IV.2012.00880, Rentenaufhebung mit substituierter Begründung bestätigt, da...

Sachverhalt

1.1

X.___ , geboren 1960, war seit 1991 selbständigerwerbend , erlitt am 5. April 1996 einen Unfall ( Urk. 16/6/24 Ziff. 2) und meldete sich am 2 6. November 1998 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an ( Urk. 16/9 Ziff. 6.3.1). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, ermittelte einen Invaliditätsgrad von 67 % ( Urk. 16/54), was zur Zuspra che einer ganzen Rente ab November 1997 führte (vgl. Urk. 16/55). Mit Verfü gung vom 1 8. Oktober 2002 bestätigte die IV-Stelle

bei einem Invaliditätsgrad von weiterhin 67 % den Anspruch auf eine ganze Rente, nunmehr ab Mai 2001 ( Urk. 15), ebenso mit Verfügung vom 9. Juni 2005 , nunmehr ab Juni 2005 ( Urk. 16/79), ebenso mit Verfügung vom 4. Mai 2006, nunmehr ab Februar 2006 ( Urk. 16/84). Mit Verfügung vom 4. Dezember 2007 sprach die IV-Stelle der Versicherten bei einem Invaliditätsgrad von nunmehr 61 % eine Dreivier telsrente ab Januar 2008 zu ( Urk. 16/109). 1.2

Im März 2010 leitete die IV-Stelle ein Revisionsverfahren ein ( Urk. 16/112). Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren ( Urk. 16/139; Urk. 16/142) hob s ie m it Verfügung vom 1 7. Juli 2012 die bislang ausgerichtete R ente auf ( Urk. 16/156 = Urk. 2) . 2.

Gegen die Verfügung vom 1 7. Juli 2012 ( Urk.

2) erhob die Versicherte am 5. September 2012 Beschwerde ( Urk.

1) und beantragte, diese sei aufzuheben und die IV-Stelle sei zu verpflichten, die Dreiviertelsrente weiterhin zu bezahlen (S. 2 Ziff.

1) und Eingliederungsmassnahmen durchzuführen (S. 2 Ziff. 2).

Mit Beschwerdeantwort vom 9. November 2012 ( Urk.

14) beantragte die IV-Stelle eine reformatio in peius im Sinne einer rückwirkenden Aufhebung der Rentenleistungen auf den Zeitpunkt der erstmaligen Rentenzusprache .

Mit Gerichtsverfügung vom 1 5. November 2012 wurden antragsgemäss ( Urk. 1 S. 2 Ziff.

3) die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsvertretung bewilligt ( Urk. 17).

Mit Replik vom 12. Dezember 2012 (Urk. 19) und Duplik vom 28. Januar 2013 (Urk. 21) hielten die Parteien an ihren Anträgen fest.

Mit Gerichtsbeschluss vom 1 9. Februar 2013 wurde d er Beschwerdeführerin im Hinblick auf eine allfällige reformatio in peius die Möglichkeit zum Beschwer derückzug eingeräumt ( Urk. 22). Sie erklärte am 2. Mai 2013, dass sie an der Beschwerde festhalte ( Urk. 25), was der Beschwerdegegnerin am 6. Mai 2013 zur Kenntnis

gebracht wurde ( Urk. 26). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 des Bun desgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversi cherung (IVG) aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Einglie derungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Ar beitsmarktlage erzielen könnte (sogenanntes Invalideneinkommen), in Bezie hung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sogenanntes Valideneinkommen ). Der Einkommensver gleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander ge genübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invalidi tätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 343 E. 3.4.2 mit Hinweisen). 1.2

Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist für die Ermittlung des Validen - ein kommens entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühest möglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkom mensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfah rung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortge setzt worden wäre. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (BGE 129 V 222 E. 4.3.1 mit Hinweisen). 1.3

Formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide müssen in Revi sion gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffin det, deren Beibringung zuvor nicht möglich war ( Art. 53 Abs. 1 ATSG). 1.4

Gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG kann der Versicherungsträger auf formell rechtskräf tige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Be deutung ist. 1.5

Das Gericht kann eine zu Unrecht ergangene Revisionsverfügung gegebenen falls mit der substituierten Begründung schützen, dass die ursprüngliche Ren tenverfügung zweifellos unrichtig und die Berichtigung von erheblicher Be deutung ist (BGE 125 V 368 E. 2 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 128 V 272 E. 5b/ bb ; Urteil des Bundesgerichts 9C_562/2008 vom 3. November 2008 E. 2.2 mit Hinweis). 2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin stellte sich in ihrer Beschwerdeantwort (Urk. 14) auf den Standpunkt, die Invalidenrente der Be schwerdeführerin basiere auf de m ho hen Valideneinkommen , das durch die Beschwerdeführerin seinerzeit geltend gemacht und gestützt auf den Auszug aus dem individuellen Konto ( IK-Auszug) mit einem für 1995 v erbuchte n Einkommen von Fr. 109‘200.--

auch angerech net worden sei . R echerchen hätten ergeben, dass die Be träge gemäss IK-Auszug zwar deklariert, aber in entsprechender Höhe gar nie abgerechnet worden seien. Aus den Akten der Ausgleichskasse gehe hervor, dass die Beschwerdeführerin zusammen mit ihrem da maligen Ehegatten aus der selbständigen Erwerbstätig keit im Jahr vor dem Unfallereignis vom 5. April 1996 lediglich ein Einkommen von rund Fr. 26‘652.-- erzielt habe. Somit seien die ursprüngliche Rentenverfü gung vom 18. Oktober 2002 und die Revisionsverfügung vom 4. Dezember 2007 als zweifellos unrichtig zu betrachten (S. 2 f. Ziff. 3 ff.). Die Rentenleistungen seien rückwirkend auf den Zeitpunkt der erstmali gen Zusprache aufzuheben (S. 4 Ziff. 7).

Die Rentenleistungen seien aufgrund der neuen und im Zeitpunkt der angefochte nen Verfügung le diglich der Beschwerdeführerin bekannten Beweis mittel im Sinne einer pro zessualen Revision gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG rück wirkend auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungszusprache aufzuheben. 2.2

Die Beschwerdeführerin machte demgegenüber in ihrer Replik (Urk. 19) geltend, aus den Akten ergebe sich nicht, aufgrund welcher Gegebenheiten es zu den Recherchen gekommen sei und weshalb diese gerade jetzt vorgenommen wor den seien, zumal bei Erlass der angefochtene n Verfügung auf die Schlussbe stimmung der Änderung des IVG abgestellt worden sei . Ferner seien die IK-Ein träge nicht korrigiert worden und daher immer noch gültig (S. 3 Ziff. 6). Aus serdem würden die von der Beschwerdegegnerin behaupteten Einkommen be stritten (S. 5 f. Ziff. 7). Schliesslich seien die angeblich neu entdeckten Beweis mittel gar nicht neu (S. 6 ff. Ziff. 8) und die Voraussetzungen für die von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte prozessuale Revision im Sinne von Art. 53 Abs. 1 ATSG nicht gegeben (S. 8 ff. Ziff. 9).

Ergänzend führte sie aus, Kernfrage sei nicht, ob die damaligen AHV-Beiträge bezahlt worden seien, sondern was sie heute verdienen würde; ohne den Unfall von 1996 würde sie heute und in Zukunft mit überwiegender Wahrscheinlich keit ein Einkommen von Fr. 100‘000.-- und mehr erzielen ( Urk. 25 S. 2). 2.3

Strittig und zu prüfen ist somit in einem ersten Schritt, wie es sich mit dem bei der Invaliditätsbemessung angenommenen hypothetischen Valideneinkommen verhält. 3. 3.1

Die Beschwerdeführerin war gemäss ihren eigenen Angaben vom 2 5. September 2001 ( Urk. 16/50/1-10) Miteigentümerin der Einzelunternehmung Y.___ , die auf Anfang Juli 1996 in eine GmbH überführt wurde (S. 7 f.). Sie machte geltend, nach einer zweijährigen Aufbauphase mit der selbständigen Reinigungsfirma seien während drei Jahren und noch bis zum Unfall am 5. April 1996 Jahreseinkommen von je Fr. 100‘000.-- und mehr erzielt worden (S. 8). 3.2

Dieser Darstellung folgend ging die Beschwerdegegnerin laut Feststellungsblatt vom 2 4. Januar 2002 davon aus, die Beschwerdeführerin sei als selbständiger werbend zu qualifizieren. Sie habe mit ihrem Ehemann zusammen eine Reini gungsfirma , der Gewinn sei genau je zur Hälfte auf sie beide verteilt worden ( Urk. 16/54). 3. 3

Aktenkundig sind folgende Jahresabschlüsse der Unternehmung : - 1. April 1991 - 3 1. März 1992 ( Urk. 16/182) = 1991/92 - 1. April 1994 - 3 1. März 1995 ( Urk. 16/7/ 1-6 ) = 1994/95 - 1. April 1995 - 3 1. März 1996 (16/179) = 1995/96

Den Abschlüssen, die (ausgenommen 1991/92) auch Vorjahreswerte ausweisen, lassen sich folgende - auf ganze Franken gerundete - Beträge entnehmen: 1991/92 1993/94 1994/95 1995/96 Betriebsaufwand 233‘862 270‘508 252‘855 206‘520 Erträge 380‘708 491‘041 379‘508 256‘487 Gewinn 109‘252 180‘781 81‘381 26‘652

In der Steuererklärung 1996

der Beschwerdeführerin und ihres Ehemannes ( Urk. 16/180) wurde für das Jahr 1995 als einziges Einkommen dasjenige aus selbständiger Erwerbstätigkeit des Ehemannes von Fr. 81‘381.-- deklariert (S. 2 Ziff. 2). 3.4

Die Geschäftszahlen widerlegen die Darstellung der Beschwerdeführerin, die von zwei Aufbaujahren und drei sehr erfolgreichen Jahren bis zum Unfall sprach (vorstehend E. 3.1) : Im ersten Geschäftsjahr (1991/92) betrug der Gewinn Fr. 109‘252.--, für das zweite Jahr sind keine Angaben vorhanden, im Folgejahr (1993/94) betrug der Gewinn sodann Fr. 180‘781.--, im nächsten (1994/95) nur noch Fr. 81‘381.-- und im Geschäftsjahr vor dem Unfall (1995/96) gerade noch Fr. 26‘652.--. Das erfolgreichste Geschäftsjahr war mithin 1993/94, und in den beiden Folgejahren verschlechterte sich das Ergebnis drastisch und kontinuier lich, dies alles vor dem Unfall vom 5. April 1996. 3.5

Die Annahme der Beschwerdegegnerin, das Einkommen der Beschwerdeführerin habe aus der Hälfte des Betriebsgewinns bestanden (vorstehend E. 3.2) , wird durch die Angaben in der einzigen verfügbaren Steuererklärung indirekt bestä tigt, wurde doch für 1995 als einziges Einkommen der Ehegatten der Betrag an gegeben, welcher dem Gewinn des Geschäftsjahres 1994/95 ( 1. April 1994 - 3 1. März 1995) entsprach.

Somit ist das von der Beschwerdeführerin in den Jahren vor dem Unfall erzielte Einkommen richtigerweise auf die Hälfte des jeweiligen Gewinns zu beziffern und betrug rund Fr. 54‘626 .-- (1991/92), Fr. 90‘391 .-- (1993/94), Fr. 40‘691.-- (1994/95) und Fr. 13‘326.-- (1995/96). 3.6

Gegenüber der Ausgleichskasse deklariert und im IK-Auszug ( Urk. 16/11, Urk. 16/57) aufgeführt wurden folgende Einkommen : Fr. 44‘550 .-- (1991), Fr. 59‘200.-- (1992), Fr. 119‘200 .-- (1993), Fr. 99‘400.- - (1994) und Fr. 109‘200 .-- (1995).

Nach Lage der Akten (vorstehend E. 3.2) entbehren diese Zahlen jeglicher realen Grundlage. Sie stehen im klaren Widerspruch dazu, dass der Gewinn aus selb ständiger Erwerbstätigkeit je hälftig das (einzige) Einkommen der Beschwerde führerin und ihres Ehegatten bildete, wie dies in der aktenkundigen Steuerer klärung 1996 denn auch zum Ausdruck kommt. 3.7

Vor diesem Hintergrund ist das Vorgehen der Beschwerdegegnerin bei der Invali ditätsbemessung unverständlich. Wohl ist auf den ersten Blick nachvoll ziehbar, dass sie die Beschwerdeführerin als selbständigerwerbend qualifizierte, entsprach dies doch deren damaligen beitragsrechtlichen Status. Dass sie so dann jedoch das hypo thetische Valideneinkommen lediglich gestützt auf die im IK-Auszug angegebenen Beträge ermittelte, obwohl sie über die Geschäftsab schlüsse 1993/94 und 1994/95 ( Urk. 16/7/1-6) verfügte, ist als grob fehlerhaft zu taxieren. Hätte sie die Geschäftsabschlüsse konsultiert, hätte sie ohne weiteres erkannt, dass es sich bei den Angaben im IK-Auszug um Phanta siezahlen handelte, die keiner wirtschaftlichen Realität entsprachen. Ebenso hätte sie (bei Beizug auch des Abschlusses 1995/96) erkennen können und müssen, dass sich das Geschäft, de ss en (halber) Gewinn die einzige Einkom mensquelle der Beschwerdeführerin darstellte, bereits vor dem Unfallereignis im April 1996 in rapidem Niedergang befunden hatte. 3.8

Stellt man den tatsächlichen Geschäftsgang in Rechnung, so ist als hypotheti sches Valideneinkommen dasjenige einzusetzen, das die Beschwerdeführerin im Geschäftsjahr vor dem Unfall erzielt hat, mithin Fr. 13‘326.-- (vorstehend E. 3.5), allerhöchstens das im Durchschnitt der letzten drei Jahre erzielte, mithin Fr. 48‘136.-- ( Fr. 144‘408 : 3). 3.9

Das hypothetische Invalideneinkommen wurde bei der erstmaligen Invalidi - tätsbe messung gemäss Feststellungsblatt vom 2 4. Januar 2002 ( Urk. 16/54) mit Fr. 32‘619.-- eingesetzt. Verglichen mit dem korrekt ermittelten Valideneinkommen von maximal

Fr. 48‘136.-- betrug die Einkommenseinbusse somit Fr. 15‘517.--, was einen Invaliditätsgrad von 32 % ergeben hätte.

Somit hätte bei richtiger Ermittlung des hypothetischen Valideneinkommens bei der erstmaligen Anspruchsprüfung mit 32 % ein nicht rentenbegründender In validitätsgrad resultiert.

Bei der späteren Anspruchsprüfung wurde gemäss Feststellungsblatt vom 1. No - vember 2007 ( Urk. 16/104) ein Invalideneinkommen von Fr. 44‘163. -- ein - gesetzt. Damit ist offensichtlich, dass auch in diesem Zeitpunkt kein renten begründender Invaliditätsgrad resultieren konnte. 4. 4.1

Nach dem Gesagten waren die 2002 und 2007 vorgenommenen Invaliditätsbe messungen krass fehlerhaft und die gestützt darauf erfolgten Rentenzusprachen somit zweifellos unrichtig.

Damit ist eine der Voraussetzungen für eine Wiedererwägung im Sinne von Art. 53 Abs. 2 ATSG erfüllt. Die erhebliche Bedeutung der Berichtigung ist ebenfalls gegeben, handelt es sich doch bei der zugesprochenen Rente um eine Dauerleistung. 4.2

Die Fakten, die zur korrekten Ermittlung des hypothetischen Valideneinkom mens erforderlich sind beziehungsweise gewesen wären, waren der Beschwerde gegnerin im damaligen Zeitpunkt in ausreichendem Masse bekannt ( Urk. 16/7/1-6); auch hätte sich die Aktenlage nötigenfalls schon im damaligen Zeitpunkt vervollständigen lassen (vgl. Urk. 16/179, Urk. 16/182). Sie sind somit nicht neu im Sinne von Art. 53 Abs. 1 ATSG.

Die Voraussetzungen für eine prozessuale Revision (vorstehend E. 1.3) sind mit hin nicht erfüllt. 4.3

Mit der angefochtenen Verfügung hat die Beschwerdegegnerin die bisher ausge richtete Rente aufgehoben. Ob ein entsprechender Revisionsgrund - der von der Beschwerdegegnerin in der Verfügung angeführte oder aber eine erhebliche Sachverhaltsänderung im Sinne von Art. 17 ATSG - sei, kann vorliegend offen gelassen werden.

Selbst wenn es an einem Revisionsgrund bezüglich der strittigen Verfügung fehlen sollte, ist die damit erfolgte Aufhebung der bisherigen Rente mit der (substituierten) Begründung zu schützen, dass die vorangegangenen Rentenzu sprachen

- wie dargelegt (vorstehend E. 4.1) - zweifellos unrichtig gewesen sind (vorstehend E. 1.5). 4.4

Dies führt zusammenfassend zur Feststellung, dass die angefochtene Verfügung im Ergebnis zu bestätigen ist, womit die dagegen erhobene Beschwerde abzu weisen ist. 5. 5.1

Die Verfahrenskosten gemäss Art. 69 Abs. 1 bis des Bundesgesetzes über die Invali denversicherung (IVG) sind ermessensweise auf Fr. 700.-- festzusetzen, ausgangsgemäss der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und infolge bewilligter unentgeltlicher Prozessführung einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen, dies unter Hinweis auf § 16 Abs. 4 des Gesetzes über das Sozialversicherungs gericht ( GSVGer ). 5.2

Nach § 34 Abs. 3 GSVGer bemisst sich die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Pro zesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert. Gemäss § 8 in Verbindung mit § 7 Abs. 1 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht ( GebV

SVGer ) wird - auch im Rahmen der unentgeltlichen Rechtsvertretung - namentlich für unnötigen Aufwand kein Ersatz gewährt. 5.3

Der unentgeltliche Rechtsvertreter machte mit Honorarnote vom 2 9. April 2014 einen Aufwand von 22.1 Stunden und Barauslagen von Fr. 187.20 geltend ( Urk. 27/2). Dies ist der Streitsache offensichtlich nicht angemessen. Insbeson dere der geltend gemachte Aufwand von je über 8 Stunden für die beiden Rechtsschriften (Beschwerde, Replik) erscheint als weit übersetzt. Gerechtfertigt ist für die je rund 9 Seiten zur Sache in der Beschwerde und der Replik ein Aufwand von je 4 Stunden, womit der fakturierte Aufwand um 4.8 und 4.5 Stunden, mithin um 9.3 Stunden zu kürzen ist . Damit verbleiben 12.8 zu vergütende Stunden, was beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 200.-- (zu züglich Mehrwertsteuer) und den genannten Barauslagen den Betrag von Fr. 2‘ 967 .-- (inklusive

Barauslagen und Mehrwertsteuer) ergibt, mit welchem der Rechtsvertreter aus de r Gerichtskasse zu entschädigen ist.

Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Die Gerichtskosten von Fr. 700 .-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt , zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung jedoch einstweilen auf die Gerichts kasse genommen. Die Beschwerdeführerin wird auf § 16 Abs. 4 GSVGer hingewiesen. 3.

Der unentgeltliche Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, Fürsprecher Herbert Schober, Zürich, wird mit Fr. 2‘967 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) aus der Gerichts kasse entschädigt. Die Beschwerdeführerin wird auf § 16 Abs. 4 GSVGer hingewiesen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Fürsprecher Herbert Schober - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle - Bundesamt für Sozialversicherungen sowie an: - Gerichtskasse 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannTiefenbacher

Erwägungen (26 Absätze)

E. 1.1 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 des Bun desgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversi cherung (IVG) aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Einglie derungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Ar beitsmarktlage erzielen könnte (sogenanntes Invalideneinkommen), in Bezie hung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sogenanntes Valideneinkommen ). Der Einkommensver gleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander ge genübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invalidi tätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 343 E. 3.4.2 mit Hinweisen).

E. 1.2 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist für die Ermittlung des Validen - ein kommens entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühest möglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkom mensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfah rung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortge setzt worden wäre. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (BGE 129 V 222 E. 4.3.1 mit Hinweisen).

E. 1.3 Formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide müssen in Revi sion gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffin det, deren Beibringung zuvor nicht möglich war ( Art. 53 Abs. 1 ATSG).

E. 1.4 Gemäss Art. 53 Abs.

E. 1.5 Das Gericht kann eine zu Unrecht ergangene Revisionsverfügung gegebenen falls mit der substituierten Begründung schützen, dass die ursprüngliche Ren tenverfügung zweifellos unrichtig und die Berichtigung von erheblicher Be deutung ist (BGE 125 V 368 E. 2 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 128 V 272 E. 5b/ bb ; Urteil des Bundesgerichts 9C_562/2008 vom 3. November 2008 E. 2.2 mit Hinweis).

E. 2 ATSG kann der Versicherungsträger auf formell rechtskräf tige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Be deutung ist.

E. 2.1 Die Beschwerdegegnerin stellte sich in ihrer Beschwerdeantwort (Urk. 14) auf den Standpunkt, die Invalidenrente der Be schwerdeführerin basiere auf de m ho hen Valideneinkommen , das durch die Beschwerdeführerin seinerzeit geltend gemacht und gestützt auf den Auszug aus dem individuellen Konto ( IK-Auszug) mit einem für 1995 v erbuchte n Einkommen von Fr. 109‘200.--

E. 2.2 Die Beschwerdeführerin machte demgegenüber in ihrer Replik (Urk. 19) geltend, aus den Akten ergebe sich nicht, aufgrund welcher Gegebenheiten es zu den Recherchen gekommen sei und weshalb diese gerade jetzt vorgenommen wor den seien, zumal bei Erlass der angefochtene n Verfügung auf die Schlussbe stimmung der Änderung des IVG abgestellt worden sei . Ferner seien die IK-Ein träge nicht korrigiert worden und daher immer noch gültig (S. 3 Ziff. 6). Aus serdem würden die von der Beschwerdegegnerin behaupteten Einkommen be stritten (S. 5 f. Ziff. 7). Schliesslich seien die angeblich neu entdeckten Beweis mittel gar nicht neu (S. 6 ff. Ziff. 8) und die Voraussetzungen für die von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte prozessuale Revision im Sinne von Art. 53 Abs. 1 ATSG nicht gegeben (S. 8 ff. Ziff. 9).

E. 2.3 Strittig und zu prüfen ist somit in einem ersten Schritt, wie es sich mit dem bei der Invaliditätsbemessung angenommenen hypothetischen Valideneinkommen verhält.

E. 3 Aktenkundig sind folgende Jahresabschlüsse der Unternehmung : - 1. April 1991 - 3 1. März 1992 ( Urk. 16/182) = 1991/92 - 1. April 1994 - 3 1. März 1995 ( Urk. 16/7/ 1-6 ) = 1994/95 - 1. April 1995 - 3 1. März 1996 (16/179) = 1995/96

In der Steuererklärung 1996

E. 3.1 Die Beschwerdeführerin war gemäss ihren eigenen Angaben vom 2 5. September 2001 ( Urk. 16/50/1-10) Miteigentümerin der Einzelunternehmung Y.___ , die auf Anfang Juli 1996 in eine GmbH überführt wurde (S. 7 f.). Sie machte geltend, nach einer zweijährigen Aufbauphase mit der selbständigen Reinigungsfirma seien während drei Jahren und noch bis zum Unfall am 5. April 1996 Jahreseinkommen von je Fr. 100‘000.-- und mehr erzielt worden (S. 8).

E. 3.2 Dieser Darstellung folgend ging die Beschwerdegegnerin laut Feststellungsblatt vom 2 4. Januar 2002 davon aus, die Beschwerdeführerin sei als selbständiger werbend zu qualifizieren. Sie habe mit ihrem Ehemann zusammen eine Reini gungsfirma , der Gewinn sei genau je zur Hälfte auf sie beide verteilt worden ( Urk. 16/54).

E. 3.4 Die Geschäftszahlen widerlegen die Darstellung der Beschwerdeführerin, die von zwei Aufbaujahren und drei sehr erfolgreichen Jahren bis zum Unfall sprach (vorstehend E. 3.1) : Im ersten Geschäftsjahr (1991/92) betrug der Gewinn Fr. 109‘252.--, für das zweite Jahr sind keine Angaben vorhanden, im Folgejahr (1993/94) betrug der Gewinn sodann Fr. 180‘781.--, im nächsten (1994/95) nur noch Fr. 81‘381.-- und im Geschäftsjahr vor dem Unfall (1995/96) gerade noch Fr. 26‘652.--. Das erfolgreichste Geschäftsjahr war mithin 1993/94, und in den beiden Folgejahren verschlechterte sich das Ergebnis drastisch und kontinuier lich, dies alles vor dem Unfall vom 5. April 1996.

E. 3.5 Die Annahme der Beschwerdegegnerin, das Einkommen der Beschwerdeführerin habe aus der Hälfte des Betriebsgewinns bestanden (vorstehend E. 3.2) , wird durch die Angaben in der einzigen verfügbaren Steuererklärung indirekt bestä tigt, wurde doch für 1995 als einziges Einkommen der Ehegatten der Betrag an gegeben, welcher dem Gewinn des Geschäftsjahres 1994/95 ( 1. April 1994 - 3 1. März 1995) entsprach.

E. 3.6 Gegenüber der Ausgleichskasse deklariert und im IK-Auszug ( Urk. 16/11, Urk. 16/57) aufgeführt wurden folgende Einkommen : Fr. 44‘550 .-- (1991), Fr. 59‘200.-- (1992), Fr. 119‘200 .-- (1993), Fr. 99‘400.- - (1994) und Fr. 109‘200 .-- (1995).

E. 3.7 Vor diesem Hintergrund ist das Vorgehen der Beschwerdegegnerin bei der Invali ditätsbemessung unverständlich. Wohl ist auf den ersten Blick nachvoll ziehbar, dass sie die Beschwerdeführerin als selbständigerwerbend qualifizierte, entsprach dies doch deren damaligen beitragsrechtlichen Status. Dass sie so dann jedoch das hypo thetische Valideneinkommen lediglich gestützt auf die im IK-Auszug angegebenen Beträge ermittelte, obwohl sie über die Geschäftsab schlüsse 1993/94 und 1994/95 ( Urk. 16/7/1-6) verfügte, ist als grob fehlerhaft zu taxieren. Hätte sie die Geschäftsabschlüsse konsultiert, hätte sie ohne weiteres erkannt, dass es sich bei den Angaben im IK-Auszug um Phanta siezahlen handelte, die keiner wirtschaftlichen Realität entsprachen. Ebenso hätte sie (bei Beizug auch des Abschlusses 1995/96) erkennen können und müssen, dass sich das Geschäft, de ss en (halber) Gewinn die einzige Einkom mensquelle der Beschwerdeführerin darstellte, bereits vor dem Unfallereignis im April 1996 in rapidem Niedergang befunden hatte.

E. 3.8 Stellt man den tatsächlichen Geschäftsgang in Rechnung, so ist als hypotheti sches Valideneinkommen dasjenige einzusetzen, das die Beschwerdeführerin im Geschäftsjahr vor dem Unfall erzielt hat, mithin Fr. 13‘326.-- (vorstehend E. 3.5), allerhöchstens das im Durchschnitt der letzten drei Jahre erzielte, mithin Fr. 48‘136.-- ( Fr. 144‘408 : 3).

E. 3.9 Das hypothetische Invalideneinkommen wurde bei der erstmaligen Invalidi - tätsbe messung gemäss Feststellungsblatt vom 2 4. Januar 2002 ( Urk. 16/54) mit Fr. 32‘619.-- eingesetzt. Verglichen mit dem korrekt ermittelten Valideneinkommen von maximal

Fr. 48‘136.-- betrug die Einkommenseinbusse somit Fr. 15‘517.--, was einen Invaliditätsgrad von 32 % ergeben hätte.

Somit hätte bei richtiger Ermittlung des hypothetischen Valideneinkommens bei der erstmaligen Anspruchsprüfung mit 32 % ein nicht rentenbegründender In validitätsgrad resultiert.

E. 4.1 Nach dem Gesagten waren die 2002 und 2007 vorgenommenen Invaliditätsbe messungen krass fehlerhaft und die gestützt darauf erfolgten Rentenzusprachen somit zweifellos unrichtig.

E. 4.2 Die Fakten, die zur korrekten Ermittlung des hypothetischen Valideneinkom mens erforderlich sind beziehungsweise gewesen wären, waren der Beschwerde gegnerin im damaligen Zeitpunkt in ausreichendem Masse bekannt ( Urk. 16/7/1-6); auch hätte sich die Aktenlage nötigenfalls schon im damaligen Zeitpunkt vervollständigen lassen (vgl. Urk. 16/179, Urk. 16/182). Sie sind somit nicht neu im Sinne von Art. 53 Abs. 1 ATSG.

Die Voraussetzungen für eine prozessuale Revision (vorstehend E. 1.3) sind mit hin nicht erfüllt.

E. 4.3 Mit der angefochtenen Verfügung hat die Beschwerdegegnerin die bisher ausge richtete Rente aufgehoben. Ob ein entsprechender Revisionsgrund - der von der Beschwerdegegnerin in der Verfügung angeführte oder aber eine erhebliche Sachverhaltsänderung im Sinne von Art. 17 ATSG - sei, kann vorliegend offen gelassen werden.

- wie dargelegt (vorstehend E. 4.1) - zweifellos unrichtig gewesen sind (vorstehend E. 1.5).

E. 4.4 Dies führt zusammenfassend zur Feststellung, dass die angefochtene Verfügung im Ergebnis zu bestätigen ist, womit die dagegen erhobene Beschwerde abzu weisen ist.

E. 5.1 Die Verfahrenskosten gemäss Art. 69 Abs. 1 bis des Bundesgesetzes über die Invali denversicherung (IVG) sind ermessensweise auf Fr. 700.-- festzusetzen, ausgangsgemäss der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und infolge bewilligter unentgeltlicher Prozessführung einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen, dies unter Hinweis auf § 16 Abs. 4 des Gesetzes über das Sozialversicherungs gericht ( GSVGer ).

E. 5.2 Nach § 34 Abs. 3 GSVGer bemisst sich die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Pro zesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert. Gemäss §

E. 5.3 Der unentgeltliche Rechtsvertreter machte mit Honorarnote vom 2 9. April 2014 einen Aufwand von 22.1 Stunden und Barauslagen von Fr. 187.20 geltend ( Urk. 27/2). Dies ist der Streitsache offensichtlich nicht angemessen. Insbeson dere der geltend gemachte Aufwand von je über 8 Stunden für die beiden Rechtsschriften (Beschwerde, Replik) erscheint als weit übersetzt. Gerechtfertigt ist für die je rund 9 Seiten zur Sache in der Beschwerde und der Replik ein Aufwand von je 4 Stunden, womit der fakturierte Aufwand um 4.8 und 4.5 Stunden, mithin um 9.3 Stunden zu kürzen ist . Damit verbleiben 12.8 zu vergütende Stunden, was beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 200.-- (zu züglich Mehrwertsteuer) und den genannten Barauslagen den Betrag von Fr. 2‘ 967 .-- (inklusive

Barauslagen und Mehrwertsteuer) ergibt, mit welchem der Rechtsvertreter aus de r Gerichtskasse zu entschädigen ist.

Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Fürsprecher Herbert Schober - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle - Bundesamt für Sozialversicherungen sowie an: - Gerichtskasse 5.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

E. 8 in Verbindung mit § 7 Abs. 1 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht ( GebV

SVGer ) wird - auch im Rahmen der unentgeltlichen Rechtsvertretung - namentlich für unnötigen Aufwand kein Ersatz gewährt.

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich IV.2012.00880 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Bachofner Sozialversicherungsrichterin Sager Gerichtsschreiberin Tiefenbacher Urteil vom

7. Mai 2014 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin vertreten durch Fürsprecher Herbert Schober Anwaltskanzlei Kieser Senn Partner Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.