IV.2013.01125

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich IV.2013.01125 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Sager Ersatzrichterin Lienhard Gerichtsschreiberin Kübler-Zillig Urteil vom

12. März 2014 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Maron Maron Zirngast Rechtsanwälte Schaffhauserstrasse 345, 8050 Zürich gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. 1.1

X.___, geboren 1955, arbeitete vom 30. Mai 2002 bis 31. Mai 2003 als Taxi fahrer (Urk. 11/9 Ziff. 1 und 5) und meldete sich am 21. Februar 2003 wegen Narkolepsie bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (Berufsberatung, Umschulung, Arbeitsvermittlung) an (Urk. 11/1 Ziff. 7.2, 7 ff, 7.8). Mit Verfü gung vom 26. August 2004 (Urk. 11/39) bzw. Einspracheentscheid vom 3. November 2003

(Urk. 11/57) verneinte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, einen Anspruch des Versich erten auf berufliche Massnahmen, sprach ihm jedoch mit Verfügungen vom 26. Mai 2005 (Urk. 11/59-62) bzw. Ein spra che entscheid vom 5. Juli 2005 (Urk. 11/77) mit Wirkung ab 1. November 2003 eine halbe Rente zu . Die dagegen beim hiesigen Gericht erhobene Beschwerde (Urk. 11/80/3-8) wurde mit Urteil vom 27. Oktober 2005 dahingehend gutge heissen, dass die Sache zur ergänzenden Abklärung und neuen Verfügung an die IV-Stelle zurückgewiesen wurde (Urk. 11/83). Mit Verfügungen vom 13. Juni

2006 sprach die IV-Stelle dem Versicherten sodann mit Wirkung ab 1. Novem ber

2003 mangels Erwerbs fähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt eine ganze Ren te zu (Urk. 11/94-96; vgl. Verfügungsteil 2, Urk. 11/91). Die am 10. April 2008 eingeleitete Ren tenrevision (Urk. 11/98) ergab einen unveränderten Ren tenanspruch (Mitteilung vom 8. Juli 2008, Urk. 11/102). 1.2

Nachdem ein anonymer Hinweis eingegangen war, wonach der Versicherte mit Autos handle (vgl. Urk. 11/119 S. 1), ordnete die IV-Stelle eine Observation des Versicherten an (Urk. 11/120/7-1 2), welche mit der Erstattung des Observati ons berichtes am 21. Januar 2011 (Urk. 11/118) abgeschlossen wurde. 1.3

Im Rahmen der am 18. Juli 2011 eingeleiteten Rentenrevision (Urk. 11/105) holte die IV-Stelle einen Auszug aus dem individuellen Konto des Versicherten (IK-Auszug; Urk. 11/108) sowie aktuelle Arztberichte (Urk. 11/109 /1-18) ein. Der Versicherte beantwortete die von der IV-Stelle gestellten Zusatzfragen (Urk.

11/107) und nahm am 5. Januar 2012 an einem Standortgespräch teil, bei wel chem er mit den Ergebnissen der Observation konfrontiert wurde (Urk. 11/122). In der Folge veranlasste die IV-Stelle eine polydisziplinäre Begut achtung des Versicherten im Y.__,

dessen Gutachten am 1. November 2012 erstattet wurde (Urk. 11/135), und führte a m 2 5 . Mai 2012 ein Eingliederungsgespräch durch

(Urk. 11/128). Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren (Urk. 11/143-144, Urk. 11/ 1 47, Urk. 11/150, Urk. 11/158) in dessen Rahmen weitere ärztliche Stellungnahmen ergingen (Urk. 11/146; Urk. 11/155; Urk. 11/157), stellte die IV-Stelle die bis herige Rente mit Verfügung vom 5. November 2013 ein, wobei einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzo gen

wurde (Urk. 11/160 = Urk. 2). 2.

Gegen die Verfügung vom 5. November 2013 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 6. Dezember 2013 Beschwerde und beantragte die Aufhebung des ange foch tenen Entscheids, die Weiterausrichtung der bishe rigen ganzen Rente sowie die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde (Urk.

1 S.

2). Am 17. Januar 2014 reichte der Beschwerdeführer ein verkehrsmedizini sches Gut achten vom

23. Dezember 2013 ein (Urk. 8). Mit Beschwerdeantwort vom 24. Januar 2014 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Be schwer de (Urk. 10), was dem Beschwerdeführer am 13. Februar 2014 mitgeteilt wurde (Urk. 13). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

Das Bundesgericht geht in ständiger Rechtsprechung vom Re gelfall aus, dass eine medizinisch attestierte Verbesserung der Arbeitsfähigkeit grundsätzlich auf dem Weg der Selbsteingliederung verwertbar ist (Ulrich Meyer, Rechtsprechung zum IVG, 2. Auflage, Zürich 2010, S. 383). Praktisch bedeutet dies, dass aus einer medizinisch attestierten Verbesserung der Arbeits fähigkeit unmittelbar auf eine Verbesserung der Erwerbsfähigkeit geschlossen und damit ein entsprech en der Einkommensvergleich (mit dem Ergebnis eines tieferen Invaliditätsgrades) vor genommen werden kann.

In ganz besonderen Ausnahmefällen hat die Rechtsprechung dennoch nach lang jährigem Rentenbezug trotz medizinisch (wieder) ausgewiesener Leistungs fähig keit vorderhand weiterhin eine Rente zugesprochen, bis mit Hilfe von me dizi nisch- rehabilitativen und/oder beruflich-erwerblichen Massnahmen das the ore tische Leistungspotential ausgeschöpft werden kann. Es können im Einzelfall Er fordernisse des Arbeitsmarktes der Anrechnung einer medizinisch vorhande nen Leistungsfähigkeit und medizinisch zumutbaren Leistungsentfaltung entge gen stehen, wenn aus den Akten einwandfrei hervorgeht, dass die Verwertung eines bestimmten Leistungspotentials

ohne vorgängige Durchführung befähigen der Mass nahmen allein vermittels Eigenanstrengung der versicherten Person nicht möglich ist (Urteil des Bundesgerichts 9C_163/2009 vom 10. September 2010, E. 4.2.2).

Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht im Urteil 9C _ 228/2010 vom

26. April 2011 dahingehend präzisiert, dass die revisions- oder wiedererwä gung s weise Herabsetzung oder Aufhebung der Invalidenrente bei versicherten Per sonen, die das 55. Altersjahr zurückgelegt oder die Rente seit mehr als 15 Jah ren bezogen haben, nur zulässig ist, wenn die Beschwerdegegnerin zuvor Ein glie de rungsmassnahmen durchgeführt hat (E. 3.3).

Damit wird dem Umstand Rechnung ge tragen, dass solche versicherte Perso nen aufgrund des fortgeschrittenen Alters oder der langen Rentendauer und der daraus folgenden langjährigen Arbeitsabstinenz in der Regel nicht selber in der Lage sind, sich dem Arbeitsmarkt zu stellen und sich dort selber wieder einzu gliedern.

Dies führt zwar für die Betroffenen nicht zu einer Art Bes itzstand sgarantie. Es wird ihnen lediglich, aber immerhin zugestanden, dass die Rente grundsätzlich erst nach geleisteter Eingliederungshilfe eingestellt werden darf (vgl. erwähntes Urteil 9C_228/2010 vom 26. April 2011, E. 3.5). 2. 2.1

Im Zeitpunkt der Renteneinstellung war der Beschwerdeführer 58 Jahre alt und bezog seit zehn Jahren eine ganze Rente. Damit fällt er unter den vom Bundes gericht besonders geschützten Bezügerkreis . 2. 2

Die Beschwerdegegnerin stützte sich für die Aufhebung der Invalidenrente ins besondere auf das polydisziplinäre Gutachten der Ärzte des Y.___

(Urk. 11/ 135, vgl. Feststellungsblatt vom 19. Dezember 2012, Urk. 11/142 S. 5 f.), wonach beim

Beschwerdeführer aus interdisziplinärer Sicht mit Sicherheit ab September 2012 eine 70%ige Arbeits- und Leistungsfähigkeit für körperlich leichte bis mittel schwere Tätigkeiten be stehe (Urk. 2 S. 2, Urk. 11/135 S. 28 Ziff. 6.2-3). Nach durch geführtem Vorbe scheidverfahren und nachdem der Beschwerdeführer an lässlich eines persönlichen Gesprä ches betreffend Eingliederung ins Erwerbs leben auf die Unterstützung durch die Eingliederungsberatung verzichtet hatte (Urk. 11/ 128 S.

3), hob die Beschwer degegnerin die bisherige ganze Rente mit Ver fügung vom 5. November 2013 auf (Urk. 2). 2.3

Aus dem Verlaufsprotokoll vom 29. Mai 2012 (Urk. 11/128) ergibt sich, dass sich der Beschwerdeführer anlässlich des Erstgespräches am 25. Mai 2012 als nicht arbeitsfähig einstufte. Die Hilfsangebote der Beschwerdegegnerin, für ihn einen Arbeitsversuch zu organisieren oder ihn bei der Arbeitsvermittlung an zumelden, lehnte der Beschwerdeführer ab und erklärte, er werde sich bei einer gutach ter lic h festgestellten Arbeitsfähigkeit selbst eine Arbeitsstelle suchen (S.

3). In der Folge hob die Beschwerdegegnerin die laufende Rente des Be schwerdeführers ohne Wei te rungen auf (Urk. 2). 2.4

Damit ist den bundesgerichtlich geforderten Voraussetzungen zur Aufhebung von

Renten bei über 55-jährigen Bezügern jedoch nicht Genüge getan. Vielmehr muss sich die Beschwerdegegnerin vor der Herabsetzung oder Aufhebung einer Inva lidenrente vergewissern, ob sich ein medizinisch-theoretisches Leistungs vermö gen ohne Weiteres in einem entsprechend tieferen Invaliditätsgrad nie derschlägt oder ob dafür eine erwerbsbezogene Abklärung (der Eignung, Belas tungsfähig keit usw.) und/oder die Durchführung von Eingliederungsmassnah men im Rechts sinne erforderlich sind . Dieser Prüfungsschritt zeitigt dort keine administrativen Weiterungen, wo die gegenüber der Eingliederung vorrangige Selbsteingliede rung direkt zur rentenausschliessenden arbeitsmarktlichen Ver wertbarkeit des Leistungsvermögens führt. Das ist namentlich der Fall, wenn bisher schon eine erhebliche Restarbeitsfähigkeit bestand, so dass der an spruchserhebliche Zuge winn an Leistungsfähigkeit kaum zusätzlichen Einglie derungsbedarf nach sich zieht, vor allem wenn das hinzugewonnene Leistungs vermögen in einer Tätig keit verwertet werden kann, welche die versicherte Person bereits ausübt oder un mittelbar wieder ausüben könnte (Urteil des Bun desgerichts 9C_163/2009 vom

10. September 2010, E. 4.2.2 mit Hinweisen).

Dies ist jedoch vorliegend nicht der Fall. Der Beschwerdeführer hat seit Novem ber 2003 eine ganze Rente bezogen und dabei keine Erwerbstätigkeit mehr aus geübt (vgl. Urk. 11/ 128/3) . A ngesichts der jahrelangen Abwesenheit vom Arbeits markt ist ihm daher auch bei der durch die Ärzte des Y.___ attestierten Arbeitsfä higkeit von 70 % für eine körperlich leichte bis mittelschwere Tätigkeiten eine Selbst ein gliederung nicht mehr zumutbar.

Entgegen der Ansicht der Beschwer de geg ne rin (Urk. 2 S. 4) vermögen daran auch die vielen Kontakte des Be schwer deführers im Gebrauchtwagensektor,

welche ihm das Finden einer entsprech en den Anstellung erleichtern sollten,

nichts zu ändern . Demnach ist die Renten auf hebung erst zu lässig, wenn die Beschwerdegegnerin Eingliederungs mass nahmen durchgeführt hat (vgl. vorstehend E. 1). 3. 3.1

Gemäss Art. 21 Abs. 4 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des So zialversicherungsrechts (ATSG) können die Leistungen vorübergehend oder dau ernd gekürzt oder verweigert werden, wenn sich eine versicherte Person einer zu mutbaren Behandlung oder Eingliederung ins Erwerbsleben, die eine wesent liche Verbesserung der Erwerbsfähigkeit oder eine neue Erwerbsmöglichkeit ver spricht, entzieht oder widersetzt oder nicht aus eigenem Antrieb das ihr Zu mut ba re dazu beiträgt. Sie muss vorher schriftlich gemahnt und auf die Rechts folgen hingewiesen werden; ihr ist eine angemessene Bedenkzeit einzu räumen. 3.2

Angesichts der vorliegenden Umstände hätte die Beschwerdegegnerin es nicht beim Eingliederungsgespräch mit dem Beschwerdeführer belassen und sich mit dessen Verzicht auf Unterstützung begnügen dür fen. Eine ernsthafte und um fassende Durchführung von Eingliederungsmass nahmen, wie es die Pflicht der Besc hwerdegegnerin ist, kann darin nicht gese hen werden . Vielmehr hätte die Be schwerdegegnerin entsprechende Massnah men durchführen und im Weige rungs falle den Beschwerdeführer mittels Mahn- und Bedenkzeitverfahren auf die Rechts folgen seines Verhaltens hinweisen müssen.

In einem ähnlichen Fall hat das Bundesgericht die Selbsteingliederung eine s 59-jährigen Mann es mit relativ guten Deutschkenntnissen, aber ohne Berufserfah rung, welcher sich selber im Eingliederungsgespräch vor der Rentenaufhebung nicht zur Eingliederung motiviert zeigte, ebenfalls

als nicht ohne Weiteres zu mutbar erachtet (Urteil des Bundesgerichts 9C_497/2013 vom 30. November 2013, E. 3.3). 4.

Zusammenfassend ergibt sich, dass die Renteneinstellung so lange nicht ge rechtfertigt ist, als die Beschwerdegegnerin die Wiedereingliederung nicht aktiv gefördert und den Beschwerdeführer nicht hinreichend auf die berufliche Ein gliederung vorbereitet beziehungsweise diese r sich nach durchgeführtem Mahn- und Bedenkzeitverfahren entsprechend geweigert hat. Da die Beschwerdegegne rin bislang entsprechende Massnahmen unterlassen hat, ist angesichts der man gelnden wirtschaftlichen Verwertbarkeit der Arbeitsfähigkeit des Beschwerde führers weiterhin von der bisherigen Erwerbsunfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt auszugehen. Dies führt im Ergebnis zur Gutheissung der Be schwer de mit der Feststellung, dass der Beschwerdeführer einstweilen weiterhin Anspruch auf die bisherige ganze Rente hat.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der prozessuale Antrag auf Wiederher stellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gegenstandslos. 5. 5.1

Da es im vorliegenden Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von IV-Leistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1 bis IVG) und auf Fr. 600.-- anzusetzen. Ausgangsgemäss sind sie der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. 5.2

Nach § 34 Abs. 1 GSVGer hat die obsiegende Beschwerde führende Person An spruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streit wert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer). Vorliegend er scheint eine Prozessentschädigung von Fr. 1‘900 .-- (inkl. Mehrwertsteuer und Baraus lagen) als angemessen, welche von der Beschwerdegegnerin zu bezahlen ist. Das Gericht erkennt: 1.

In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 5. November 2013 mit der Feststellung aufgehoben, dass der Beschwerdeführer einstweilen weiterhin Anspruch auf eine ganze Rente hat . 2.

Die Gerichtskosten von Fr. 600 .-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rech nung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechts kraft zu gestellt. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessent schädigung von Fr. 1‘900 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Jürg Maron - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle - Bundesamt für Sozialversicherungen sowie an: - Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft) 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannKübler-Zillig