IV.2012.01292

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich IV.2012.01292 IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichter Vogel Gerichtsschreiberin Geiger Urteil vom

31. März 2014 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Stephan Kübler Wiegand Kübler Rechtsanwälte Stadthausstrasse 125, Postfach 2578, 8401 Winterthur gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

1.1

Der 1978 geborene X.___ arbeitete von 2002 bis 2006 bei der Y.___ als Schichtführer P roduktion bei einem 100%-Pensum und war danach zeitweilig temporär tätig, bevor er am 1. Juni 2008 bei der Z.___ als Gerüstbauer eine Stelle antrat und die Arbeit nach dem 13. Juni 2008 wegen Rückenbeschwerden niederlegte (Urk. 10/6 und Urk. 10/16). Am 1 9. November 2008 (Eingangsdatum) meldete sich der Versi cherte wegen seit Februar 2006 bekannten Rückenbeschwerden bei der Sozial versicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zum Leistungsbezug an (Urk. 10/6). In der Folge tätigte die IV-Stelle medizinisc he und erwerbliche Abklärungen (Urk. 10/14, Urk. 10/ 16, Urk. 10/17, Urk. 10/19 und Urk. 10/21). Mit Verfügung vom 30. September 2009 verneinte die IV-Stelle eine n Anspruch auf berufliche Massnahme n (Urk. 10/33) ,

nachdem X.___ mit Schreiben vom 3 1. Juli 2009 (Urk. 10/28) erklärt hatte, wegen Schmerzen zur zeit keine Umschulung absolvieren zu können. Mit unangefochten in Rechts kraft erwachsener Verfügung vom

3. Dezember 2009 (Urk. 10/38) wies die IV-Stelle das Rentenbegehren des Versicherten unter Hinweis auf ein en rentenaus schliessenden Invaliditätsgrad von 18 % ab ( Urk. 10/38). 1.2

Nachdem der Versicherte von Februar bis Oktober 2011 bei der A.___ als Vorarbeiter Gerüstbau tätig gewesen war ( Urk. 10/76/44) , meldete er sich am 1 0. November 2011 (Eingangsdatum) wegen Verschlechterung des Gesundheits zustandes erneut zum Leistungs bezug an (Urk. 11/45, unter Nachreichung diverser Arztberichte, Urk. 10/47 ) . Mit Vorbescheid vom 6. Januar 2012 (Urk. 10/50)

stellte die IV- Stelle X.___ das Nichteintreten auf sein erneutes Leistungsbegehren in Aussicht. Dagegen erhob der Versicherte am 26. Januar beziehungsweise am 16. März 2012 Einwand (Urk. 10/51 und Urk. 10/57). Am 21. Mai 2012 wurde durch Dr. med.

B.___ , Fach arzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD) eine psychiatrische Untersuchung des Versicherten durchgeführt (Unter suchungsbericht vom 11. Juni 2012, Urk. 10/61 , und Stellungnahme vom 12. Juni 2012, Urk. 10/65/ 2 ). Ausserdem holte die IV-Stelle den B ericht der C.___ vom 9. Oktober 2009 (Urk. 10/62) ein, wo X.___ vom 22. September bis 10. Oktober 2009 zur Rehabilitation hospitalisiert war. Mit Vorbescheid vom

12. Juli 2012 kündigte die IV-Stelle die Abweisung des Rentenbegehrens bei einem Invaliditätsgrad von 30 % an ( Urk. 10/67 ) , wogegen der Versicherte am 30. August beziehungsweise 21. September 2012 Einwand (Urk. 10/72 und Urk. 10/75) erhob.

Die IV-Stelle forderte daraufhin die Akten der Kollektiven Krankentaggeldversicherung Zürich Versicherungs-Gesellschaft AG ( Zürich AG, Urk. 10/76-79) an, nachdem sie von einer Observation des Ver sicherten vernommen hatte. Am 8. November 2012 nahm der RAD nach Durch sicht der Observationsunterlagen Stellung zur Arbeitsfähigkeit des Beschwer deführers (Urk. 10/80). Am 9. November 2012 verfügte die IV-Stelle die vorbe schiedene Abweisung des Renten gesuchs (Urk. 2). 2.

Hiergegen erhob X.___ am

10. Dezember 2012 Beschwerde und beantragte, es sei ihm unter Aufhebung der Verfügung vom 9. November 2012 eine Invalidenrente zuzusprechen , eventuell sei die Sache zu ergänzenden Abklärungen und zum Neuentscheid zurückzuweisen; unter Kosten- und Ent schädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin (Urk. 1). Zudem ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und um Bestellung von Rechtsanwalt lic . iur . Stephan Kübler zum unentgeltlichen Rechtsbeistand. Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 22. Januar 2013 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 9, unter Beilage ihrer Akten, Urk. 10/1-85). Mit Verfügung vom 8. Mai 2013 (Urk. 12) wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet. Mit Eingabe vom 25. September 2013 erstattete der Beschwerde führer innert erstreckter (Not-)Frist Replik (Urk. 17) und beantragte zusätzlich die Durchführung beruflicher Massnahmen (Arbeitsvermittlung). Die Beschwer degegnerin verzichtete am 10. Oktober 2013 auf Duplik (Urk. 20). Dies wurde dem Beschwerdeführer am 16. Oktober 2013 mitgeteilt ( Urk. 21 ). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird – soweit erfor derlich – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit ( Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ ATSG ] ). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein ( Art. 4 Abs. 1 des Bun desgesetzes über das Invalidenversicherungsrecht [ IVG ] ). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt ( Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist ( Art. 7 Abs. 2 ATSG). 1.2

Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkom men ), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen ). Der Einkom mensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypo thetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensver gleichs ; BGE 130 V 343 E. 3.4.2 mit Hinweisen). 1.3

Wurde eine Rente

wegen eines zu geringen Invaliditätsgrades

verweigert, so wird nach Art. 87 Abs. 3 IVV eine neue Anmeldung nur geprüft, wenn die Voraussetzungen gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung erfüllt sind. Danach ist im Revisionsgesuch glaubhaft zu machen, dass sich der Grad der Invalidität der versi cherten Person in einer für den Anspruch erheblichen Weise geändert hat. Tritt die Verwaltung auf die Neuanmeldung ein, so hat sie die Sache materiell abzuklären und sich zu vergewissern, ob die von der versicherten Person glaub haft gemachte Veränderung des Invaliditätsgrades auch tatsächlich eingetreten ist; sie hat demnach in analoger Weise wie bei einem Revisionsfall nach Art. 17 Abs. 1 ATSG vorzugehen (vgl. dazu BGE 130 V 71; AHI 1999 S. 84 E. 1b mit Hinweisen; vgl. auch AHI 2000 S. 309 E. 1b mit Hinweisen). Stellt sie fest, dass der Invaliditätsgrad seit Erlass der früheren rechtskräftigen Verfügung keine Ver änderung erfahren hat, so weist sie das neue Gesuch ab. Andernfalls hat sie zunächst noch zu prüfen, ob die festgestellte Veränderung genügt, um nunmehr eine anspruchsbegründende Invalidität zu bejahen, und hernach zu beschlies sen. Im Beschwerdefall obliegt die gleiche materielle Prüfungspflicht auch dem Gericht (BGE 130 V 71 E. 3.2.2 und 3.2.3, 117 V 198 E. 3a, 109 V 108 E. 2b). 1.4

Das Gericht kann die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vor instanz zurückweisen, besonders wenn mit dem angefochtenen Entscheid nicht auf die Sache eingetreten oder der Sachverhalt ungenügend festgestellt wurde ( § 26 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer ). Gemäss ständiger Rechtsprechung ist in der Regel von der Rückweisung - da diese das Verfahren verlängert und verteuert - abzusehen, wenn die Rechtsmittelinstanz den Prozess ohne wesentliche Weiterungen erledigen kann. In erster Linie kommt eine Rückweisung in Frage, wenn der Versicherungsträger auf ein Begehren überhaupt nicht eingetreten ist oder es ohne materielle Prüfung abgelehnt hat, wenn schwierige Ermessensentscheide zu treffen sind, oder wenn der entscheidrelevante Sachverhalt ungenügend abgeklärt ist (v gl. SVR 1995 ALV Nr. 27 S. 69). 2.

2.1

Die rentenablehnende Verfügung vom 3. Dezember 2009 (Urk. 10/38) basierte im Wesentlichen auf folgenden medizinischen Berichten: 2.1 .1

Dr. med. D.___ , Fachärztin Innere Medizin FMH, stellte in ihrem Bericht zuhanden der Beschwerdegegnerin (Urk. 10/1 7/1-6, Eingangsda tum 1 6. Januar 2009 ) als Diagnose mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit ein lumboradikuläres Schmerz- und sensibles Ausfallsyndrom L5 rechts bei einem Status nach Verhebetrauma am 13. Juni 2006 fest. Als Nebendiagnose nannte sie chronische Kopfschmerzen und Nikotinabusus . Der Beschwerdeführer sei am 13. Juni 2008 mit einer Last von 20 Kilogramm auf das Gesäss gefallen und verspüre seither Schmerzen im Rücken und Gefühlsstörungen im lateralen Bein bis zum medialen Fuss rechts. Es zeigten sich Schwierigkeiten bei der Fussbe wegung , dagegen keine Miktions- oder Defäkationsprobleme. Im Verlauf sei eine leichte Besserung der Symptomatik feststellbar, wobei die krampfartigen Schmerzen im Oberschenkel nach längerem Sitzen als am schlimmsten empfun den würden. Der Lasuège rechts sei positiv, die Druckdolenz tief und lumbal. Die Rückenbeweglichkeit sei stark eingeschränkt, doch lägen keine sensomoto rischen Defizite vor.

Der Beschwerdeführer sei seit dem 16. Juni 2008 in seiner bisherigen Tätigkeit als Gerüstbauer zu 100 % arbeitsunfähig , wobei diese auch auf längere Sicht nicht gegeben sein werde. In angepasster Tätigkeit (körperlich leichte Arbeit) sei dagegen eine Arbeitsfähigkeit sicherlich gegeben. Langes Sitzen sowie das Heben von schweren Lasten sollte vermieden werden. Eine berufliche Umstel lung sei zwingend erforderlich und eine Reintegration in den Arbeitsprozess ganz dringend nötig. 2.1 .2

Laut Bericht des E.___ )

vom 21. Januar 2009 an die Beschwerdegegnerin (Urk. 10/19) best anden beim Beschwerdeführer als Diag nosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit ein akutes lumboradikuläres Schmerzsyndrom L5 und S1 rechts bei/mit breitbasiger

Diskusprot r usion mit Ü bergang in eine rechts rez essal

gelegene Diskushernie mit nach k audal dislo ziertem Sequester L5/S1, breitbasi g er

Diskusprot r usion L4/5, Spondylarthrose L4/5 (MRT vom 25. September 2008) sowie ei n S tatus nach lumboradikulärem Schmerzsyndrom L5 und S1 rechts im Juni 2006 bei/mit Status nach Sakral block am 27. Juni 2006 (hospitalisiert vom 28. Juni bis am 3. Juli 2006 im E.___ ) . Ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit bleibe der Nikotinabusus mit circa 15 pack year ( py ) und ein Status nach Oberarmfraktur links (2000, konser vativ therapiert).

Das MRT vom 25. September 2008 zeige eine breitbasige

Diskusprot r usion mit Übergang in eine rechts rezessal gelegene Diskushernie mit nach kaudal dislo ziertem Sequester L5/S 1. Im Liegen bestehe ein Kontakt des Seques t ers zum rezessalen Anteil der Nervenwurzel von S1 rechts, weshalb eine Irritation unter Belastung denkbar sei. Es liege keine wesentliche Einengung des Spinalkanals und keine Einengung der Neuroforamina vor. Auch bei der breitbasigen

Dis kusprot r usion L4/5 mit Anulus

fibrosus -Riss rechts paramedian zeige sich keine Einengung des Spinalkanals oder der Neuroforamina . Weiter sei eine intrasp o n giöse Hernie in der Deckplatte von Lendenwirbelkörper (LWK) 5 mi t umgeben der Verfettung und eine Spondylar throse L4/5 feststellbar. Das Alignement der Lendenwirbelsäule (LWS) sei regelrecht, die Bandscheibenkompartimente von L1 bis L4 seien regelrecht und normal hydriert und es gebe keine Einengung von Spinalkanal oder Neuroforamina . Im Liegen sei die Lordose der LWS vermin dert.

Seit dem 16. Juni 2008 sei der Beschwerdeführer in seiner angestammten Tätig keit als Gerüstbauer zu 100 % arbeitsunfähig, da die körperlich anstrengende Arbeit wegen rezidivierenden Schmerzexacerbationen im Bereich der LWS, ins besondere beim Heben von schweren Lasten, nicht ausgeübt werden könne. Mit einer Wiederaufnahme der beruflichen Tätigkeit (leichte A rbeiten) könne gerechnet werden, doch könne aktuell nicht konklusiv beantwortet werden, wann und in welchem Umfang. Die körperlichen Einschränkungen liessen sich durch bestimmte medizinische Massnahmen vermindern. 2.2

Die Verfügung vom 9. November 2012 (Urk. 2), mit welcher das Rentenbegeh ren erneut abgewiesen wurde, basiert auf folgenden medizinischen Beurteilun gen: 2.2 .1

Im

Arbeitsassessment des F.___ , Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin, vom 20. Juli 2011, welches der Beschwerde führer seiner Neuanmeldung vom 9. November 2011 (Urk. 10/45) beilegte (Urk. 10/47/8-12) , sind folgende Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfä higkeit aufgeführt :

1.

Chronische s

lumbospondylogenes Schmerzsyndrom (ICD-10: M54.4, EM

Januar 2006):

-

intermittierende lumboradikuläre Symptomatik L5/S1 rechts

-

bei breitbasiger

Diskusprotrusion

mit Übergang in rechts rezessal

gelegene Disku s hernie mit nach kaudal disloziertem Sequester L5/S1,

breitbasiger

Diskusprotrusion L4/5, Spondyarthrose L4/5 (MRI der LWS

vom 25. September 2008)

-

bei muskulärer Dysbalance mit Haltungsinsuffizienz

-

Status nach Sakralblock am 27.Juni 2006

2.

Chronisches zervikospondylogenes Syndrom rechtsbetont (ICD-10:

M53.1, EM circa 2008)

-

mit muskulärer Dysbalance und Hypertonus M. levator

scapulae rechts

-

bei D iskusprotrusionen C5/6 ohne Kontakt zur Nervenwurzel (MRI der

Halswi r belsäule [HWS] vom 9. Dezember 2009)

3.

Verdacht auf chronische Migräne ( ICH-D II 1.5.2 und 1.2)

-

Migräne mit atypischer Aura ( EM circa 1998, Anfallfreq u enz seit circa

2008 gehäuft)

-

teils trigemino-aurale Beg leitsymptome.

Als Nebendiagnosen wurden intermittierende Polyarthralgien (betont Knie- und Schultergelenke beidseitig), eine andere Angststörung (ICD-10: F41.0), ein Ver dacht auf Urticaria

factitia , ein Vitamin-D-Mangel, ein Folsäuremangel und der Nikotinabusus (kumuliert 30 py ) genannt.

Das arbeitsbezogene relevante Problem bestehe in der verminderten Belastungst o leranz der LWS bei K raftdefizit besonders der Schulter-Armmus kulatu r und allgemeinem Kraftdefizit ( Beine/Rumpf). Daneben zeige sich ein gewisses Schonverhalten, um den Beschwerdebereich zu entlasten. Die ergono mischen Arbeitstechniken des Beschwerdeführers seien mässig genügend. Bei den Test s habe der Beschwerdeführer eine mässige Leistungsbereitschaft gezeigt, so sei en bei 2 Tests eine Selbstlimitierung festgestellt un d 3 Inkonsistenzpunkte beobachtet worden .

In seiner bisherigen Tätigkeit als Gerüstbauer bestehe keine Arbeitsfähigkeit mehr. Die Hauptaufgabe dieser Arbeit sei die hochrepetitive Gewichtshantierung im schweren Bereich, wobei es zusätzlich zu verdrehtem und/oder stark gebeugtem Oberkörper (Zwangspositionen) kommen könne. Die Belastbarkeit leide deshalb deutlich unter der Arbeitsanforderung. Es sei ungewiss, ob der Beschwerdeführer – auch bei optimaler Kooperationsfähigkeit – längerfristig wieder eine volle Arbeitsfähigkeit in dieser angestammten Tätigkeit erlangen könne. Eine behinderungsangepasste Tätigkeit (mit einer Belastungsreduktion Heben Taille zu Kopfhöhe maximal 17.5 Kilogramm , selten am Tag) sei dem Beschwerdeführer dagegen zu 100 % zumutbar. Aufgrund der klinischen Symptomatik könne dabei aus somatischer Sicht allenfalls noch eine um etwa 20 % verminderte Leistungsfähigkeit durch Beschwerdekumulation im Tages verlauf attestiert werden, die sich aber bei optimaler Kooperation des Beschwer deführers durch medizinische Massnahmen innerhalb von 3 bis 4 Monaten beheben liessen. Ob zusätzlich eine psychische Störung mit Krankheitswert bestehe, bedürfe einer gesonderten psychiatrischen Abklärung. 2.2 .2

Dr. med. G.___ , FMH Psychiatrie und Psychotherapie, diagnostizierte in seinem Bericht vom 22. März 2012 (Urk. 10/58) eine Anpassungsstörung mit längerer depressiver Reaktion (ICD-10: F4 3 ) , eine chronische Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren (ICD-10: F45.41), ein polytopes Schmerzbild (Rückenschmerzen und Migräne), eine gemischte Angststörung (ICD-10: F43.1) mit generalisierten, episodisch paroxysmalen, hypochondri schen und paranoiden Ängsten sowie vor allem eine emotional instabile Per sönlichkeitsstörung : impulsiver Typ (ICD-10: F60.30).

Die A rbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit als Gerüstbauer sei primär aus somatischer Sicht zu beurteilen und habe 0 % ergeben. In einer angepassten Tätigkeit (körperlich leichte bis mittelschwere, wechselbelastende Tätigkeit, Heben und Tragen von Lasten bis maximal 15 Kilogramm, keine Zwangshal tungen für den Rücken) bestehe aktuell aus psychiatrischer Sicht eine mindes tens 50%ige Arbeitsunfähigkeit für alle Tätigkeiten. Eine genauere Abklärung der Arbeitsfähigkeit durch ein interdisziplinäres Gutachten werde empfohlen. Eine berufliche Eingliederung erfordere zudem die Unterstützung des Beschwer deführers. 2.2 .3

Anlässlich der Untersuchung vom 21. Mai 2012 (Untersuchungsbericht vom 11. Juni 2012, Urk. 10/61) stellte der RAD-Arzt Dr. B.___ als psychiatrische Diagnose mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit eine chronische Schmerz störung mit somatischen und psychischen Faktoren (ICD-10; F45.41) sowie eine Anpassungsstörung mit längerer depressiver Reaktion (ICD-10: F43.21) fest.

Beim Beschwerdeführer sei folgender psychopathologischer Befund erhoben worden: häufige Schmerzexpressionen und häufige Positionswechsel in der Untersuchungssituation, mittelgradig reduzierte Merkfähigkeit, leichtgradig reduzierte Aufmerksamkeit, leichtgradig reduzierte Konzentration, fragliche inhaltliche Denkstörungen, leichtgradig reduzierte affektive Modulationsfähig keit, leichtgradig reduzierte Stimmung, mittelgradig reduziertes Selbstwertge fühl und Selbstbewusstsein, mittelgradig reduziertes Gefühl für Kraft, Energie und Vitalität, Ein- und Durchschlafstörungen, intermittierende vegetative Symptome wie Schwitzen und Herzklopfen, ausgeprägte Verdeutlichungsten denz . Eine psychische Komorbidität

von erheblicher S chwere, Ausprägung und Dauer liege mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht vor. Eine chronische körperliche Begleiterkrankung liege fraglich vor. Ein sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens sei nicht gegeben. Ein ausgeprägter primärer Krankheits gewinn liege bei intakten Familienverhältnissen nicht vor. Von unbefriedigen den Behandlungsergebnissen könne n icht gesprochen werden, da bei W eitem nicht alle Therapieoptionen ausgeschöpft worden seien. Gescheiterte Rehabilita tionen lägen ebenfalls nicht vor.

Versicherungsmedizinisch gehöre die vorliegende Diagnose einer chronischen Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktor en ( ICD-10: F45.41) zu den ätiologisch- pathogenetisch unklaren syndromalen Zustandsbildern ohne nachweisbare organische Grundlage. So sei en den vorliegenden Akten keine objektivierbaren anatomischen Befunde zu entnehmen, welche aus versiche rungsmedizinischer Sicht eine dauerhafte Arbeitsunfähigkeit begründen könn ten. Auch lägen keine Anhaltspukte für eine psychiatrische Komorbidität von erheblicher Schwere, Ausprägung und Dauer oder sonstiger schwerer Funkti onseinschränkungen vor. Aus versicherungspsychiatrischer Sicht sei unter Berücksichtigung der Aktenlage und nach Abzug diagnoseunspezifischer Über lagerungsfaktoren (Migrationshintergrund, Hilfstätigkeiten, mangelnde Coping strategien , Eltern wahrscheinlich beide IV-Rentner, ausgeprägte Verdeutli chungstendenz , finanzielle Probleme) ab Beginn der psychiatrischen Behand lung bei Dr. G.___ im August 2011 mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine 30%ige Arbeitsunfähigkeit bisherig und angepasst mit folgendem zumut baren Ressourcen- und Belastungsprofil ausgewiesen: zeitlich flexible Tätigkei ten ohne permanenten Zeit- und Termindruck, bei nur geringem Publikumsver kehr, ohne besondere Anforderungen an das Umstellungs- und Anpassungs vermögen, in einer wohlwollenden und konfliktarmen Arbeitsatmosphäre. D i e psychiatrische Prognose müsse noch offen gelassen werden. 3. 3.1

Die erste rentenablehnende Verfügung vom 3. Dezember 2009 (Urk. 10/38) erfolgte mit der Begründung, dass dem Beschwerdeführer die Ausübung seiner bisherigen Tätigkeit als Gerüstbauer wegen Rückenbeschwerden zwar nicht mehr möglich sei, ihm hingegen eine behinderungsangepasste, leichte bis mit telschwere körperliche Tätigkeit im Rahmen von 100 % zumutbar sei. Der Ein kommensvergleich ergebe einen Invaliditätsgrad von 18 %.

Aus dem Feststellungsbla tt des RAD vom 2. Oktober 2009 ( Urk. 10/35) ist ersicht lich, dass sich die Beschwerdegegnerin bei der Einschätzung des Krank heitszustandes und der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers auf die beiden vorgenannten Berichte von Dr. D.___ (Urk. 10/17) und des E.___ (Urk. 10/19) stützte, welche dem Beschwerdeführer wegen dem diagnostizierten Rückenlei den für seine bisherige körperlich schwere Arbeit seit dem 16. Juni 2008 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit attestierten. Der RAD-Arzt schloss sich dieser Beurteilung an und h ielt fest, dass für eine behinderungsangepasste Tätigkeit (körperlich leichte bis mittelschwere, wechselbelastende Tätigkeit, Heben und Tragen von Lasten bis maximal 15 Kilogramm, keine Zwangshaltungen für den Rücken) ab sofort eine 100%ige Arbeitsfähigkeit bestehe (Urk. 10/3 5 /4) . 3.2

Nachdem sich der Beschwerdeführer im November 2011 wegen Verschlechte rung des Gesundheitszustandes erneut zum Rentenbezug anmeldete (Urk. 10/45), kündigte die Beschwerdegegnerin mit Vorbescheid vom 6. Januar 2012 (Urk. 10/ 50 ) mangels Veränderung des Gesundheitszustandes ein Nicht eintreten an. Erst als im Rahmen des Einwandverfahrens nebst den somatischen Beschwerden auch eine psychiatrische Erkrankung geltend gemacht wurde ( Urk. 10/57-59), wurde eine psychiatrische Untersuchung durch RAD-Arzt Dr. B.___

durchgeführt (RAD-Untersuchungsbericht vom 11. Juni 2012, Urk. 10/61).

Im Anschluss an die nachträglich vorgenommenen medizinischen Abklärungen begründete d ie Beschwerdegegnerin mit Vorbescheid vom 12. Juli 2012 (Urk. 10/67) die in Aussicht gestellte Abweisung des erneuten Rentenbegehrens damit, dass die dabei erlangten Abklärungsergebnisse ( RAD-Untersuchung, Urk. 10/61 , und Austrittsbericht der C.___ ,

Urk. 10/62) keine wesentliche Veränderung des Gesundheitszustandes seit der letzten Beurteilung im Dezember 2009 ergeben hätten. Es bestehe weiterhin eine 70%ige Arbeitsfä higkeit des Beschwerdeführers in seiner bisherigen Tätigkeit als Gerüstbauer. Der gestützt darauf vorgenommene Einkommensvergleich (Prozentvergleich) ergebe einen rentenausschliessenden Invaliditätsgrad von 30 %.

Im dagegen erhobenen Einwand vom 21. September 2012 (Urk. 10/75) wies der Beschwerdeführer darauf hin, dass im aktuellen Vorbescheid vom 12. Juli 2012 untergegangen sei, dass er

– wie im früheren Rentenverfahren festgestellt (Urk. 10/38) – in der angestammten Tätigkeit als Gerüstbauer nicht mehr arbeitsfähig sei. Nebst dieser auf rheumatologischen Ursachen begründeten Arbeitsunfähigkeit sei auch die aufgrund der psychiatrischen Erkrankung attes tierte 30%ige Arbeitsunfähigkeit in bisheriger und angepasster Tätigkeit zu berücksichtigen. Folglich wäre dem Invalideneinkommen der Verdienst einer angepassten Tätigkeit bei einem 70%-Pensum zugrunde zu legen. 3.3

3.3.1

Während die Beschwerdegegnerin die Einwände vom 21. September 2012 (Urk. 10/75) prüfte, erhielt sie von der Kollektiven Krankentaggeldversicherung Zürich AG umfa ngreiches Observationsmaterial zugestellt (Urk. 10/76-79). Demnach wurde der Beschwerdeführer über folgende Zeiträume beobachtet: 13. September bis 21. Oktober 2011, 23. bis 24. Januar 2012, 9. bis 14. März 2012, 11. bis 12. Juni 201 2. Am 8. Novembe r 2012 nahm Dipl. med. H.___ , Facharzt für Neurologie, Facharzt für Psychiatrie und Psychothera pie, zertifizierter medizinischer Gutachter SIM, Vertrauensarzt SGV, vom RAD Stellung zu den Observationsunterlagen und deren mögliche Auswirkung auf die bisherige Einschätzung der Arbeitsfähigkeit (Urk. 10/80). Dr . H.___

kam nun zum Schluss, dass der Beschwerdeführer im Rahmen der Observationen bei den verschiedensten beobachtbaren Tätigkeiten und Bewegungen keinerlei schmerzbedingte Einschränkungen gezeigt habe, was seinen Angaben und dem gezeigten Leistungsprofil während der ärztlichen Abklärungen widerspreche. Ausserdem habe der Beschwerdeführer keine Antriebsstörungen, keine Ver langsamung, keine Hinweise auf eine erhöhte Erschöpfbarkeit und keine Ein schränkungen bei sozialen Kontakten und im Kommunikationsverhalten gezeigt. Auch dies widerspreche den gemachten Angaben. Letzten Endes könne an den bisherigen Stellungnahmen und Einschätzungen durch den RAD festge halten werden. Geringgradige Einschränkungen könnte durch eine punktuelle Observation nicht ausgeschlossen werden. 3.3.2

Die zweite rentenablehnende und vorliegend angefochtene Verfügung vom 9. November 2012 (Urk. 2) hält am vorbeschiede nen Vorbescheid fest und ver weist zur Begründung auf die RAD-Stellungnahme vom 8. November 201 2. 4. 4. 1

D er Beschwerdeführer wurde im ersten Rentenverfahren (Verfügung vom 3. Dezember 2009, Urk. 10/38) wegen somatischer Beschwerden in seiner bishe rigen Tätigkeit als Gerüstbauer zu 100 % als arbeitsunfähig betrachtet . Im vor liegenden Verfahren – obwohl sich die Rückenbeschwerden des Beschwerde führers gemäss Feststellungen der Beschwerdegegnerin selbst nicht geändert haben (vgl. Urk. 10/50) – wurde der Beschwerdeführer hingegen wegen seines psychischen Leidens als zu 30 % arbeitsunfähig und entsprechend in seiner angestammten Tätigkeit als zu 70 % arbeitsfähig attestiert. Es ist offensichtlich, dass hierbei keine Gesamtbetrachtung erfolgte, obwohl sich eine solche aufge drängt hätte. Betrachtet man vorerst nur die medizinischen Unterlagen – ohne das nachgereichte Observationsmaterial (Urk. 10/76-79) – sind keine Anhalts punkte gegeben, um anzunehmen, dass die vom Beschwerdeführer geklagten Rückenbeschwerden nicht mehr arbeitsrelevant sind. Dies vor allem angesichts des Arbeitsassessments

des F.___ vom 20. Juli 2011 (Urk. 10/47/8-12), welches trotz selbstlimitierenden und inkonsistenten Testverhaltens zum Schluss kam, dass ihm seine angestammte Tätigkeit als Gerüstbauer nicht mehr zumutbar ist (E. 2.2.1) . 4. 2

Massgeblich stört jedoch die Behandlung des Observationsmaterials der Kol lektiven Krankentaggeldversicherung Zürich AG durch die Beschwerdegegnerin (Urk. 10/76-79). So ist vorausgesetzt, dass die Ergebnisse einer zulässigen Überwachung (Art. 59 Abs. 5 IVG) einer eingehenden ärztlichen (Akten-)Beur teilung unterliegen müssen, damit sie eine genügende Basis für Sachverhalts feststellungen betreffend den Gesundheitszustand und die Arbeitsfähigkeit bil den (SVR 2010 UV Nr. 17 S. 63, Urteil des Bundesgerichts 9 C_891/2010 vom 31. Dezember 2010 E. 5.2). Vorliegend hat der RAD jedoch bloss eine rudimen täre Stellungnahme auf einer halben A4-Seite abgegeben, was sicherlich nicht einer gründlichen ärztlichen Beurteilung entspricht. Vor allem angesichts des gezogenen Schlusses, dass au fgrund der getätigten Beobachtungen

keinerlei schmerzbedingte Einschränkungen bestünden , bedarf es einer noch eingehen deren Auseinandersetzung mit dem Observationsmaterial und einer schlüssigen Begründung des entsprechenden Fazits.

Ausserdem vermag die Schlussfolgerung des RAD-Arztes Dr . H.___ (und folg lich auch der Beschwerdegegnerin), dass an den bisherigen Einschätzungen festzuhalten sei, mangels Nachvollziehbarkeit in keiner Weise zu überzeugen . Schlüssig wäre nur eine 100%ige Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers in sei ner bisherigen

- oder allenfalls in einer angepassten - Tätigkeit zu begründen gewesen und nicht das Festhalten an der Arbeitsfähigkeit von 70 % in seiner angestammten Arbeit als Gerüstbauer gemäss Vorbescheid vom 12. Juli 201 2. 4. 3

Aufgrund dieser Widersprüche drängt es sich auf, den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers sowohl rheumatologisch als auch psychiatrisch sowie unter Berücksichtigung des Observationsmaterials einlässlich abzuklären. Die Sache ist daher zur Ergänzung des medizinischen Sachverhaltes und zum Neuent scheid

an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen. 5. 5.1

Die Gerichtsk osten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- und Fr. 1‘000.-- festgelegt ( Art. 69 Abs. 1 bis IVG) . Vorliegend sind die Kosten auf 600.-- anzusetzen und ausgangs gemäss der Beschwerdegegnerin als unterliegende r Partei aufzuerlegen. 5.2

Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwal tung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57), weshalb der vertretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat. Diese wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeiten des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 des Gesetzes über das Sozialversiche rungsgericht [ GSVGer ]) und auf Fr. 1‘800.-- (inklusive Mehrwertsteuer und Bar auslagen ) festgesetzt. 5.3

Bei dieser Kostenfolge erweist sich das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege als gegenstandslos. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass d ie angefochtene Verfügung vom

9. November 2012 aufgeho ben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abklär ung im Sinne der Erwägun gen, über den Rentenanspruch des Beschwerdefüh rers neu verfüge. 2.

Die Gerichtskosten von Fr. 600 .-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt . Rech nung und Einzahlungsschein werden der K ostenpflichtigen nach Eintritt der Rechts kraft zugestellt. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschä digung von Fr. 1‘800 .-- (inkl usive Barauslagen und M ehrwertsteuer ) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Stephan Kübler - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle - Bundesamt für Sozialversicherungen sowie an: - Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft) 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin HurstGeiger