IV.2012.00544

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich IV.2012.00544 I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Spitz Ersatzrichter Wilhelm Gerichtsschreiberin Widmer Urteil vom

31. Januar 2014 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Marco Mona Langstrasse 4, 8004 Zürich gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin weitere Verfahrensbeteiligte: Kanton Zürich handelnd durch die BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich Stampfenbachstrasse 63, Postfach, 8090 Zürich Beigeladener Sachverhalt: 1.

1.1

X.___, geboren 1953, arbeitete zuletzt vom 1. Februar 1990 bis am 3 0. September 2001 als Spetterin im Reinigungsbereich bei der Y.___, Betriebsdienst Zentrum (Urk. 8/9), sowie vom 1. April bis am 3 1. Juli 2000 als Raumpflegerin bei der Z.___ (Urk. 8/13) . Am 1 1. September 2001 meldete sie sich unter Hinweis auf Dauerschmerzen und Druck im Kopf, Konzentrationsprobleme, Vergesslichkeit und Schlafstö rungen bei der Eidgenössischen Invalidenversicherung zum Rentenbezug an (Urk. 8/2).

Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, sprach ihr mit Verfügung vom 1 9. April 2002 (Urk. 8/103) mit Wirkung ab 1. April 20 0 1 eine ganze Rente der Invalidenversicherung zu (Urk. 8/16). Im Rahmen der im Mai 2003 und im Oktober 2005 eingeleiteten Rentenrevisionen ergaben sich jeweils keine anspruchsrelevanten Änderungen (Urk. 8/ 31 und

Urk. 8/40). 1.2

Anlässlich des im Mai 2009 eingeleiteten Revisionsverfahrens nahm die IV Stelle den von der Versicherten ausgefüllten Fragebogen betreffend Rentenre vision zu den Akten (Urk. 8/

45) und holte Arztberichte (Urk. 8/56, Urk. 8/58) sowie einen Auszug aus dem individuellen Konto der Versicherten (Urk. 8/59) ein . Zudem veranlasste sie beim A.___ eine polydisziplinäre Begutachtung (vgl. Gutachten vom 1 5. Juni 2011, Urk. 8/69). Mit Vorbescheid vom 8. Juli 2011 (Urk. 8/72) stellte die IV-Stelle der Versi cherten die Aufhebung der Rente auf das Ende des der Zustellung der Verfü gung folgenden Monats in Aussicht. Dagegen erhob die Versicherte mit Eingabe vom 2. September 2011 (Urk. 8/80) und unter Beilage eines Berichtes ihres in B.___ behandelnden Psychiaters (Urk. 8/79/2-3) Einwand. Daraufhin leitete die IV-Stelle ein Verfahren zur Abklärung der beruflichen Situation bezie hungsweise zur Eingliederungsberatung ein (Urk. 8/ 83 ff.) und schloss mit ihr eine Zielvereinbarung ab (Urk. 8/85). Am 2 6. März 2012 ermahnte die IV Stelle die Versicherte zur Wahrnehmung ihrer Mitwirkungspflicht (Urk. 8/86-87), wo rauf sie am 1 0. April 2012 die Eingliederungsberatung man gels Mitwirkung abschloss und auf die Zusprache von Arbeitsvermittlung ver zichtete (Urk. 8/88/9, Urk. 8/90/5). In der Folge hob die IV-Stelle die Rente mit Verfü gung vom 1 2. April 2012 auf das Ende des der Zustellung der Verfügung fol genden Monats auf (Urk. 8/91 = Urk. 2) .

2.

Gegen die Verfügung vom 1 2. April 2012 (Urk. 2) erhob die Versicherte mit Ein gabe vom 1 5. Mai 2012 Beschwerde und beantragte, es sei ihr gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 100 %

weiterhin eine Rente auszurichten (Urk. 1 S. 2). In prozessualer Hinsicht beantragte sie die Bestellung eines unentgelt lichen Rechtsvertreters (Urk. 1 S. 2). Der Beschwerde legte sie Arztberichte (Urk. 3/1-3, Urk. 3/6) sowie einen Beleg über die Anmeldung beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV; Urk. 3/5) bei. Mit Beschwerdeantwort vom 2 1. Juni 2012 ersuchte die IV-Stelle um Abweisung der Beschwerde, eventuell mit der substituierten Begründung der Wiedererwägung (Urk. 7). Mit Gerichts verfügung vom 1 2. Juli 2012 wurde der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Prozessführung gewährt und Rechtsanwalt Marco Mona, Zürich, als unentgeltli cher Rechtsvertreter bestellt. Zudem wurde eine zweiter Schriftenwechsel ange ordnet (Urk. 13). Mit Replik vom 6. September 2012 hielt die Beschwerdeführe rin an den in der Beschwerdeschrift gestellten Anträgen fest (Urk. 14). Mit Eingabe vom 18. September 2012 (Urk. 16) verzichtete die IV-Stelle auf das Einreichen einer Duplik, was der Beschwerdeführerin am 2 0. September 2012 mitgeteilt wurde (Urk. 17).

Mit Gerichtsverfügung vom 4. Dezember 2013 wurde die Pensionskasse der Beschwerdeführerin beigeladen (Urk. 18). Mit Eingabe vom 1 3. Januar 2014 verzichtete diese auf eine Stellungnahme (Urk. 19), was der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 1 4. Januar 2014 mitgeteilt wurde (Urk. 20).

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, so weit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

Das Bundesgericht geht in ständiger Rechtsprechung vom Regelfall aus, dass eine medizinisch attestierte Verbesserung der Arbeitsfähigkeit grundsätzlich auf dem Weg der Selbsteingliederung verwertbar ist (Ulrich Meyer, Rechtsprechung zum IVG, 2. Auflage, Zürich 2010, S. 383). Praktisch bedeutet dies, dass aus einer medizinisch attestierten Verbesserung der Arbeitsfähigkeit unmittelbar auf eine Verbesserung der Erwerbsfähigkeit geschlossen und damit ein entspre chen der Einkommensvergleich (mit dem Ergebnis eines tieferen Invaliditätsgrades) vorgenommen werden kann.

In ganz besonderen Ausnahmefällen hat die R echtsprechung dennoch nach lang jährigem Rentenbezug trotz medizinisch (wieder) ausgewiesener Leistungs f ähig keit vorderhand weiterhin eine Rente zuges prochen, bis mit Hilfe von medi zinisch-rehabilitativen und/oder beruflich-erwerblichen Massnahmen das theoretische Leistungspotential ausgeschöpft werden kann. Es können im Ein zelfall Erfordernisse des Arbeitsmarktes der Anrechnung einer medizinisch vor handenen Leistungsfähigkeit und m edizinisch zumutbaren Leistungsentfaltung entgegen stehen, wenn aus den Akten einwandfrei hervorgeht, dass

die Verwer tung eines bestimmten Leistungspotentials ohne vo rgängige Durchfüh rung be fähigender Massnahmen allein vermit tels Eigenanstrengung der versicher ten Person nicht möglich ist (Urteil des Bundesgerichts 9C_163/ 2009 vom 10. Septem ber 2010, E. 4.2.2).

Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht im Urteil 9C_22 8/2010 vom 26. April 2011 dahin gehend präzisiert, dass die revisions- oder wiederer wä gungsweise Herabsetzung oder Aufhe bung der Invalidenrente bei versicher ten Personen, die das 55. Altersjahr zurückgelegt oder die Rente seit mehr als 15 Jahren bezogen haben, nur zu lässig ist, wenn die Beschwerde gegnerin zuvor Eingliederungsmassnahmen durchgeführt hat (E. 3.3).

Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass solche versicherten Perso nen aufgrund des fortgeschrittenen Alters oder der langen Renten dauer und der dar aus folgenden langjährigen Arbeitsabstinenz in der Regel nicht selber in der

Lage sind, sich dem Arbeitsmarkt zu stellen und sich dort selber wieder ein zu gliedern.

Dies führt zwar für die Betroffenen nicht zu einer Art Besitzstandsgarantie. Es wird ihnen lediglich, aber immerhin zugestanden, dass die Rente grundsätzlich erst nach geleisteter Eingliederungshilfe eingestellt werden darf (vgl. erwähntes Urteil 9C_228/2010 vom 26. April 2011, E. 3.5). 2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin stützte sich für die Aufhebung der Invalidenrente ins besondere auf das polydisziplinäre Gutachten der Ärzte des A.___ vom 1 5. Juni 2011 (Urk. 8/69), wonach die Beschwerdeführerin aus interdisziplinärer Sicht zumindest ab dem Begutachtungszeitpunkt sowohl für die zuletzt ausgeübte Erwerbstätigkeit als Reinigungsfrau als auch für alle ihrem allgemeinen Leis tungsspektrum entsprechenden Verweistätigkeiten zu 100 % arbeitsfähig sei (Urk. 2 S. 2, Urk. 8/69/29). Nachdem die Beschwerdeführerin sich auch innert der unter Hinweis auf ihre Mitwirkungspflicht angesetzten Frist nicht an die in der Eingliederungsberatung abgeschlossene Zielvereinbarung gehalten habe, sei der Fall in der Eingliederungsberatung abgeschlossen worden und in der Folge die Rentenaufhebung zu verfügen gewesen (Urk. 2 S. 3). 2.2

Im A.___ -Gutachten vo m 1 5. Juni 2011 gingen die Gutachter vom Zeitpunkt der Begutachtung an von einer uneingeschränkten Arbeitsfähigkeit aus . Zu diesem Zeitpunkt (vgl. dazu BGE 138 V 457) war die Beschwerdeführerin 58 Jahre alt. Sie fällt damit unter den vom Bundesgericht besonders geschützten Bezüger kreis im Sinne der vorstehenden Erwägung 1. 3. 3.1

Gemäss Art. 21 Abs. 4 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozial versicherungsrechts (ATSG) können die Leistungen vorübergehend oder dauernd gekürzt oder verweigert werden, wenn sich eine versicherte Person einer zumutbaren Behandlung oder Eingliederung ins Erwerbsleben, die eine wesentliche Verbesserung der Erwerbsfähigkeit oder eine neue Erwerbsmöglich- keit verspricht, entzieht oder widersetzt oder nicht aus eigenem Antrieb das ihr Zumutbare dazu beiträgt. Sie muss vorher schriftlich gemahnt und auf die Rechtsfolgen hingewiesen werden; ihr ist eine angemessene Bedenkzeit einzu -räumen.

Laut Art. 7b des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG)

können die Leistungen nach Art. 21 Abs. 4 ATSG gekürzt oder verweigert werden, wenn die versicherte Person den Pflichten nach Art. 7 I VG nicht nachgekommen ist (Abs. 1), wobei in den in Abs. 2 lit . a-d IVG umschriebenen Fällen eine Sank tion auch ohne Durchführung des Mahn- und Bedenkzeitverfahrens getroffen werden kann . 3.2

I n der angefochtenen Verfügung vom 1 2. April 2012 (Urk. 2) wurde der sofor tige Abschluss des Falles in der Eingliederungsberatung damit begründet, d ie Beschwerdeführer in habe ihre Mitwirkungspflichten trotz der schriftlichen Mahnung vom 2 6. März 2012 verletzt beziehungsweise die vereinbarten Unter lagen trotz Mahnung nicht eingereicht (Urk. 2 S. 3). D ie Beschwerdegegnerin ging mithin zutreffend davon aus, dass vorliegend kein Ausnahmetatbestand nach Art. 7b Abs. 2 lit . a-d IVG gegeben ist, welcher es erlauben würde, die Massnahme n

zur Wiedereingliederung, an denen d ie Beschwerdeführer in ge mäss Art. 7 Abs. 2 lit . e IVG teilzunehmen hat, ohne Durchführung eines Mahn- und Bedenkzeitverfahrens im Sinne von Art. 21 Abs. 4 ATSG einzustellen. 3.3

Mit Schreiben vom 2 6. März 2013 (Urk. 8/86), welches die Überschrift „Berufli che Massnahmen: Wahrnehmung der Mitwirkungspflicht“ tr ä g t, ermahnte die IV-Stelle die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf ihre Mitwirkungspflicht und die Folgen von dere n Verletzung zur Einhaltung der am 2. März 2012 abge schlossenen Zielvereinbarung (vgl. Urk. 8/85). Diese Mahnung versandte die IV-Stelle am 2 6. März 2012 mit eingeschriebener Post an die Beschwerdeführerin, welche die eingeschriebene Sendung jedoch nicht abholte (Urk. 8/87/3). Eine Mitteilung, die nur gegen Unterschrift des Adressaten beziehungsweise der Adressatin oder einer anderen berechtigten Person überbracht wird, gilt spätes tens am siebenten Tag nach dem ersten erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt (Art. 38 Abs. 2 bis ATSG). Eine Berufung auf eine solche „fingierte“ Zustellung ist allerdings nur möglich, wenn mit einiger Wahrscheinlichkeit mit dem Zugang einer Postsendung zu rechnen war. Diese Voraussetzung ist dann erfüllt, wenn die betreffende Person mit einer bestimmten oder einer ohne Wei teres bestimmbaren Behörde in einem Verfahrens- od er Prozessrechtsverhältnis steh t, das die Pflicht entstehen lässt, dafür zu sorgen, dass ihr Entscheide zuge stellt werden können (Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 9 zu Art. 38 ATSG, mit Hinweisen). Angesichts des laufenden Revisionsverfahrens musste die Beschwerdeführerin mit Zustellungen der IV-Stelle rechnen. Die Zustellung galt dementsprechend am siebenten Tag nach dem ersten erfolglosen Zustel lungsversuch

vom 2 7. März 2012, somit am 3. April 2012, als erfolgt.

3.4

Gleichwohl ist das zwingend erforderliche Mahn- und Bedenkzeitverfahren nicht korrekt durchgeführt w orden, da die der Beschwerdeführerin mit Schrei ben vom 2 6. März 2012 (Urk. 8/86) gesetzte Frist bis 2. April 2012, innert wel cher ihr Gelegenheit zur Anpassung ihres Verhaltens entsprechend den konkre ten Anforderungen der Beschwerdegegnerin gewährt wurde, im Zeitpunkt der fingierten Zustellung der Fristansetzung am 3. April 2012 bereits verstrichen war. Demzufolge konnte der Sinn und Zweck des Mahn- und Bedenkzeitver fahrens (vgl. dazu etwa Urteil des Bundesgerichts 8C_156/2008 vom 1 1. August 2008, E. 2.2.2) von Vornherein nicht erreicht werden, weshalb sich der verfügte Abschluss des Falles in der Eingliederungsberatung im Sinne einer sanktions weisen Einstellung der Leistungen infolge Verletzung der Mitwirkungspfl icht nicht als rechtens erweist.

Daraus ergibt sich, dass die Rent eneinstellung so lange nicht ge recht fertigt ist, als die Beschwer degegnerin die Wiedereingliederung nicht akt iv gefördert und die Beschwerde führerin nicht hinreichend auf die berufliche Eingliederung vor bereitet beziehungsweise diese nach korrekt durchgeführtem Mahn- und Bedenkzeitverfahren

ihr zumutbare Mitwirkungspflichten verletzt hat . Da die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin bislang keine angemessene Be denkzeit eingeräumt hat, die von der Beschwerdeführerin objektiv auch befolgt werden kann, ist angesichts der mangelnden wirtschaftlichen Verwertbarkeit der Arbeitsfähigkeit der Beschwerde führerin weiterhin von der bisherigen Erwerbs un fähigkeit auszugehen. Dies führt im Ergebnis zur Gut heissung der Be schwer de mit der Feststellung, da ss die Beschwerdeführerin einst weilen weiter hin Anspruch auf die bisherige ganze Rente hat.

4 .

4 .1

Der Streitgegenstand des Verfahrens betrifft die Bewilligung oder Verweigerung von L eistungen der Invalidenversicherung . Das Verfahren ist daher kosten pflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhän gig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1 bis IVG) und ermessensweise auf Fr. 6 00. -- anzusetzen. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwer degegnerin

aufzuerlegen. 4.2

Der Beschwerdeführerin ist eine Prozessentschädigung zuzusprechen, die nach Art. 61 lit . g ATSG in Verbindung mit § 34 des Gesetzes über das Sozialversi cherungsgericht ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, nach der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen zu bemessen ist.

Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin machte mit Kostennote vom 2 4. Januar 2014 einen Gesamtaufwand von 8,5 Stunden und Barauslagen von Fr. 56.-- geltend (Urk. 2 1), woraus eine Entschädigung von Fr. 1‘896.50 (8,5 Stunden x Fr. 200.-- zuzüglich Barauslagen von Fr. 56.-- zuzüglich Mehrwert steuer von 8 %) resultiert. Der geltend gemachte Aufwand ist angesichts der Be deutung der Streitsache, der Schwierigkeiten des Prozesses sowie im Vergleich zu ähnlich gelagerten Fällen angemessen . Das Gericht erkennt: 1.

In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 1 2. April 2012 aufgehoben .

2.

Die Gerichtskosten von Fr. 600 .-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rech nung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechts kraft zugestellt. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, Rechtsanwalt Marco Mona, Zürich, eine Prozessentschädigung von Fr. 1‘896.50 (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Marco Mona - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle - den Kanton Zürich, handelnd durch die BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich - Bundesamt für Sozialversicherungen sowie an: - Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft) 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GrünigWidmer