IV.2013.00137

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich IV.2013.00137 IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichter Vogel Gerichtsschreiber Ernst Urteil vom

20. Januar 2014 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur . André Largier Weinbergstrasse 43, 8006 Zürich gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

1.1

X.___ , geboren 1960, arbeitete seit dem 1. Dezember 1991 als Reinigungs angestellter bei der Y.___ . Nachdem er am 21. April 1994 in eine tätliche Auseinandersetzung involviert war, bei der er einen Schlag auf den Kopf, einen Streifschuss am rechten Oberschenkel sowie Prellungen der Hände erlitten hatte, und er am 19. September 1998 in seinem Personenwagen von einem anderen Fahrzeug von hinten gerammt worden war, meldete er sich am 15. Februar 2000 bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zum Leistungsbezug an. Diese sprach ihm gestützt auf das zu Händen der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) erstellte Gutachten von PD Dr. med. Z.___ , Psychiatrie und P sycho herapie FMH, vom 2. April 2001 mit Verfügungen vom 13. August 2004 eine halbe Invalidenrente rückwirkend ab dem 1. September 1999 und eine Dreiviertelsrente ab Januar 2004 bei einem Invaliditätsgrad von 63 % zu. Die am 13. September 2004 bzw. am 11. Mai 2005 dagegen erhobene Einsprache X.___ mit dem Antrag auf Zuspre chung einer ganzen Invalidenrente wies die IV-Stelle nach Durchführung des Einspracheverfahrens und weiteren medizinischen Abklärungen mit Entscheid vom 9. Juni 2005 ab (vgl. Sachverhaltsdarstellung im Urteil des Sozialversi cherungsgerichts vom 14. Dezember 2006 in Sachen der Parteien, G.-Nr. IV.2005.00799 , Urk. 12/310 ). 1.2

Mit Urteil vom 14. Dezember 2006 (G.-Nr. IV.2005.00799) hiess das Sozialversi cherungsgericht die von X.___ am 11. Juli 2005 gegen diesen Ein spracheentscheid erhobene Beschwerde mit dem Antrag, ihm rückwirkend ab September 1999 eine ganze Rente zuzusprechen, in dem Sinne gut, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 9. Juni 2005 aufgehoben und die Sache an die IV-Stelle zurückgewiesen wurde, damit diese nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen über den Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Rente der Invalidenversicherung und deren Höhe neu verfüge (Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils 14. Dezember 2006).

Gemäss Erwägung 7.1 des Urteils waren die vom Versicherten geklagten rheuma tologischen Beschwerden hinreichend abgeklärt und hatten sich keine Befunde für eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit aus somatischen Gründen ergeben. Hingegen bestand hinsichtlich der nach PD Dr. Z.___ Beurteilung 50%igen Einschränkung der Arbeitsfähigkeit aus psychischen Gründen noch Abklärungsbedarf (Erwägung 7.2). Denn das Gutachten von PD Dr. Z.___ beruhe zwar auf umfassenden Abklärungen, wozu der Arzt auch diverse Dritt personen befragt habe. Seine Schlussfolgerungen vermöchten aber weder hin sichtlich der gestellten Diagnosen noch der attestierten Arbeitsunfähigkeit zu überzeugen. PD Dr. Z.___ verneine ausdrücklich das Vorliegen von eigentlichen psychischen Krankheiten und gehe sogar davon aus, dass die Diagnose der posttraumatischen Belastungsstörung nicht in klassischer Weise gegeben sei. Trotzdem attestiere er eine solche sowie eine andauernde Persönlichkeitsstörung bei chronischem Schmerzsyndrom und erachte den Beschwerdeführer als im Umfang von 50 % in der Arbeitsfähigkeit eingeschränkt, ohne dass sich dem Gutachten abschliessend entnehmen liesse, woraus sich im Ergebnis diese Diag nosen ergäben und weshalb sie zu einer unüberwindbaren Einschränkung der Leistungsfähigkeit führten. Die Arbeitsunfähigkeit scheine aufgrund der einge holten Fremdauskünfte festgelegt worden zu sein und finde kein medizinisches Korrelat in den konkreten Untersuchungsbefunden. Ebenso wenig lasse sich aufgrund des Gutachtens beurteilen, ob den attestierten psychischen Störungen Krankheitswert aus invalidenversicherungsrechtlicher Sicht zu komme. In dieser Hinsicht seien daher weitere Abklärungen im Sinne eines erneuten psychiat risch/neurologischen Gutachtens erforderlich, wobei sich der Gutachter nicht nur über die zu stellenden Diagnosen, deren Auswirkung auf die Arbeitsfähig keit sowie die von der Rechtsprechung aufgestellten Kriterien zur somatoformen Schmerzstörung auszusprechen haben werde, sondern im Weiteren auch klar zwischen krankheitsbedingten und invaliditätsfremden psychosozialen Fakto ren, der vermuteten Intelligenzschwäche sowie der grundsätzlichen Einstellung des Beschwerdeführers zu unterscheiden habe. Weiter sei aus den medizinischen Akten ersichtlich, dass sich zumindest kurz nach dem Auffahrunfall mittel schwere neuropsychologische Funktionsstörungen zeigten. In dieser Hinsicht seien keine neueren Abklärungen mehr vorgenommen worden, weshalb sich auch nicht beurteilen lasse, ob der Beschwerdeführer noch unter neuropsycho logischen Ausfällen leide und welche Auswirkungen diese neben den psychi schen Problemen allenfalls auf seine Arbeitsfähigkeit hätten (Urteil vom 14. Dezember 2006, Erwägung 7.2). 1.3

Der weitere Verlauf ist aus dem Sachverhalt des Urteils des Sozialversicherungsge richts vom 9. März 2011 in Sachen der Parteien, G. Nr. IV.2009.00786 , (damit verbunden: G.-Nr. IV.2009.00785) ersichtlich (Urk. 12/110/1- 18 ): 1.3.1

In Nachachtung des Rückweisungsentscheids leitete die IV-Stelle am 26. April 2007 eine polydisziplinäre Begutachtung des Versicherten durch das A.___ in die Wege. Im Rahmen dieser Abklärung wurde er am 17. Oktober 2007 von Dr. med. B.___ , Innere Medizin FMH, und Dr. med. C.___ , Facharzt für orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, am 6. November 2007 von Dr. med. D.___ , Psychiatrie und Psychotherapie FMH, sowie am 8. Januar und 25. Januar 2008 von Dr. phil. E.___ , Fachpsychologe für Neuropsychologie FSP, untersucht.

Das polydisziplinäre Gutachten datiert vom 14. April 200 8. Darin kamen die Gutachter zum Schluss, dass der Versicherte aus somatischer Sicht für die zuletzt ausgeübte sowie für alle körperlich leichten bis mittelschweren Tätig keiten ohne repetitive Überkopfarbeiten uneingeschränkt arbeitsfähig sei. Auf grund seiner psychischen und neuropsychologischen Funktionsstörungen, wel che einerseits durch die psychiatrische Diagnose und andererseits durch die chronische Schmerzproblematik bedingt seien, sei der Versicherte aber sowohl in der zuletzt ausgeübten als auch in jeder angepassten Tätigkeit zu 50 % arbeitsunfähig. Allerdings handle es sich um einen labilen Gesundheitszustand, da die depressive Symptomatik zurzeit nicht behandelt werde. Unter einer adä quaten Therapie sei mit einer Verbesserung des Gesundheitszustandes und des halb auch der Arbeitsfähigkeit zu rechnen. 1.3.2

Im Sommer 2008 gelangte die IV-Stelle in den Besitz des Polizeirapports über eine am 30. November 2007 durchgeführte Baustellenkontrolle, bei welcher der Versicherte von der Kantonspolizei angetroffen worden war. Weiter erhielt sie umfangreiches Bildmaterial über die Observation des Versicherten im Zeitraum Februar bis November 2007.

Nach Durchsicht des Überwachungsmaterials kamen Dr. med. F.___ , Facharzt für Chirurgie, und Dr. G.___ , Facharzt für Psychiatrie und Psy chotherapie, vom Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD) am 18. Juli 2008 zu den Schlüssen: - die Beurteilung des polydisziplinären Gutachtens vom 14. April 2008 sei nicht als valide anzusehen, - die Annahme einer krankheitsbedingten Einschränkung der Arbeitsfähigkeit sei nicht begründbar, - bei fehlenden sozialmedizinischen Konsequenzen - einer durch Behandlung zu erwartenden Steigerung der Arbeitsfähigkeit - seien schadenmindernde Auflagen nicht geboten und - weitere medizinische Abklärungen seien nicht angezeigt.

Dementsprechend eröffnete die IV-Stelle dem Versicherten am 21. November 2008, dass sie das Leistungsbegehren vom 16. Februar 2000 abzulehnen gedenke. Am 6. Januar 2009 erging der Vorbescheid, mit welchem die IV-Stelle dem Versicherten in Aussicht stellte, ihm zu Unrecht bereits ausbezahlte Ren tenbetreffnisse in Höhe von Fr. 204'080.-- zurückzufordern. 1.3.3

Am 6. Januar 2009 nahm der Versicherte Stellung zum Vorbescheid vom 21. November 2008, wobei er unter anderem geltend machte, die Ausführungen der RAD-Ärzte seien nicht geeignet, die Zuverlässigkeit der A.___ - Expertise in Frage zu stellen, und beantragte, es seien die Überwachungsunterlagen den Gutachtern vorzulegen, damit diese prüften, ob und gegebenenfalls in welcher Art diese neuen Unterlagen an ihren Schlussfolgerungen etwas ändern würden. Am 6. April 2009 nahmen die A.___ - Gutachter Dr. B.___ und Dr. D.___ Stel lung. Dabei bestätigten sie, dass das Observationsmaterial von September bis November 2007 durchaus geeignet sei, ihre damalige Einschätzung der Arbeitsfähigkeit des Versicherten in Frage zu stellen. Aufgrund des gesichteten Bildmaterials müssten sie ihre Beurteilung revidieren und dem Versicherten ab dem Zeitpunkt der Begutachtung eine uneingeschränkte Arbeitsfähigkeit als Bauarbeiter attestieren. Dazu liess sich der Versicherte am 12. Mai 2009 selbst vernehmen und die Stellungnahme seiner behandelnden Ärztin, Dr. med. H.___ , Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom 14. Mai 2009 zu den Akten reichen.

Nachdem der RAD am 27. Mai 2009 seine Beurteilung des medizinischen Sachver halts vom 18. Juli 2008 bestätigt hatte, erging die das Leistungsbegeh ren vom 16. Februar 2000 abweisende Verfügung vom 25. Juni 200 9. Mit Ver fügung des darauf folgenden Tages verpflichtete die IV-Stelle den Versicherten, ihm zu Unrecht ausgerichtete Rentenleistungen in Höhe von Fr. 204'080.-- zurückzuerstatten. 1.3.4

Am 26. August 2009 erhob der Versicherte Beschwerde gegen die Verfügung vom 25. Juni 2009 mit dem Rechtsbegehren, es sei diese unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin aufzuheben und ihm rückwirkend ab dem 1. September 1999 eine angemessene Invalidenrente zuzusprechen und auszurichten. Am 26. August 2009 führte der Versicherte auch Beschwerde gegen die ihn zur Rückerstattung von Fr. 204'080.-- ver pflichtende Verfügung vom 26. Juni 200 9. Er verlangte, diese sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin ersatzlos aufzuhe ben und es sei festzustellen, dass der Beschwerdegegnerin kein Rückforderungs anspruch zustehe.

Nach Vereinigung der beiden Beschwerdeverfahren betreffend Leistungsan spruch ab 1. September 1999 und Rückerstattung der ab dem 13. August 2004 ausgerichteten Rentenbetreffnisse

für die Zeitperiode vom 1. September 1999 bis zum 31. Mai 2008 im Gesamtbetrag von Fr. 204‘080.-- wies das Sozialversi cherungsgericht mit dem Urteil vom 9. März 2011 beide Beschwerden ab. 1.4.

Nachdem das Bundesgericht mit dem Urteil 8C_300/2011 vom 30. Juni 2011 den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts letztinstanzlich bestätigt hatte (Urk. 12/88/1-11) - womit die von der IV-Stelle am

25. Juni 2009 verfügte Abweisung des Anspruchs auf eine Invalidenrente (Urk.12/194) sowie die tags darauf verfügte Verpflichtung zur Rückerstattung der für die Zeitperiode vom

1. September 1999 bis zum 31. Mai 2008

ausbezahlten Rentenleistungen im Gesamtbetrag von Fr. 204‘080.-- (Urk. 12/193) in Rechtskraft erwuchsen -

reichte der Versicherte bei der IV-Stelle

ein Gesuch um Erlass d er Rückerstat tung ein (Urk. 12/80). Diese wies das Gesuch mit V erfügung vom 11. Oktober 2012 (Urk. 12/18) und Einspracheentscheid vom 30. Januar 2013 ( Urk. 2) ab . 2.

Dagegen erhob der Versicherte am 6. Februar 2013 Beschwerde mit dem Rechtsbe gehren , es sei ihm unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin in Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids die Rückforderung der Summe von Fr. 204‘080.-- vollumfänglich zu erlassen. In prozessualer Hinsicht beantragte er, es seien ihm die unentgeltliche Prozess führung und die unentgeltliche Verbeiständung durch seinen Rechtsvertreter zu gewähren (Urk. 1 S. 2).

Dazu liess sich die Beschwerdegegnerin am 30. Mai 2013 mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde vernehmen (Urk. 11). Dies wurde dem Beschwerde führer am 31. Mai 2013 zur Kenntnis gebracht (Urk. 13), worauf dessen Rechts vertreter am 3. Juni 2013 seine Honorarabrechnung zu den Akten reichte (Urk. 14). Das Gericht

zieht in Erwägung: 1. 1.1

Gemäss Art. 25 Abs. 1 Satz 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sind unrechtmässig bezogene Leis tungen grundsätzlich zurückzuerstatten. Nur Leistungen, welche in gutem Glau ben empfangen wurden, müssen unter Umständen (bei Vorliegen einer grossen Härte) nicht zurückerstattet werden (Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG). 1.2

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der gute Glaube als Erlassvor aussetzung

n icht schon mit der Unkenntnis des Rechtsmangels gegeben. Viel mehr darf sich der Leistungsempfänger nicht nur keiner böswilligen Absicht, sondern auch keiner Nachlässigkeit schuldig gemacht haben. Daraus erhellt, dass der gute Glaube von vornherein entfällt, wenn die zu Unrecht erfolgte Leistungs ausrichtung auf eine arglistige oder grobfahrlässige Melde- oder Aus kunfts pflichtverletzung zurückzuführen ist. Anderseits kann sich der Rücker stattungs pflichtige auf den guten Glauben berufen, wenn sein fehlerhaftes Ver halten nur eine leichte Fahrlässigkeit darstellt. Wie in anderen Bereichen beur teilt sich das Mass der erforderlichen Sorgfalt zwar nach einem objektiven Massstab , wobei aber das den Betroffenen in ihrer Subjektivität noch Mögliche und Zumutbare (Urteilsfähigkeit, Gesundheitszustand, Bildungsgrad usw.) nicht ausgeblendet werden darf ( BGE 138 V 220 E. 4 mit weiteren Hinweisen) .

Der gute Glaube, dessen Vorhandensein zu vermuten ist ( Art. 3 Abs. 1 ZGB), besteht deshalb insbesondere dann, wenn sich die empfangende Person keiner groben Nachlässigkeit schuldig gemacht hat ( Kieser , Kommentar zum ATSG, 2. Aufl., Zürich 2009, N 33 zu Art. 25; vgl. auch die Übersicht in: Ulrich Meyer-Blaser, Die Rückerstattung von Sozialversicherungsleistungen, ZBJV 1995 473 ff., S. 481 f.).

Werden Leistungen unter dem Vorbehalt der rechtskräftigen Beurteilung durch die übergeordneten Instanzen vorläufig ausbezahlt, kann sich die versicherte Person zwar hinsichtlich der Rückerstattungsschuld nicht auf den öffentlichen-rechtlichen Vertrauensschutz berufen, der gute Glaube als Erlassvoraussetzung ist damit jedoch nicht ausgeschlossen. Wenn das erst- oder letztinstanzliche Gericht (nach Androhung einer reformatio in peius ) die von der Verwaltung zugesprochene Rente reduziert oder aufhebt, muss die versicherte Person ab Eröffnung des in peius reformierenden Entscheides damit rechnen, dass sie die ihr während des Beschwerdeverfahrens weiterhin ausgerichtete (höhere) Rente zurückzuerstatten hat. Ab diesem Zeitpunkt erst ist der gute Glaube zu vernei nen. Bis zur Eröffnung des kantonalen Entscheides indessen fehlt der versi cherten Person in Konstellationen, in welchen eine Meldepflichtverletzung nicht vorliegt , regelmässig

das Unrechtsbewusstsein und steht einer Berufung auf den guten Glauben als Erlassvoraussetzung nichts im Wege (Urteil des Bundesge richts 9C_805/2008 vom 1 3. März 2009 E. 2.4). 2.

2.1

Vorab ist in formeller Hinsicht festzuhalten, dass die Verfügung über den Erlass ( Art. 4 Abs. 5 Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungs rechts , ATSV ) durch die IV-Stelle zu erlassen ist ( Art. 57 Abs. 1 lit . g des Bun desgesetzes über die Invalidenversicherung [ IVG ] ) und dass gegen Verfügungen der IV-Stelle das Rechtsmittel der Beschwerde offen steht ( Art. 69 Abs. 1 IVG). Dass vorliegend – entsprechend der Rechtsmittelbelehrung in der Verfügung vom 1 1. Oktober 2012 ( Urk. 12/18) - ein Einspracheentscheid erging, womit gleichzeitig das rechtliche Gehör gewährt wurde ( Art. 74 quater IVV), schadet indes nicht. 2.2

Aufgrund der Aktenlage ist mit der Beschwerdegegnerin ( Urk. 11 S. 4) davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des rechtskräftigen Ent scheids über die Rückforderung ( Art. 4 Abs. 2 ATSV) über kein Vermögen ver fügte und überwiegend von Sozialhilfeleistungen seiner Wohnsitzgemeinde lebte (vgl. dazu auch Urk. 1 S. 7). Eine grosse Härte im Sinne von Art. 25 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 5 ATSV liegt somit vor, weshalb der Erlassan spruch davon abhängt, ob der gute Glaube beim Empfang der vorläufigen Ren tenzahlungen ganz oder teilweise zu bejahen ist (vgl. das in Sachen des Beschwerdeführers ergangene Urteil des Bundesgerichts 8C_300/2011 vom 3 0. Juni 2011 E. 3.3). 2.3

Der Beschwerdeführer macht geltend, dass er bis zur Einstellung der Rentenzah lungen in guten Treuen auf die Rechtsbeständigkeit der noch nicht rechtskräftig festgestellten Anspruchsgrundlage vertraut habe, und bezeichnet das Ver schweigen seiner Arbeitseinsätze im Jahr 2007 gegenüber den ihn untersuchen den Gutachtern als weder arglistig noch grobfahrlässig (Urk. 1 S. 6 f.). 2.4

Hierzu ist vorab festzuhalten, dass der Beschwerdeführer sich nicht nur einer einfachen Meldepflichtverletzung durch Unterlassung im Sinne von Art. 31 Abs. 1 ATSG hat zuschulden kommen lassen, sondern gemäss der diesbezügli chen Feststellung in Erwägung 3.2.3 des Urteils IV.2009.00785 des Sozialversi cherungsgericht gegenüber den Gutachtern, welche in Nachachtung des sozial versicherungsgerichtlichen Urteils IV.2005.00799 vom 1 4. Dezember 2006 die bis zu jenem Zeitpunkt noch nicht hinreichend abgeklärte Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers seit 1998 zu beurteilen hatten (vgl. Sachverhalt Ziff. 1.2 des Urteils IV.2009.00785), „absichtlich falsche Angaben zur Berufsanamnese gemacht“ hat.

Entgegen der Interpretation des Urteils DG110212-L/U des Bezirksgerichts Zürich vom 21. November 2011 (Urk. 12/50/2-30) durch den Beschwerdeführer ergab auch das in dieser Sache durchgeführte Strafverfahren keineswegs, „dass dem Beschwerdeführer weder ein arglistiges noch grobfahrlässiges Verhalten für einen unrechtmässigen Leistungsbezug nachgewiesen werden kann“ (Urk. 1 S. 7). Vielmehr stellte das Strafgericht fest, dass der Beschwerdeführer es nicht nur einfach pflichtwidrig vergessen hat, seine Arbeitseinsätze im Jahr 2007 gegenüber der Beschwerdegegnerin zu deklarieren, sondern diese „bewusst nicht erwähnte, obwohl er danach gefragt wurde und auch über seine Mitwirkungs pflichten im Rahmen der Begutachtung wusste“ (Urk. 12/50/21-22). Dieses Verschweigen qualifizierte das Strafgericht als arglistige Täuschung (Urk. 12/50/24). Dass der Beschwerdeführer in Bezug auf die Gegenstand des Erlassgesuchs bildenden Rentenzahlungen zwischen 2004 und 2008 nicht des Betrugs schuldig zu sprechen war, wurde vom Bezirksgericht damit begründet, dass die bereits ausbezahlten Rentenleistungen gar nicht Gegenstand der Anklage gebildet hätten (Urk. 12/50/6) und im Übrigen auch keine durch das Verschweigen der Arbeitseinsätze bewirkte Vermögensdisposition der Beschwerdegegnerin darstellen würden (Urk. 12/50/26). Zudem verneinte das Gericht das subjektive Tatbestandsmerkmal der Bereicherungsabsicht, weil es dem Beschwerdeführer zugute hielt , dass er sich selbst als nicht arbeitsfähig und demzufolge zum Rentenbezug berechtigt ansah (Urk. 12/50/27).

Das vom Beschwerdeführer als Beleg für seinen gutgläubigen Leistungsbezug bis zur Einstellung der Rentenzahlungen durch die Beschwerdegegnerin im Jahr 2008 angeführte Strafurteil vom 21. November 2011 ist daher nicht geeignet, die vorstehend zitierte Sachverhaltswürdigung des Sozialversicherungsgerichts im Urteil vom 9. März 2011 in Frage zu stellen, sondern bestätigt diese viel mehr.

Demzufolge ist davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführer zwar nicht rechts genüglich nachzuweisen ist, dass er sich arbeitsfähig fühlte. Jedoch war dem Beschwerdeführer durchaus bewusst, dass für die Beurteilung der Arbeits fähigkeit aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht nicht seine Selbsteinschät zung massgeblich war, sondern diejenige der von ihm arglistig getäuschten medizinischen Gutachter. Ebenfalls musste dem urteils- und handlungsfähigen Beschwerdeführer klar sein, dass die wahrheitsgemässe Deklaration seiner Arbeitseinsätze auf jeden Fall einen Einfluss auf die gutachterliche Beurteilung der Arbeitsfähigkeit gehabt hätte - zumindest in dem Sinne, dass weitergehende Abklärungen vorgenommen und frühere ärztliche Beurteilungen hinterfragt worden wären. Dies hätte sich - auch dies war für den rechtskundig vertretenen Beschwerdeführer erkennbar - aufgrund der mit dem Urteil IV.2005.00799 vom 1 4. Dezember 2006 geschaffenen Sach- und Rechtslage nicht nur auf die künf tigen, sondern auch auf die noch nicht rechtskräftig festgesetzten, aber bereits ausbezahlten Leistungen der Invalidenversicherung ausgewirkt.

Insgesamt ist daher festzuhalten, dass im vorliegenden Fall nicht nur eine einfa che Meldepflichtverletzung durch Unterlassung vorliegt ( Art. 7b Abs. 2 lit . b IVG), sondern der Beschwerdeführer im Sinne von Art. 7b Abs. 2 lit . c IVG versucht hat, Leistungen der Invalidenversicherung zu Unrecht zu erwirken.

Für die Zeit ab der vorwerfbaren Täuschungshandlung (gutachterliche Befra gung vom 6. November 2007, vgl. Urteil IV.2009.00785, Sachverhalt Ziff. 1.3.1) - bzw. unter dem Aspekt einer blossen Meldepflichtverletzung ab dem Zeitpunkt des ersten nachweisbaren Arbeitseinsatzes im Februar 2007 - war der Beschwerdeführer nach dem Gesagten beim Bezug der noch nicht rechtskräftig festgesetzten Rentenleistungen nicht mehr gutgläubig. 2.5

Im Hinblick auf die weitere Prüfung der Erlassvoraussetzungen ist grundsätzlich von einer Konstellation auszugehen, in welcher eine Meldepflichtverletzung vorliegt, und ist demzufolge nachstehend zunächst zu erörtern, inwieweit der Beschwerdeführer sich aufgrund der - in Fällen ohne Meldepflichtverletzung anzuwendenden - Regel gemäss dem Bundegerichtsurteil 9C_805/2008 noch auf seinen guten Glauben im Zeitpunkt des Leistungsempfangs berufen kann. 2. 5.1

Vorerst ist festzuhalten , dass das zu weiteren Abklärungen hinsichtlich einer noch nicht rechtsgenüglich nachgewiesenen invalidisierenden Einschrän - kung der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers zurückweisende Urteil IV.2005.00799 des Sozialversicherungsgerichts vom 14. Dezember 2006

– zu-

mindest nach der damals herrschenden Rechtsauffassung (vgl. die mit BGE 137 V 314 erfolgte Änderung der Rechtsprechung) - kein in peius reformieren der Entscheid im Sinne des Bundesgerichtsurteils 9C_805/2008 war. Eine refor matio in peius wurde dem Beschwerdeführer daher auch nicht angedroht. Aus der Begründung des Urteils IV.2005.00799 (vgl. vorstehender Sachverhalt Ziff. 1.2) geht indes klar hervor, dass der damals aktenkundige medizinische Sach - verhalt noch keine invalidisierende Arbeitsunfähigkeit auswies. Mit dem Rückweisungsurteil IV.2005.00799 vom 1 4. Dezember 2006 wurde auch der der vorläufigen Rentenzahlung zugrundeliegende Einspracheentscheid vom 9. Juni 2005 aufgehoben. Damit liegt jedoch ein Sachverhalt vor, der vergleichbar ist mit der Konstellation, in welcher eine versicherte Person gegen den von der IV-Stelle in der Rentenaufhebungsverfügung angeordneten Entzug der aufschie benden Wirkung erfolgreich Beschwerde führt. In Bezug auf die anschliessend weiterhin ausbezahlten Rentenleistungen muss die versicherte Person von vorn herein mit einer Rückforderung rechnen, sollte ihre Beschwerde gegen die Ren tenaufhebungsverfügung nicht durchdringen. In diesem Fall lehnt das Bundes gericht eine Berufung auf den guten Glauben ab, weil der Rentenbezüger trotz Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde von vornherein mit einer Rückforderung rechnen muss (Urteil des Bundesgerichts I 422/02 vom 2 5. November 2002 mit Hinweisen). Demzufolge ist auch im vorliegenden Fall eine Berufung auf den guten Glauben ab Eröffnung des Urteils IV.2005.00799 vom 1 4. Dezember 2006, das heisst ab 4. Januar 2007 nicht mehr möglich.

Dabei kann offen bleiben, ob der Beschwerdeführer sich bereits damals arbeits fähig fühlte oder nicht. 2.5.2

Für den Zeitraum vor diesem Rückweisungsurteil stellt sich die Frage, ob auf grund der vorliegenden Konstellation eines nachträglichen Versuchs, sich die bereits erhaltene Leistung unrechtmässig zusprechen zu lassen, zum Nachteil des Beschwerdeführers von der Regel gemäss dem zitierten Urteil des Bundes gerichts abzuweichen ist .

Dabei ist davon auszugehen, dass bis zu dem Zeitpunkt, als er seinen guten Glau ben aufgrund des Urteils IV.2005.00799 vom 1 4. Dezember 2006, das heisst ab dessen Eröffnung vom 4. Januar 2007 im Sinne von Art. 3 Abs. 2 ZGB ver loren hat , die ihm ausbezahlten Rentenleistungen gutgläubig im Sinne von Art. 3 Abs. 1 ZGB empfangen hat. Denn der gute Glaube im Sinne der letztge nannten Gesetzesbestimmung als Erlassvoraussetzung ist zu vermuten ( Art. 3 Abs. 1 ZGB). Hieraus folgt, dass der schle chte Glaube bewiesen werden müsste (BGE 131 III 519 E. 3.2.2, E. 3.3). In zeitlicher Hinsicht ist zu beachten, dass d er gute Glaube - hier die Nichtkenntnis von der Unrechtmässigkeit des Leistungs bezugs

- grundsätzlich in dem Moment vorliegen muss, in welchem ein Recht erworben wird (Sybille Hoffer , in: Berner Kommentar, N 131 ff. zu Art. 3). Dem zufolge war der

Beschwerdeführer beim Empfang der Rentenbetreffnisse bis zum 3. Januar 2007 gutgläubig im Sinne von Art. 3 Abs. 1 ZGB, da einerseits deren Auszahlung vor der rechtskräftiger Zusicherung eines entsprechenden Anspruchs in Art. 19 Abs. 4 ATSG eine hinreichende gesetzliche Grundlage hat te und damit nicht u nrechtmässig war (sondern ex post betrachtet eine Zuwendung aus einem nicht verwirklichten Grund analog Art. 63 Abs. 2 des Obligationenrechts darstellt e ) , sowie andererseits die gesetzliche Vermutung des guten Glaube ns

beim Empfang bis zum genannten Zeitpunkt nicht widerlegt ist.

Ebenso wenig lässt sich aus dem Umstand, dass zu einem späteren Zeitpunkt die Rentenleistungen nachweislich bösgläubig entgegen genommen worden sind, eine - gegenüber Erwägung 2.4 des Bundesgerichtsurteils 9C_805/2008 - erhöhte Sorgfaltspflicht bei der Entgegennahme der Vorschusszahlungen im Sinne von Art. 3 Abs. 2 ZGB ableiten , da der Beschwerdeführer ja wegen des späteren Versuchs, bereits entgegengenommene Rentenleistungen unrechtmäs sig zugesprochen zu erhalten, nicht schon früher mit der Verpflichtung zur Rückerstattung rechnen musste .

Ein späteres nachweisbares arglistiges Verschweigen und die Verletzung der Meldepflicht schliessen die Vermutung des guten Glaubens beim Empfang früherer Rentenleistungen daher nicht aus. Ebenso wenig lässt sich aus dem späteren Verhalten eine Umkehr der Beweislast für das Vorliegen des guten Glaubens in der Periode vor der Meldepflichtverletzung begründen. Nachweise dafür, dass der Beschwerdeführer bereits vor Februar 2007 eine Meldepflicht verletzung beging oder die Leistungen b ösgläubig entgegennahm, fehlen. 2.5.3

Dabei verkennt das Sozialversicherungsgericht nicht, dass der dem Beschwerde führer vorzuwerfende Versuch, eine unrechtmässige Zusprache der ihm als Vorschussleistungen ausbezahlten Rentenbetreffnisse zu erwirken (vgl. E. 2.4) , einen mit Leistungsentzug zu sanktionierenden Tatbestand ( Art. 7b Abs. 2 lit . c IVG) darstellt , und dass diese Sanktionierung und d er damit verfolgte Zweck der Missbrauchsbekämpfung unterlaufen we rd en , wenn der Beschwerdeführer hin sichtlich des Erlasses seiner Verpflichtung zur Rückerstattung der betroffenen - vorschüssig ausbezahlten - Leistungen gleich behandelt wird , wie ein gesetzes treuer Leistungsansp recher (vgl. E. 2.5.1).

W ie die vorstehenden Erwägunge n gezeigt haben, lässt jedoch der Gutglaubens schutz in der vorliegenden Konstellation keine von der Regel des Bundesge richtsurteils 9C_805/2008 abweichende Behandlung des Beschwerdeführers zu ( vgl. E. 2.5.2). Insbesondere wäre e ine Erhöhung der Sorgfaltspflichten bei der Entgegennahme von vorschüssigen Rentenzahlungen im Sinne von BGE 136 V 45 E. 6.2 n icht zielführend, da auf diese Weise nicht der Missbrauch bekämpft, sondern - zum Nachteil der überwiegenden Mehrhe it der gesetzestreuen Versi cherten in p re kären wirtschaftlichen Verhältnissen

- das Institut des Erlasses ausgehöhlt würde.

Dass eine kohärente Rechtsprechung zu Art. 25 ATSG in Härtefällen keine adä quate Sanktionierung des erst nach dem Bezug von Vorschussleistungen erfolgten bzw . entdeckten Missbrauchs (ab der Entdeckung hinreichender Anhaltspunkte für einen Ta t bestand im Sinne von Art. 7b Abs. 2 ATSG hat die Verwaltung die Möglichkeit, ihre Leistungen zu sistieren) zulässt, bedeutet nicht, dass die Verwaltung ihre sozialpolitisch erwünschte Praxis, die von ihr als ausgewiesen angesehene n Rentenansprüche auch nach Anfechtung der die sen zugrundeliegenden Verfügungen weiter als Vorschussleistungen auszurich ten, einschränken müsste, um Versuche der missbräuchliche n Inanspruchnahme dieser Leistungen abzuwehren.

E s genügt , in der anspruchszusprechenden Verfügung darauf hinzuweisen, dass die damit zugesprochenen Leistungen bei der Ergreifung des Rechtsmittels auf Zusehen hin weiter ausgerichtet, aber gemäss Art. 25 ATSG zurückgefordert werden müssten , falls die angefochtene Verfügung sich als unrechtmässig erweisen sollte ( das entspricht der Rechtslag e gemäss BGE 136 V 45), wobei vorbehalten werde, auch den Erlass der Rückf orderung von Leistungen, welche bis zu einem gegebenenfalls den strittigen Anspruch in Frage stellenden G erichtsentscheid ausgerichtet we rden ( das ist der Zeitpunkt , ab dem gemäss dem Bundesgerichtsurteil 9C_805/2008 im Erlassverfahren unter dem Aspekt von Art. 3 Abs. 2 ZGB der gute Glauben zu verneinen ist) , zu verweigern, wenn der um Erlass ersuchende n Person eine schwerwiegende Pflichtverletzung im Sinne von Art. 7b IVG während des gesamten Verlaufs bis zur rechtskräftigen Beurteilung des Leistungsanspruchs vorzuwerfen ist.

Da nicht eine zwingende gesetzliche Vorschrift, sondern eine sich auf eine kann-Vorschrift ( Art. 19 Abs. 4 ATSG) stützende - grundsätzlich wünschens werte - Verwaltungspraxis es möglich macht, dass bis zur rechtskräftigen Fest stellung des Leistungsans pruchs (was mehrere Jahre dauern und durch die Leistungsempfänger auch verzögert werden kann) eine in Härtefällen durch den guten Glauben geschützte Zuwendung von Leistungen erfolgt, welche sich - gegebenenfalls - im Zeitpunkt der rechtskräftigen Anspruchsbeurteilung unter dem Aspekt von Art. 7b IVG als unrechtmässig erwirkt erweisen können, liegt es in der Veran twortung der Beschwerdegegnerin dafür zu sorgen, dass die Versicherten rechtzeitig (d.h. bereits beim Leistungsempfang) erkennen können und müssen, dass sie bei schwerwiegender Verletzung ihrer auch nach dem vorschüssigen Leistungsempfang weiterbestehenden gesetzlichen Pflichten die empfangenen Leistungen ungeachtet einer gegebenenfalls damit verb undenen grossen Härte zurückzu erstatten haben .

Denn bei der Prüfung der Sorgfalt, welche von dem durch den Gutglaubens schutz Begünstigten zu fordern ist, ist das Verhalten der durch den Gutglau bensschutz benachteiligten Partei insofern mitzuberücksichtigen , als es nicht dazu beitragen darf, dass die begünstigte Person den Defekt in der rechtlichen Position nicht erkennt bzw. erkennen kann oder muss (Heinrich Honsell , in: Basler Kommentar, N 36 zu Art. 3). Da

die Beschwerdegegnerin ohnehin von Gesetzes wegen verpflichtet ist, im Rahmen ihres Zuständigkeitsbereichs die interessierten Personen über ihre Rechte und Pflichten aufzuklären ( Art. 27 ATSG), ist es ihr auch zumutbar, den Versicherten in geeigneter Weise klar zu machen, dass die vorschüssige Leistungsausrichtung gemäss ihrer Verwaltungs praxis im Vertrauen auf ein durchwegs gesetzeskonformes Verhalten

der Versi cherten erfolgt, und die Leistungen daher bei (schwerem) Missbrauch dieses Vertrauens ohne Rücksicht auf einen allfälligen Härtefall zurü ckzuerstatten sind.

Da die Beschwerdegegnerin ihre Vorschussleistungen ausweislich der Akten nicht mit einem derartigen Vorbehalt erbracht hat, muss es im vorliegenden Fall bei der Vermutung des gutgläubigen Empfangs der Rentenbetreffnisse bis und mit 3. Januar 2007 sein Bewenden haben. 2.6

Nach diesen Erwägungen sind die Erlassvoraussetzungen für die bis und mit 3.

Januar 2007 ausbezahlten

Rentenbetreffnisse zu bejahen. Für die nach die sem Zeitpunkt in Empfang genommenen Rentenleistungen fehlt indes der gute Glaube, weshalb der Erlass der Rückerstattung zu verweigern ist. Dies führt zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde. 2. 7

In masslicher Hinsicht bedeutet dies, dass die Rentenleistungen der Periode ab Januar 2007 bis Mai 2008 dem Erlass nicht zugänglich sind. Wie sich der Auf stellung in der Rückforderungsverfügung vom 2 6. Juni 2009 ( Urk. 12/193), wogegen in der Beschwerde nichts vorgebracht wurde, entnehmen lässt, wurden in dieser Periode Rentenleistungen im Umfang von Fr. 53‘072.— (Stammrente Fr. 17‘038.-- [12 x Fr. 994.-- + 5 x Fr. 1‘022.-- ] und Fr. 12‘442 .-- [12 x

Fr. 726.-- + 5 x Fr. 746.--], zwei Kinderrente zu je Fr. 6‘821.-- [12 x Fr. 398.-- + 5 x Fr. 409.--] und Fr. 4‘975.—[ 12 x Fr. 290.-- + 5 x Fr. 299.--]) ausbezahlt, wovon die der Ehefrau zukommenden Leistungen derselben Periode von Fr. 17‘ 848.-- abzuziehen sind. Dies ergibt die nicht zu erlassende Rückforderung von Fr. 35‘224 .— . In diesem Umfang ist die Beschwerde abzuweisen. 3.

Das Verfahren ist kostenlos, da es nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht (vgl. BGE 122 V 221).

Dem Gesuch des offenkundig mittellosen Beschwerdeführer s um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung im Beschwerdeverfahren ist zu entsprechen, da zur Tragweite des öffentlich-rechtlichen Vertrauensschutzes im Erlassverfahren bei vorläufigen Rentenzahlungen und nachträglicher Meldepflichtverletzung bzw. des nachweislich erst nachträglichen Versuchs Leistungen der Invaliden versicherung zu Unrecht zu erwirken für die vorangegangenen Perioden noch keine höchstrichterliche Rechtsprechung besteht.

Der vom Rechtsvertreter des Beschwerdeführers geltend gemachte Stundenauf wand von 5,2 Stunden ist der Tragweite des Entscheids und der Schwierigkeit des Prozesses angemessen, weshalb der unentgeltliche Rechtsvertreter mit Fr. 1‘176.-- (5,2 Honorarstunden à Fr. 200.-- und Fr. 49.-- Barauslagen zuzüg lich 8 % MWSt ) zu entschädigen ist. Angesichts des teilweisen Obsiegens ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, die Hälfte davon, das sind Fr. 588.-- als Parteientschädigung zu bezahlen. Im Umfang von Fr. 588.-- wird der unent geltliche Rechtsbeistand aus der Gerichtskasse entschädigt.

Der Beschwerdeführer ist zur Nachzahlung verpflichtet, sobald er dazu in der Lage ist ( § 16 Abs. 4 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer ) . Das Gericht beschliesst: In Bewilligung des Gesuchs vom 6. Februar 2013 wird dem Beschwerdeführer Rechts anwalt André Largier , Zürich, als unentgeltlicher Rechtsvertreter für das vorliegende Verfahren bestellt, und erkennt: 1.

In teilweiser Gutheissung der

Beschwerde

wird der angefochtene Entscheid vom 3 0. Januar 2013 insoweit aufgehoben, als der Erlass der Rückforderung im gesamten Umfang von Fr. 204‘080.-- verweigert wird, und es wird festgestellt, dass dem Beschwerdeführer die Rückforderung im Umfang von Fr. 168‘856.— erlassen wird. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, d em unentgeltlichen Rechtsvertre ter des Bes chwerdeführers, Rechtsanwalt André Largier , Zürich, eine reduzierte Prozessent schädigung von Fr. 588.-- (inkl. Barausla gen und MWSt ) zu bezahlen. 4 .

Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Dr. iur . André Largier , Zürich,

wird mit Fr. 588 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) aus der Gerichts kasse entschädigt. Der Beschwerdeführer wird

auf § 16 Abs. 4 GSVGer hinge wiesen. 5 .

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Dr. iur . André Largier - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle - Bundesamt für Sozialversicherungen sowie an: - Gerichtskasse 6 .

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstErnst