstörung (ICD-10 F43.1) und ein chronisches Schmerzsyndrom des rechten Vorfusses ( Urk. 10/30/25). Dazu führten sie aus, die Beschwerdeführerin sei aufgrund der Beschwerden am rechten Fuss im Oktober 2007 arbeitsunfähig geworden. Auch wenn die nach folgenden Operationen zu einer Verbesserung geführt hätten, bestehe nach wie vor eine vollständige Arbeitsunfähigkeit als Reinigerin. Aus körperli cher Sicht sei ihr jedoch eine wechselbelastende, mehrheitlich sitzende Tätigkeit zu 100 % zumutbar ( Urk. 10/30/29). Aufgrund der psychischen Störung sei höchstens ein Arbeitspensum von 50 % möglich ( Urk. 10/30/29). Auf die Frage, ob die Ar beits fähigkeit bereits vor der Einreise in die Schweiz am 7. Dezember 2002 ein ge schränkt gewesen sei, führten die Gutachter aus, die Beschwerden und Funk ti ons störungen des rechten Fusses bestünden bereits seit 1996 respektive 2000/200 1. In den Jahren

2003 und 2008 seien weitere Eingriffe vorgenommen worden, die den jetzigen Status der Arbeitsfähigkeit mitbestimmen würden. Die Eingriffe hätten jedoch nicht zu einer Verschlechterung, sondern eher zu einer Verbesse rung gefü hrt ( Urk. 10/30/32). Hinsichtlich der psychiatrischen Erkrankung sei die Frage schwierig zu beantworten. Die Traumatisierungen seien in den Jahren 1996 bis 2000 erfolgt. Ob bereits damals eine posttraumatische Belastungsstö rung aufgetreten sei, lasse sich anhand der Krankengeschichte nicht entschei den. Es sei vorstellbar, dass der Ortswechsel und die Trennung von der Her kunftsfamilie

( Einreise in die Schweiz ) zu einer M anifestation des psy chischen Krankheitsbildes geführt hätten. Grundsätzlich sei davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin bereits bei der Einreise in die Schweiz psychisch nicht ge sund gewesen sei. Eine Diagnosestellung sei jedoch erst 2005 respektive 2006 erfolgt ( Urk. 8/30/32). 4.3

In der rentenzusprechenden Ver fügung vom 2 3. August 2010 setzte die IV-Stelle den Eintritt der relevanten Arbeitsunfähigkeit auf den 1 9. Oktober 2007 fest ;

d ie versicherungsmässigen Voraussetzungen waren kein Thema. Als ange stammter Beruf wurde die Tätigkeit als Reinigerin erachtet. Es wurde davon aus gegangen, dass die Beschwerdeführerin in einer behinderungsangepassten Tätig keit noch zu 50 % arbeitsfähig sei. Gestützt darauf wurde ein Inval iditäts grad von 58 % errechnet ( Urk. 10/69+74) . 5. 5.1

Das Fehlen der versicherungsmässigen Voraussetzungen begründete die IV- Stelle in der Verfügung vom 1 2. November 2013 damit, dass die psychischen Be schwerden aktenkundig seit den 90er Jahren bestünden. Aus psychiatrischer Sicht sei davon auszugehen, dass nach der Freilassung im Jahr 2000 die Ar beits fähig keit nie über 50 % gelegen habe. Aus somatischer Sicht sei der Be schwerde führerin aufgrund der Schussverletzungen

medizinisch-theoretisch eine Arbeits fähigkeit als Reinigerin gar nie zumutbar gewesen. Bei der Einreise im Dezem be r 2002 habe mithin in der bisherigen Tätigkeit als Reinigerin keine und in einer leidensangepassten Tätigkeit eine Arbeitsfähigkeit von 50 % be standen. Damit habe die Invalidität bereits vor Einrei se in die Schweiz bestan den, weshalb ein Leis tungsanspruch zu verneinen sei ( Urk. 2). 5.2

Die Beschwerdeführerin ver fügt über keine Berufsausbildung .

Vor diesem Hin tergrund ist als angestammte Tätigkeit das ganze Spektrum von ihr zumutbaren Hilfstätigkeiten zu betrachten, auch wenn sie während der Erwerbstätigkeit in der Sch weiz einzig als Reinigerin tätig war . Da in einer wechselbelastenden, mehrheitlich sitzenden Hilfstätigkeit

eine volle Arbeitsfähigkeit besteht, lässt sich eine Invalidität aus körpe rlichen Gründen nicht begründen.

O b vor der Einreise in die Schweiz eine I nvalidität bestand, hängt somit davon ab, ob und gegebe nen falls inwiefern zu diesem Zeitpunkt eine Arbeitsunfähigkeit aus psychia tri scher Sicht vorlag . 6. 6.1

Die MEDAS-Gutachter führten die posttraumatische Belastungsstörung auf die in den Jahren 1996 bis 2000 erlittenen Traum en zurück. Ob bereits damals eine solche Störung bestanden hatte , konnten sie retrospektiv nicht beurteilen ( Urk. 10/ 30/32 ). Gleich äusserten sich die behandelnden Ärzte des B.___ . Im Bericht vom 2. Dezember 2008 hielten sie fest, dass die psychischen Beschwerden wohl in einem gewissen Ausmass seit den 90er Jahren bestehen würden, wobei von einer massiven Verschlechterung erst ab 2002 berichtet werde . Eine Objektivierung sei aber erst ab Behandlungs beginn im April 2006 möglich. Zur Arbeitsfähigkeit führten die Klinikärzte aus, die Beschwerdeführerin habe bis zu ihrer Krankschreibung im Oktober 2007 zu nächst zu 50 % und schliesslich zu 100 % gearbeitet. Aus psychiatrischer Sicht sei eine Arbeitsfähigkeit von mindestens 50 % gegeben ( Urk. 10/15/2-3). 6.2

Dass die Traumatisierung vor Einreise in die Schweiz erfolgte, ist ausgewiesen. Für die Annahme, diese habe unmittelbar eine relevante Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit zur Folge gehabt, stützt sich die Beschwerdegegnerin auf d ie vorerwähnten medizinischen Akten ( Urk. 2). D er von ihr angenommene Verlauf ist nach Einschätzung der Fach ärzte indes nur möglich .

Die Fachärzte waren mangels echtzeitlicher Angaben nicht in der Lage, die me di zinisch-theoretische Arbeitsfä higkeit retrospektiv abschliessend zu bestim men. Jedoch lässt sich die Frage aufgrund der tatsächlich in der Schweiz er brac hten Arbeitsleistungen hinreichend schlüssig bean tworten . F ür die Annahme einer relevan ten Arbeitsunfähigkeit wird rechtsprechungsgemäss gefordert, dass die Ein busse an Leistungsvermögen arbeitsrechtlich in Erscheinung tritt, so etwa durc h einen Abfall der Leistungen mit entsprechender Feststellung oder gar Ermahnung des Arbeitgebers oder durch gehäufte, aus dem Rahmen fallende gesundheitlich bedingte Arbeitsaus fälle (Bundesgerichtsurteil 8C_204/2012 vom 1 9. Juli 2012 E. 3.2). 6.3

Die Anstellung bei der Z.___ per 1 8. November 2006 erfolgte im Stundenlohn ( Urk. 3/5). Den Angaben der (ehemaligen) Arbeitgeberin ist zu entnehmen, dass ein Pensum von 50 %

vorgesehen war ( Urk. 10/16). In diesem Umfang arbeitete die Beschwerdeführerin zunächst ( Urk. 10/16, 10/30/7 ) . Ge gen ü ber dem Migrationsamt gab sie am 5. März 200 7 an, sie habe vor, ihr ge gen wärtiges Pensum von 50 auf 100 % zu steigern. Sie sei diesbezüglich von der Z.___ bereits angefragt worden ( Urk. 10/94/24 , vgl. auch Urk. 10/144/2). Aus den im vorliegenden Beschwerdeverfahren eingereichten Lohn abrech nungen März bis Juli 2007 ist ersichtlich, dass eine entsprechende Erhöhung denn auch tatsächlich erfolgte. Im März arbeitete sie 143 Stunden, im April 129 Stunden, im Mai 142 Stunden, im Juni 159 Stunden und im Juli 15 8 Stunden ( Urk. 3/6) , was einem Pensum von rund 77 bis 95 % entspricht (vgl. Urk. 10/16/3) . Aus Sicht der Arbeitgeberin gab es offenbar kein en Anlass zu Beschwerden, ansonsten kaum ein e

Besc häftigung in diesem Umfang zustande gekommen

wäre . Zugleich war die Beschwerdeführerin in psychiatrischer Be hand lung im B.___ . D i e Ärzte war en über die Arbeitstätigkeit sowie das ausgeübte Pensum im Bild ( Urk. 10/15/2). Anhaltspun kte dafür, dass sie aus psychiatrischer Sicht dagegen Bedenken geäussert hätten, bestehen nicht . Im Bericht vom 2. Dezember 2008 beton t en sie denn auch, dass die Krankschrei bun g aufgrund der Fussproblematik erfolgt sei ( Urk. 10/15/3). Vor diesem Hin ter grund erscheint die in der Verfügung vom 2 3. August 2010 getroffene Annahme, dass die invalidisierende Arbeitsunfähigkeit erst ab dem 1 9. Oktober 2007 eintrat, als zutreffend. Auf jeden Fall kann sie nicht als zweifellos unrichtig qualifiziert werden. Damit ist die Wiedererwägungsverfügung vom 1 2. November 2013 ( er satzlos ) aufzuheben , was zur Gutheissung der Beschwerde führt . 7. 7.1

Die Kosten des Verfahrens sind auf Fr. 600.-- festzulegen und ausgangsgemäss von der Beschwerdegegnerin zu tragen ( Art. 69 Abs. 1 bis IVG). 7.2

Der vertretenen Beschwerdeführerin ist unter Berücksichtigung der Schwierig keit und der Bedeutung der Sache eine Prozessentschädigung von Fr. 2‘300 .-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen ( Art. 61 lit . g ATSG in Verbindung mit § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [ GSVGer ]). 7.3

Damit erweist sich das Gesuch der Beschwerdeführerin vom 1 4. Dezember 2010 um Gewährung de r unentgeltlichen Rechtspflege ( Urk. 1 S. 1 und 4) als gegen standslos. Das Gericht erkennt: 1.

In Gutheissung d e r Beschwerde wird die angefochtene Verfügung der IV-Stelle vom 1 2. November 2013 aufgehoben. 2.

Die Gerichtskosten von Fr. 6 00 .-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rech nun g und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechts kraft zu gestellt. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessent schädigung von Fr. 2‘300 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Christoph Erdös - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle - Bundesamt für Sozialversicherungen sowie an: - Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft) 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubSonderegger