IV.2012.00576

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich IV.2012.00576 I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Spitz Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter Gerichtsschreiber Rangoni-Bertini Urteil vom

31. Oktober 2013 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Stadler Dufourstrasse 140, 8008 Zürich gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin weitere Verfahrensbeteiligte: BVG-Sammelstiftung Swiss Life c/o Swiss Life AG General- Guisan -Quai 40, Postfach, 8022 Zürich Beigeladene Sachverhalt: 1.

X.___, geboren 1960, erlitt in den Jahren 2000 und 2001 infolge von Stürzen Verletzungen an den Schultern und leidet seitdem an Bewegungs einschränkungen b eider Schultergelenke, verminderter Kraft im linken Arm und Dauerschmerzen im linken Schultergelenk (Urk. 6/3 S. 3 und S. 14) . Infolge dieser Beschwerden wurde das seit 1999 bestehende Arbeitsverhältnis als Stell vertretender Leiter Versand und Anlagen von der Firma Y.___ per 30. November 2003 aufgelöst (Urk. 6/7 S. 6 am Anfang und S. 12) .

Am 24. September 2003 hatte sich der Versicherte bei der Invalidenversicherung angemeldet und berufliche Massnahmen beantragt (Urk. 6/1). Die Sozialversi cherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, klärte die erwerblichen (Urk. 6/2) und medizinischen (Urk. 6/4-5 und Urk. 6/11) Verhältnisse des Versicherten ab, holte die Akten der Unfallversicherung ein (Urk. 6/3 und Urk. 6/6-7) und gewährte ihm mit Verfügung vom 8. September 2004 (Urk. 6/17) eine Kosten gutsprache für die Umschulung zum Hauswart s owie Taggelder während dersel ben (Urk. 6/18, Urk. 6/22 und Urk. 6/26-28). Am 26. Oktober 2006 schloss der Versicherte die Ausbildung erfolgreich ab (Urk. 6/32) und mit Verfügung vom 17. Januar 2007 wurden die beruflichen Massnahmen abgeschlossen (Urk. 6/37).

In der Folge arbeitete der Versicherte sowohl im Rahmen einer Haupt

- als auch einer Neben tätigkeit als Haus wart (Urk. 6/42 S. 6). Am 2. Februar 2010 erlitt er durch einen Unfall einen Rückfall an der linken, bereits operierten Schulter (Urk. 6/42 S. 7 Ziff. 6.2-3, Urk. 6/55 sowie Urk. 6/63) und er war in der Tätig keit als Haus wart ab dem 1. September 2010 zu 100 % arbeitsunfähig und ab de m 1. November 2010 zu 50 bis 70 % arbeits fähig (Urk. 6/70 S. 5 in der Mitte).

Am 3. Februar 2011 meldete sich der Versicherte erneut bei der Invalidenversi cherung an (Urk. 6/42). Die IV-Stelle klärte die persönlichen (Urk. 6/48 und 6/57), beruflichen (Urk. 6/49-50), medizinischen (Urk. 6/51, Urk. 6/54-55, Urk. 6/63 und Urk. 6/67) und erwerblichen (Urk. 6/52 und Urk. 6/65-66) Verhältnisse des Versicherten erneut ab und teilte ihm nach erfolgtem Vorbescheidverfahren (Urk. 7/71 ff.) mit Verfügung vom 2 4. April 2012 mit, dass er keinen Anspruch auf eine Invalidenrente habe, da sein Invaliditätsgrad

lediglich 3 5 % betrage (Urk. 2 S. 2). 2.

Gegen die Verfügung vom 2 4. April 2012 (Urk. 2) liess der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Peter Stadler (Urk. 3), am 2 5. Mai 2012 Beschwerde erheben und beantragen, es sei ihm eine Viertelsrente zuzusprechen (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 2 8. Juni 2012 schloss die IV-Stelle auf Beschwerdeab weisung (Urk. 5).

Mit Verfügung vom 1 6. Oktober 2013 (Urk. 8) wurde die BVG-Sammelstiftung Swiss Life zum Prozess beigeladen und aufgefordert, zur Beschwerde gegen die Verfügung vom 1 0. Juni 2011 Stellung zu nehmen, andernfalls davon ausge gan gen werde, dass die Beigeladene a uf eine Stellungnahme verzichte . Mit Ein gabe vom 2 4. Oktober 2013 (Urk. 10) verzichtete die Beigeladene auf eine Stel lungnahme.

Auf die einzelnen Ausführungen der Parteien und die weiteren Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemein en Teil des Sozialversicherungs rechts; ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 des Bun desgesetzes über die Invalidenversicherung; IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beur teilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfä higkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG). 1.2

Anspruch auf eine Rente haben gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG Versicherte, die: a.

ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betä tigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können; b.

während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich min destens 40 Prozent arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind; und c.

nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 Prozent invalid (Art. 8 ATSG) sind.

Der Rentenanspruch entsteht gemäss Art. 29 IVG frühestens nach Ablauf von sechs Monaten nach Geltendmachung des Leistungsanspruchs nach Artikel 29 Abs. 1 ATSG, jedoch frühestens im Monat, der auf die Vollendung des 18. Altersjahres folgt (Abs. 1). Die Rente wird vom Beginn des Monats an aus bezahlt, in dem der Rentenanspruch entsteht (Abs. 3).

Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG). 1.3

Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkom men), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid gewor den wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkom mensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypo thetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensver gleichs; BGE 130 V 343 E. 3.4.2 mit Hinweisen). 2. 2.1

Die IV-Stelle ging davon aus, dass de r Beschwerdeführer nur noch in einer

lei densangepassten, leichten Tätigkeit zu 100 % arbeitsfähig sei .

Aus einem Ver gleich zwischen dem anhand der Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik (LSE) für das Jahr 2011 ohne Gewährung eines leidensbedingten Ab zugs ermittelte n Invalideneinkommen von Fr. 61‘592.65 und dem vom Versi cherten im Jahr 2009 als Hauswart samt Nebenbeschäftigungen erzielten und für das Jahr 2011 indexierten Valideneinkommen von Fr. 94‘745.65 ermittelte sie einen nicht rentenberechtigenden Invaliditätsgrad von 35 %. 2.2

Der Versicherte bestreitet weder die von der IV-Stelle ermittelte Arbeitsfähigkeit noch

das festgestellte

Valideneinkommen, sondern macht lediglich geltend, es sei bei der Berechnung des Inv alideneinkommens ein leidensbedingter Abzug von mindestens 10 % vorzunehmen. Dadurch erhöhe sich der Invaliditätsgrad auf über 40 %, wodurch er Anspruch auf eine V ierte lsrente habe (Urk. 1 S. 3 Ziff. 7 ff.). 2.3

Bestritten und zu entscheiden ist somit, ob ein leidensbedingter Abzug zu gewäh ren ist, falls ja, in welchem Umfang, und allenfalls ab wann der Versi cherte Anspruch auf eine Invalidenrente hat . 3. 3.1

Wird das Invalideneinkommen auf der Grundlage von statistischen Durchschnitts werten ermittelt, ist der entsprechende Ausgangswert allenfalls zu kürzen. Mit dem sogenannten Leidensabzug wurde ursprünglich berücksichtigt, dass versicherte Personen, welche in ihrer letzten Tätigkeit körperliche Schwer arbeit verrichteten und nach Eintritt des Gesundheitsschadens auch für leichtere Arbeiten nurmehr beschränkt einsatzfähig sind, in der Regel das entsprechende durchschnittliche Lohnniveau gesunder Hilfsarbeiter nicht erreichen. Der ur sprünglich nur bei Schwerarbeitern zugelassene Abzug entwickelte sich in der Folge zu einem allgemeinen behinderungsbedingten Abzug, wobei die Recht sprechung dem Umstand Rechnung trug, dass auch weitere persönliche und berufliche Merkmale der versicherten Person wie Alter, Dauer der Betriebszuge hörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Höhe des Lohnes haben können. Ein Abzug soll aber nicht automatisch, sondern nur dann erfolgen, wenn im Einzelfall Anhalts punkte dafür bestehen, dass die versicherte Person wegen eines oder mehrerer dieser Merkmale ihre gesundheitlich bedingte (Rest-)Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem Einkommen ver werten kann. Bei der Bestimmung der Höhe des Abzuges ist der Einfluss aller in Betracht fallenden Merkmale auf das Invalideneinkommen unter Würdigung der Umstände im Einzelfall gesamthaft zu schätzen und insgesamt auf höchstens 25 % des Tabellenlohnes zu begrenzen (vgl. zum Ganzen BGE 126 V 75). 3.2

Die Frage, ob eine Herabsetzung des statistischen Lohnes wegen besonderer Um stände (aufgrund der Behinderung der versicherten Person oder aus anderen Gründen) angezeigt ist, ist eine frei überprüfbare Rechtsfrage (Urteil des Bun desgerichts 8C_91/2013 vom 2 2. August 2013 E. 3.2 m.w.H .). Demgegenüber ist die Frage nach der Höhe des (im konkreten Fall grundsätzlich angezeigten) Lei densabzuges eine typische Ermessensfrage, bei deren Beantwortung das Sozial versicherungsgericht sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen

darf. 3.3

Da es konkret um die Frage der Gewährung

des leidensbedingten Abzugs an sich und nicht um dessen Bemessung

geht, kann

frei geprüft werden, ob die dafür notwendigen Kriterien erfüllt sind.

Die Beschwerdegegnerin verneint die Gewährung eines leidensbedingten Ab zugs mit Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts (Urteil 9C_72/2009 vom 3 0. März 2009 E. 3.4), wonach auch bei eingeschränkter Leis tungsfähigkeit noch kein Abzug gerechtfertigt ist, wenn einem Versicherten leichte bis mittelschwere Arbeiten zumutbar sind (Urk. 5 S. 2).

Entgegen der Auffassung der IV-Stelle

kann de r Beschwerdef ührer gemäss unbestrittener medizinischer Beurteilung (Urk. 6/70 S. 5 am Ende) allerdings ausschliesslich körperlich leichte Arbeiten ohne Heben und Tragen von Lasten von mehr als 10 kg bis Taillenhöhe bzw. von mehr als 5 kg bis Brusthöhe, ohne Arbeiten über Kopf, in Armvorhalte, in hockender oder kniender Position, ohne Besteigen von Leitern oder Gerüsten, ohne häufiges Treppensteigen oder Gehen auf unebenem Boden ausführen (Urk. 5 S. 1) . Aufgrund dieser zahlreichen Einschränkungen im Rahmen de r noch möglichen leichten Hilfsarbeitertätigkeit ist ihm deshalb gemäss der massgeblichen bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 126 V 75 E. 5a/ bb) ei n leidensbedingter Abzug zu gewähren, der nicht unter 10 % zu liegen kommen soll (Ulrich Meyer, Rechtsprechung zum Bundesgesetz über die Invalidenversic herung, 2. Auflage, Zürich 2010, S. 314 in der Mitte). Da der Versicherte trotz der zahlreichen Einschränkungen weiterhin zu 100 % arbeits fähig ist, erscheint ein 10%iger leidens b edingter Ab zug als angemessen. 3.4

Bei Gewährung eines 10%igen leidensbedingten Abzugs reduziert sich das Invali deneinkommen auf Fr. 55 ‘433.40 (90 % von Fr. 61‘592.65) . Aus einem Vergleich mit dem Valideneinkommen von Fr. 94‘745.65 resultiert ein

Invalidi tätsgrad von 41,5 % und daraus der Anspruch auf eine Viertelsrente .

Es sei an dieser Stelle ausserdem darauf hingewiesen, dass sogar bei Annahme eines - an sich nicht gerechtfertigten - 15- oder sogar 20%igen Leidensabzugs eine unter 50 % liegende Invalidität resultieren würde, welche nicht zu einer höheren als de r zuzusprechende n

Viertelsrente berechtigen würde. 4 . 4 .1

Der Beschwerdeführer meldete sich am 3. Februar 2011 bei der Invaliden - versiche rung

an (Urk. 6/42) . In Anwendung von Art. 29 Abs. 1 IVG, wonach der Rentenanspruch frühestens nach Ablauf von sechs Monaten nach Geltend - machung des Leistungsanspruchs entsteht, kann ihm frühestens ab August 2011

eine Invalidenrente zugesprochen werden, wenn die weiteren Vo raussetzungen erfüllt sind. 4 .2

Gemäss Art. 29 Abs. 1 lit . b IVG setzt die Entstehung eines Rentenanspruchs weiter voraus, dass während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich eine mindestens 40%ige Arbeitsunfähigkeit bestanden hat, wo bei für die Eröffnung der Wartezeit eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit von 20 % genüg t (Meyer, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, 2. Aufl., Zürich 2010, Ziff. II.2 zu Art. 28 IVG, S. 279, mit Hinweis auf AHI 1998 124).

Gemäss den im Feststellungsblatt für den Beschluss vom 1 4 . Dezember

2011 enthaltenen Angaben war d er Versicherte vom 1. September bis 3 1. Oktober 20 10 während 61 Tage n zu 100 % arbeitsunfähig (Urk. 6/70 S. 6 am Anfang). V om 1. November 2010 bis 31. August 2011 ist von einer 50- bis 70%igen Ar beitsfähigkeit, somit im Durchschnitt von einer 40%i g en Arbeitsunfähigkeit auszugehen (Urk. 6/70 S. 5 in der Mitte). Damit bestand ab dem 1. September 2010 während eines Jahres eine durchschnittliche 50 %ige Arbeitsunfähigkeit, wodurch das Warte jahr am 3 1. August 2011 erfüllt war. Gemäss Rz 1030 des Kreisschreiben s über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung (KSIH) in der ab 1. Januar 2011 geltenden Fassung tritt der Versicherungsfall am ersten Tag nach Ablauf der einjährigen Wartezeit, vorliegend also am 1. September 2011, wodurch der Versicherte ab September 2011 Anspruch auf eine Viertelsrente der Invalidenversicherung hat . 4.3

In Gutheissung der Beschwerde ist die angefochtene Verfügung vom 2 4. April 2012 (Urk. 2) daher aufzuheben und dem Versicherten ist ab September 201 1 eine Viertelsrente

zuzusprechen . 5. 5.1

Gemäss Art. 69 Abs. 1 bis IVG ist das Beschwerdeverfahren um die Bewilligung oder die Verweigerung von Invaliditätsleistungen vor dem kantonalen Versi cherungsgericht kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Verfahrensauf wand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 1‘000.-- festgelegt. Die Kosten für das vorliegende Verfahren sind ermessensweise auf Fr. 600.-- festzulegen und der Beschwerdegegnerin als unterliegender Partei aufzuerlegen. 5.2

Bei Gutheissung der Beschwerde hat d er vertretene Beschwerdefü hrer Anspruch auf eine Prozessentschädigung. Die Prozessentschädigung ist nach Art. 61 lit . g ATSG in Verbindung mit § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, nach der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen festzuset zen.

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist de m Beschwerdefü hrer eine Prozess entschädigung von Fr. 2‘0 00.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) zuzusprechen. Das Gericht erkennt : 1.

In Gutheissung der Beschwerde wird die angefochtene Verfügung vom 24. April 201 2 aufgehoben und es wird festgestellt, dass d er Beschwerdeführer ab dem 1. September 2011 Anspruch auf eine Viertelsrente hat. 2.

Die Gerichtskosten von Fr. 600 .-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rech nung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechts kraft zugestellt. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessent - schä digung von Fr. 2‘000 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Dr. Peter Stadler, unter Beilage einer Kopie von Urk. 10 - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, unter Beilage einer Kopie von Urk. 10 - Bundesamt für Sozialversicherungen - BVG-Sammelstiftung Swiss Life sowie an: - Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft) 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GrünigRangoni-Bertini