IV.2012.00216

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich IV.2012.00216 IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichter Vogel Gerichtsschreiberin Onyetube Urteil vom

31. Oktober 2013 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Fortuna Rechtsschutz-Versicherungs-Gesellschaft Rechtsdienst, lic . iur . Y.___ Soodmattenstrasse 2, Postfach 1015, 8134 Adliswil 1 gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. 1.1

Der 1950 geborene X.___ war seit 1996 bei der Z.___ als Un terhalts gärtner tätig (Urk. 7/7) . Am 1. September 2008 meldete er sich bei der Invali denversicherung zum Leistungsbezug (Rente) an (Urk. 7/1). Mit Verfügung vom 8. April 2009 wies die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV Stelle, das Rentenbegehren des Versicherten gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 24 % ab (Urk. 7/27). Die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde des Ver sicherten vom 18. Mai 2009 (Urk. 7/29/3-7) hiess das hiesige Gericht mit Urteil vom 12. Februar 2010 in dem Sinne gut, dass die angefochtene Verfügung vom 8. April 2009 aufgehoben und die Sache an die IV-Stelle zurückgewiesen wurde, damit diese nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen neu verfüge (Urk. 7/40, Prozess Nr. IV.2009.00486).

1.2

Die IV-Stelle zog in der Folge die Arztberichte von Dr. med. A.___, Spezial arzt FMH für Otorhinolaryngologie, Hals- und Gesichtschirurgie, vom 16. Juli 2010 (Urk. 7/52) und der B.___ vom 5. August 2010 (Urk.

7/54) sowie aktuelle Auszüge aus dem Individuellen Konto (IK-Auszug, Urk. 7/50, Urk. 7/55, Urk. 7/61) bei, holte beim C.___ die vollständige Krankengeschichte des Versicherten ein (Urk. 7/53) und liess den Versicherten durch Dr. med. D.___, Facharzt FMH Psychiatrie und Psychotherapie, begutachten (Gutachten vom 26. Oktober 2010, Urk. 7/60). Im Rahmen des Vorbescheidverfahrens (Urk. 7/65; 7/66; 7/75; 7/80) reichte der Beschwerdeführer die Berichte von A.___ vom 5. Oktober 2011 (Urk. 7/74) sowie des C.___ vom 28. Oktober 2011 (Urk. 7/79) ins Recht, worauf die IV-Stelle Dr. D.___

um eine Stellungnahme zu den Einwänden des Beschwerdeführers

ersuchte, welche dieser am

9. Januar 2012 erstattete (Urk. 7/82). Mit Verfügung vom 17. Januar 2012 verneinte die IV-Stelle einen Anspruch des Versicherten auf eine Invalidenrente (Urk. 2). 2.

Dagegen erhob X.___ am 16. Februar 2012 Beschwerde mit den Anträgen, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und es sei ihm ab dem frühest

möglichen Zeitpunkt eine Invalidenrente auszurichten, eventualiter seien durch das Sozialversicherungsgericht zur Vervollständigung des Sachverhaltes unver züglich weitere medizinische Abklärungen über den aktuellen Gesundheitszu stand (Obergutachten etc.) sowie Abklärungen betreffend die Arbeits- bzw. Erwerbsfähigkeit des Beschwerdeführers vorzunehmen oder zu veranlassen (ins besondere auch arbeitsmedizinische Abklärungen, BEFAS-Gutachten) (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 26. März 2012 schloss die Beschwerdegeg nerin

auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 5). Der vom hiesigen Gericht ver fügten Aufforderung vom 13. September 2013 zur Auskunftserteilung und Ein reichung von Unterlagen kam Dr. med. E.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, innert Frist nicht nach (Urk. 12). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien sowie die Akten ist, soweit für die Entscheidfin dung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 des Bun desgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beur teilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfä higkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG).

Beeinträchtigungen der psychischen Gesundheit können in gleicher Weise wie körperliche Gesundheitsschäden eine Invalidität im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 8 ATSG bewirken. Nicht als Folgen eines psychischen Gesundheitsschadens und damit invalidenversicherungsrechtlich nicht als rele vant gelten Einschränkungen der Erwerbsfähigkeit, welche die versicherte Per son bei Aufbietung allen guten Willens, die verbleibende Leistungsfähigkeit zu verwerten, abwenden könnte; das Mass des Forderbaren wird dabei weitgehend objektiv bestimmt. Festzustellen ist, ob und in welchem Umfang die Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt mit der psychi schen Beeinträchtigung vereinbar ist. Ein psychischer Gesundheitsschaden führt also nur soweit zu einer Erwerbsunfähigkeit (Art. 7 ATSG), als angenommen werden kann, die Verwertung der Arbeitsfähigkeit (Art. 6 ATSG) sei der versi cherten Person sozial-praktisch nicht mehr zumutbar (BGE 131 V 49 E. 1.2 mit Hinweisen).

Eine fachärztlich (psychiatrisch) diagnostizierte anhaltende somatoforme Schmerzstörung begründet als solche noch keine Invalidität. Vielmehr besteht eine Vermutung, dass die somatoforme Schmerzstörung oder ihre Folgen mit einer zumutbaren Willensanstrengung überwindbar sind. Bestimmte Umstände, welche die Schmerzbewältigung intensiv und konstant behindern, können den Wiedereinstieg in den Arbeitsprozess unzumutbar machen, weil die versicherte Person alsdann nicht über die für den Umgang mit den Schmerzen notwendigen Ressourcen verfügt. Ob ein solcher Ausnahmefall vorliegt, entscheidet sich im Einzelfall anhand verschiedener Kriterien. Im Vordergrund steht die Feststellung einer psychischen Komorbidität von erheblicher Schwere, Ausprägung und Dauer. Massgebend sein können auch weitere Faktoren, so: chronische körperli che Begleiterkrankungen; ein mehrjähriger, chronifizierter Krankheitsverlauf mit unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne längerdauernde Rück bildung; ein sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens; ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr beeinflussbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung (primärer Krankheitsgewinn; "Flucht in die Krankheit"); das Scheitern einer konsequent durchgeführten ambulanten oder stationären Behandlung (auch mit unter schiedlichem therapeutischen Ansatz) trotz kooperativer Haltung der versicher ten Person. Je mehr dieser Kriterien zutreffen und je ausgeprägter sich die ent sprechenden Befunde darstellen, desto eher sind - ausnahmsweise - die Vor aus setzungen für eine zumutbare Willensanstrengung zu verneinen (BGE 130 V 352).

Diese im Bereich der somatoformen Schmerzstörungen entwickelten Grundsätze werden rechtsprechungsgemäss bei der Würdigung des invalidisierenden Cha rakters von Fibromyalgien (BGE 132 V 65 E. 4 S. 70), dissoziativen Sensibili täts

- und Empfindungsstörungen (SVR 2007 IV Nr. 45 S. 150, I 9/07 E.

4 am Ende), Chronic

Fatigue Syndrome (CFS; chronisches Müdigkeits syndrom) und Neurasthenie (Urteile 9C_662/2009 vom 17. August 2010 E. 2.3; 9C_98/2010 vom 28. April 2010 E. 2.2.2 und I 70/07 vom 14. April 2008 E. 5), bei dissozia tiven Bewegungsstörungen (Urteil 9C_903/2007 vom 30. April 2008 E. 3.4), bei einer HWS-Verletzung (Schleudertrauma) ohne organisch nachweisbare Funkti onsfälle (BGE 136 V 279) sowie bei nicht organischer Hypersomnie (BGE 137 V 64 E. 4.1 und 4.2 mit Hinweisen) analog angewendet, nicht hingegen, wenn sich die Frage nach der invalidisierenden Wirkung einer Cancer-related

Fatigue stellt (BGE 139 V 346

E. 3 mit Hinweisen). 1.2

Anspruch auf eine Rente haben gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG Versicherte, die: a.

ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betä tigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können; b.

während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich min destens 40 Prozent arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind; und c.

nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 Prozent invalid (Art. 8 ATSG) sind.

Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG). 1.3

Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkom men), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkom mensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypo thetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensver gleichs; BGE 130 V 343 E. 3.4.2 mit Hinweisen). 1.4

Das Sozialversicherungsgericht hat den Sachverhalt von Amtes wegen fest zustel len und alle Beweismittel objektiv zu prüfen, unabhängig davon, von wem sie stammen, und danach zu entscheiden, ob sie eine zuverlässige Beur teilung des strittigen Leistungsanspruches gestatten. Insbesondere darf es beim Vor liegen einander widersprechender medizinischer Be richte den Prozess nicht erle digen, ohne das gesamte Beweisma terial zu würdigen und die Gründe anzu geben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt (ZAK 1986 S. 188 E. 2a). Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Gutachtens ist im Lichte dieser Grundsätze ent scheidend, ob es für die Beant wortung der gestellten Fragen umfassend ist, auf den erforderlichen allseitigen Untersuchun gen beruht, die geklagten Beschwerden berücksichtigt und sich mit diesen sowie dem Verhalten der untersuchten Person auseinander setzt was vor allem bei psychischen Fehlent wicklungen nö tig ist, in Kenntnis der und gegebenenfalls in Auseinander setzung mit den Vorakten abgegeben worden ist, ob es in der Darlegung der medizinischen Zustände und Zusammenhänge ein leuchtet, ob die Schlussfolgerungen der medizinischen Exper ten in einer Weise begründet sind, dass die rechtsanwendende Person sie prüfend nachvollziehen kann, ob der Experte oder die Expertin nicht auszu räumende Unsicherheiten und Unklarheiten, welche die Be antwortung der Fragen erschweren oder ver unmöglichen, gegebe nenfalls deutlich macht (BGE 134 V 231 E. 5.1; 125 V 351 E. 3a, 122 V 157 E. 1c; U. Meyer Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversi cherung, BJM 1989, S. 30 f.; derselbe in H. Fredenhagen, Das ärztliche Gutach ten, 3. Aufl. 1994, S. 24 f.). 2. 2.1

Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Rentenanspruch des Beschwerdeführers zu Recht verneint hatte. 2.2

Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Entscheid zusammengefasst damit, dass die sogenannten modifizierten Foersterkriterien anzuwenden seien, da in der ICD-10 Klassifikation bis 2008 unter F45.4 nur einheitlich die Diagnose anhaltende somatoforme Schmerzstörung aufgeführt worden sei. Erst seit 2009 werde die Diagnose anhaltende Schmerzstörung F45.4 unterteilt in anhaltende somatoforme Schmerzstörung F45.40 und chronische Schmerzstörung mit somatis c hen und psychischen Faktoren F45.4 1. Für die Unterscheidung sei gemäss der Definition von ICD-10 F45.41 von Bedeutung, dass psychische Faktoren nicht die ursächliche Rolle für den Beginn der Schmerzen spiel t en. Wie bei der anhaltenden somatoformen Sc hmerzs törung spielten sie jedoch eine wichtige Rolle für Schweregrad, Exacerbation und Aufrechterhaltung der Schmerzen. Für eine rechtlich unterschiedliche Behandlung biete die Differen zierung dieser beiden Diagnosen keine Veranlassung. Da keine erhebliche psy chische Komorbidität vorliege und die übrigen praxisgemäss zu beachtenden Kriterien weder gehäuft noch in erheblicher Ausprägung vorlägen, sei entspre chend der bundesgerichtlichen Praxis von einer zumutbaren Willensanstren gung zur Überwindung der Schmerzerkrankung bzw. ihrer Folgen auszugehen (Urk. 2 S. 2). Der Einkommensvergleich ergebe einen rentenausschliessenden Invaliditätsgrad von unter 40 % (Urk. 2 S. 3). 2.3

Dem hielt der Beschwerdeführer im Wesentlichen entgegen, Gutachter Dr. D.___ seien d ie Arztberichte von Dr. E.___ nicht vorgelegen, obwohl das Sozialversicherungsgericht den Beizug dieser Bericht e mit Angabe des Behand lungsbeginns explizit gefordert habe. Daher sei das Gutachten nicht verwertbar (Urk. 1 S. 3 f.). Der Vermerk von Dr. D.___, das C.___ gehe von einer typischen Migrantenbiographie aus, lasse weiter Rückschlüsse auf seine Voreingenom menheit und Vorstellungen zu (Urk. 1 S. 4). Entgegen der Einschätzung von Dr. D.___, dass sich keine eigenständige Depression diagnostizieren lasse, hätten die behandelnden Ärzte Dres . E.___, F.___ und G.___ eine mittelgradige depressive Episode ersehen (Urk. 1. S. 5). Auf welchen Diagnosen die Ein schätzung der Arbeitsunfähigkeit beruhe, sei unklar und auch die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit auf drei Jahre zurück sei nicht möglich. Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin seien die modizifizierten Foerster-Kriterien erfüllt, was den diversen Arztberichten entnommen werden könne. Eine Ausei nandersetzung mit den Arztberichten sei nicht erfolgt und auch die neurologi schen Abklärungen und Schlüsse seien nicht haltbar (Urk. 1 S. 6). 3. 3.1

Im Urteil des hiesigen Gerichts vom 12. Februar 2009 wurde zum somatischen Gesundheitszustand des Beschwerdeführers festgehalten, dass das Nierenleiden abgeschlossen sei und nach einhelligen ärztlichen Aussagen zu keiner Leis tungseinbusse führe. Im Übrigen ergebe sich aus den diversen Arztberichten der B.___ (Urk. 7/1) und

des Berichts von Hausarzt Dr. med. H.___, Facharzt für Allgemeinmedizin, vom

12. September 2009 (Urk. 7/10) die Diag nose eines radikulären Reizsyndroms C6 links mit/bei Diskushernie C5/6 links, foraminal liegend, mehrsegmentalen degenerativen Veränderungen, Status nach insgesamt vier intraforaminalen Infiltrationen ohne Behandlungserfolg und nach einer Dekompression, For ami notomie C5/6 und interkorporeller Fusion mit Tutoplastspan und Synthes -Platte am 8. April 2008

(Urk. 7/1 /8-9). Gestützt auf die Stellungnahme von Dr. med. I.___, FMH Orthopädische Chirurgie und Traumatologie, Regionaler Ärztlicher Dienst (RAD), vom 4. Februar 2009 (Urk. 7/17/3-4) sei erstellt, dass der Beschwerdeführer aus somatischer Sicht ab spätestens September 2008 in einer Verweisungstätigkeit zu 100 % arbeitsfähig gewesen wäre (S. 6 f.) .

Den nach Rechtskraft des Urteils vom 12. Februar 2009 eingeholten Arztberich ten von Dr. A.___ vom 16. Juli 2010 (Urk. 7/52) und 5. Oktober 2011 (Urk. 7/74) sowie der B.___ vom 5. August 2010 (Urk. 7/54) sind keine Anhaltspunkte zu entnehmen, wonach sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers in somatischer Hinsicht mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit verschlechtert hätte. Gegenteiliges wurde auch vom Beschwerdeführer nicht geltend gemacht. Damit bleibt zu prüfen, ob psychische Beschwerden mit Aus wirkungen auf die Arbeitsfähigkeit vorliegen. 3. 2 3.2.1

Dr. D.___ hielt im Gutachten vom 26. Oktober 2010 (Urk. 7/60) als Diagnose mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit eine chronische Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren, ICD-10 (GM 2009), F45.41, seit 2006, mit überintensiven Dauerschmerzen NRS 7-8 Kopf, lumbal und im Nacken, mit körperlichen Angstkorrelaten und depressiven Symptomen, Rückzug auf die Grossvater-/Krankenrolle, und als Diagnose ohne Auswirkung auf die Arbeits fähigkeit eine l eichte Höhenangst und einen Status nach Nierenstein fest (Urk. 7/60/17-18). Die behandelnden Ärzte des C.___ hätten die Diagnosen einer mittelschweren Depression, einer somatoformen Schmerzstörung und den Ver dacht auf eine Demenz gestellt. Am damaligen Befund lasse sich, wenn man kriterienorientiert gemäss ICD-10 vorgehe, die mittelschwere Depression nicht nachvollziehen. Aktuell liege ebenfalls keine Depression nach F32 vor. Die Diagnose der anhaltenden somatoformen Schmerzstörung sei für primär psy chogene Schmerzen zu verwenden. Im Falle des Beschwerdeführers liege aber ein somatischer Kern mit überintensivem Schmerzerleben vor. Dies werde neu unter F45.41 kodiert. Die Verdachtsdiagnose einer Demenz des C.___ könne mit Blick auf die Verschlechterung des MMS-Testergebnisses und des damaligen Uhrentests nachvollzogen werden. Wenn man aber berücksichtige, dass im Uhrentest eine deutliche Verbesserung durch wiederholte Versuche möglich sei und zudem die kognitiven Minderleistungen jeweils nur in der Testsituation aufträten, dürften andere Faktoren (ängstliche Blockaden, aktiviertes Insuffizi enzerleben, Abwehrverhalten, Krankenrolle, etc.) eine Rolle spielen. Unter Berücksichtigung des Verlaufs und dieser Befunde sei eine Demenz auch im Hinblick auf die geistige Beweglichkeit im direkten Kontakt mit dem Exploran den insgesamt unwahrscheinlich. Auch bezüglich Arbeitsfähigkeit in angepass ten Tätigkeiten gebe es unterschiedliche Einschätzungen. Während der Hausarzt in seinem Bericht vom September 2008 von einer Arbeitsfähigkeit von 80 bis 100 % ausgegangen sei, hätten die behandelnden Ärzte des C.___ basierend auf ihren Kont akten von April 2009 bzw. Juni 2010 eine Arbeitsfähigkeit von 30 % attestiert . Er selber gehe von einer ca. 50%igen Arbeitsfähigkeit aus. Der Unter schied erkläre sich beim Hausarzt vermutlich durch die fehlende Berück sichti gung der psychischen Schmerzanteile (gesteigertes Schmerzerleben) und bei den behandelnden Ärzten des C.___ durch di e falsch-positiven Diagnosen bz w . den überschätzten schlechten Teilleistungen. Die Arbeitsfähigkeit werde primär durch die Schmerzen eingeschränkt. Schmerzen seien ein extrem aversi ver Affekt und führten ab einer gewissen Intensität (ab VAS 5) zu Beeinträchti gungen der Aufmerksamkeit, konsumierten Energie und beschleunigten Ermü dung bzw. reduzierten per se den inneren Antrieb eines Menschen. Sie demoti vierten, engten kognitiv ein und beeinträchtigten insofern die Willenskräfte, die zur Ausführung zielgerichteter Arbeiten nötig seien. Im konkreten Fall liege eine krankheitsbedingte überintensive Schmerzwahrnehmung vor, so dass auf die subjektiven Schmerzangaben nur bedingt abgestützt werden könne. Wenn man die Schmerzen anhand der beobachtbaren und konsistent er f ragbaren Einschränkungen operationalisiere und so sekundär objektiviere, entsprächen diese einer leichten bis mittelschweren Schmerzkrankheit mit NRS-Werten im Bereich 3 bis 6. Gemäss Akten habe bereits 2006 ein längerer Ausfall (22. Juli bis 3. September 2006) in der angestammten Tätigkeit als Gärtner bestanden. Danach scheine der Beschwerdeführer wieder gearbeitet zu haben. Eine dauer hafte Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit sei dann ab dem 27. August 2007 dokumentiert. Diese könne gutachterlich nachvollzogen wer den, weshalb er von einer andauernden 100%igen Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit als Gärtner ab dem 27. August 2007 ausgehe. Da entspre chende Arbeitsversuche fehlten, die die jeweiligen Belastungsgrenzen in ange passten Tätigkeiten aufzeigten, müsse die Arbeitsfähigkeit indirekt aus dem Aktivitätsniveau in Alltag und Freizeit sowie in der gutachterlichen Exploration bestimmt werden, unter Berücksichtigung der mit den Diagnosen einhergehen den medizinisch-theoretischen Einschränkungen, abzüglich bzw. ohne Berück sichtigung invalidenversicherungsrechtlich fremder Faktoren. Zumutbar wäre demnach eine leichte, wechselbelastende Tätigkeit, vorwiegend sitzend, ohne Zwangshaltungen, ohne repetitives Heben und Tragen, ohne Lärm oder sonstige Überreizung, für halbtäglich vier bis fünf Stunden. Bei einer Verteilung auf Vormittag und Nachmittag mit längerer Mittagspause wären auch zwei mal drei Stunden pro Tag zumutbar. Dabei sei je nach Arbeitssituation in den ersten ein bis zwei Monaten eine Leistungsminderung zu berücksichtigen, da der Beschwerdeführer bezüglich Arbeit dekonditioniert sei. Diese Einschätzung gelte ab dem 27. August 2007. 3.2.2

Das Gutachten von Dr. D.___ basiert auf ausführlichen psychiat rischen Unter su chungen und wurde in Kenntnis der und in Auseinandersetzung mit den Vor akten (Anamnese) abgegeben. Dr. D.___ hat detaillierte und nachvoll ziehbare Befunde und Diagnosen erhoben und sich mit den vom Beschwer deführer geklagten Beschwerden und seinem Verhalten auseinander gesetzt. Zudem hat er die medizinischen Zusammenhänge und die me dizinische Situa tion einleuch tend dargelegt und seine Schlussfolgerungen nach vollziehbar be grün det. Dem Gutachten von Dr. D.___ kommt somit grundsätzlich volle Beweiskraft zu (vgl. Erwägung 1.5). 3. 2.3 3.2.3.1

Daran vermag auch die Tatsache, dass Dr. D.___ die Unterlagen von Dr. E.___ nicht zur Verfügung standen, nichts zu ändern. Aus den Akten ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin bei Dr. E.___ am 28. April 2010 einen Arztbericht angefordert sowie Dr. E.___ am 3. Juni und 8. Juli 2010 erfolglos gemahnt hat (Urk. 6). Nachdem Dr. E.___ auch der Aufforderung des hiesigen Gerichts vom 13. September 2013 (Urk. 12), über die Behandlung des Beschwerdeführers Aus kunft zu erteilen, innert Frist nicht nachkam, ist davon auszugehen, dass dieser offensichtlich weder in der Lage noch willens ist, sachdienliche Auskünfte über den psychischen Gesundheitszustand des Beschwerdeführers und dessen Behandlung zu erteilen. Damit ist das Gutachten von Dr. D.___ trotz fehlender medizinischer Akten von Dr. E.___ voll beweiskräftig. Dies umso mehr, als sich aus dem E-Mail von Dr. E.___ vom 12. März 2009 ergibt, dass er den Beschwer deführer zwecks halbstationärer, psychosomatischer und schmerzzentrierter Rehabilitation an das C.___ überwiesen hatte (Urk. 7/25). In die vollständige Krankengeschichte und sämtliche Berichte des C.___ hatte Dr. D.___

indes Ein blick (Urk. 7/60/4). 3.2.3.2

Soweit der Beschwerdeführer unter Hinweis auf die behandelnden Ärzte des C.___

vorbrachte, er leide entgegen der Einschätzung von Dr. D.___ an einer Depression, ist ihm vorab entgegen zu halten, dass rechtsprechungsge mäss psy chiatrische Explorationen von der Natur der Sache her nicht ermes sensfrei erfolgen, weshalb verschiedene medizinisch-psychiatrische Interpretati onen möglich, zulässig und zu respektieren sind, sofern der Experte lege artis vorge gangen ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_694/2008 vom 5. März 2009 E.

5.1) .

Zu dem darf und soll

das Gericht in Bezug auf Berichte von behan delnden Ärzten und Ärztinnen der Erfahrungstatsache Rechnung tragen, dass diese mit unter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifels fäl len eher zu Gunsten ihrer Patientinnen und Patienten aussagen (BGE 125 V 351 E. 3b/cc).

Insofern lässt sich nur schon deshalb die unterschiedli che depressive Diagnose stellung erklären. Kommt hinzu, dass Dr. D.___ gestützt auf detaillierte objek tive Befunde (Urk. 7/60/14) ausführlich und nachvollziehbar begründete, wes halb er keine Depression diagnostizieren konnte (Urk. 7/60/1 5

17) und zu seiner Einschätzung nochmals eingehend Stellung nahm (Urk. 7/82/4-5). Wie schon im Urteil vom 12. Februar 2010 festgehalten, wird die gestellte Diagnose der depressiven Episode vom C.___ im Abschlussbericht vom 31. Juli 2009 (Urk. 7/36/12-16) nur durch wenig objektivierbare Befunde begründe t (vgl. S. 8 E. 5.4.2) . Diese Diagnose wird auch durch keine zu einem späteren Zeitpunkt erhobenen Befunde untermauert: Um keinen Verlaufsbericht sondern eine ärzt liche Kritik am Gutachten von Dr. D.___ handelt es sich beim Bericht des C.___

vom 28. Oktober 2011 (Urk. 7/79). Weitere Berichte des C.___ sind nicht akten kundig. Damit fehlen Anhaltspunkte über eine laufende psychiatrische Behandlung. Lediglich gegenüber Gutachter Dr. D.___

erwähnte der Beschwer deführer im Jahr 2010 zwei Behandlungstermine beim C.___ und zwei bis drei Behandlungstermine bei Dr. E.___ (Urk. 7/60/6). Wie Dr. D.___

zutreffend ver merkte, ist daher von einer nur marginalen Inanspruchnahme therapeutischer Angebote und einem insgesamt geringen Leidensdruck auszugehen (Urk. 7/60/19). Angesichts dieser Sachlage ist die vom C.___ und Dr. E.___ gestellte Diagnose einer mittelgradigen depressiven Episode nach wie vor nicht nachvollziehbar. 3.2.3.3

Nicht darzulegen vermochte der Be schwerdeführer, inwiefern der Hinweis von Dr. D.___

auf eine typische Migrantenbiografie dessen Voreingenommenheit mit Einfluss auf das Begutachtungsergebnis beweist. Überzeugend stellte Dr. D.___ eine negative We rtung denn auch in Abrede (Urk. 7/82/5). Entspre chend ist dieser Einwand nicht zu hören. 3.2.4

Zusammengefasst ist in diagnostischer Hinsicht gestützt auf das Gutachten von Dr. D.___ mit hinreichender Wahrscheinlichkeit erstellt, dass der Beschwerde führer an einer chronischen Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren gemäss ICD-10 F45.41 leidet. 3 .3 3.3.1

Trotz Vorliegen des beweistauglichen Gutachtens von Dr. D.___ ist die rechts an wendende Behörde (IV-Stelle, im Streitfall das Sozialversicherungsge richt) gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht davon entbunden, die Rechts frage zu prüfen, ob mit Blick auf die unter Erwägung 1.1 hievor darge legten Grundsätze über die invalidisierende Wirkung somatoformer Sc hmerz störungen sowie damit vergleichbarer pathogenetisch unklarer syndromaler

Lei dens zustände

ausnahmsweise eine rechtserhebliche Arbeitsunfähigkeit gegeben ist (Urteil des Bundesgerichts I 75/06 vom 10. Juli 2006 E. 3.1). 3.3.2

Wie die Beschwerdegegnerin unter Hinweis auf die Stellungnahme ihres Rechts dienstes vom 20. Juli 2011 (Urk. 7/64/6-7) überzeugend vortrug, ist kein Grund ersichtlich, weshalb die Diagnose der chronischen Schmerzstörung mit somati schen und psychischen Faktoren gemäss ICD-10 F45.41, welche bis 2008 unter F45.4 in der Diagnose anhaltende somatoforme Schmerzstörung enthalten war und erst seit Ende 2008 nebst der anhaltenden somatoformen Schmerzstörung gemäss F45.40 unter der Diagnose anhaltende Schmerzstörung F45.4 aufgeführt wird (vgl. Stellungnahme von Dr. D.___ vom 9. Januar 2012, Urk. 7/82/6), keiner Prüfung der F oerster‘ schen Krit erien unterzogen werden sollte. Es ist daher im Folgenden zu prüfen, ob die Voraussetzungen für ein Abweich en vom Grundsatz, wonach eine diagnostizierte chronischen Schmerzstörung allein in der Regel keine lang dauernde, zu einer Invalidität führende Einschränkung der Arbeitsfähigkeit im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 ATSG zu bewirken vermag, gegeben sind. 3.3.3

Gemäss dem Gutachten von Dr. D.___ ist beim Beschwerdeführer nebst der

Diagnose einer chronischen Schmerzstörung (ICD-10 F 45.41) keine weite re selbständig ausgewiesene psychiatrische Erkrankung ausgewiesen. Damit fehlt es an einer ausgewiesenen psychiatrischen Komorbidität von erheblicher Schwere, Intensität, Ausprägung und Dauer, womit das zentrale Qualifi zierungs merkmal dafür, ob (ausnahmsweise) eine invalidisierende Arbeitsunfä higkeit vorliegt, beim Beschwerdeführer offensichtlich nicht erfüllt ist.

Fehlt es an der psychiatrischen Komorbidität, ist gemäss der erwähnten Recht s pre chung zu prüfen, ob es der versicherten Person nicht doch zumutbar ist, die Schmerzen zu überwinden und sich in den Arbeitsprozess zu integrieren. Hierfür hat die psychiatrische Fachperson die Ressourcen aufzuzeigen, die einer Person zur Verfügung stehen, um die Schmerzsituation zu überwinden, in der sie steckt (BGE 130 V 255 Erw . 2.2.4).

Gemäss

Dr. D.___

liegt zwar ein mindestens teilweiser primärer Krankheitsge winn vor, da der Beschwerdeführer sich auf seine Alters- und Kranke n rolle zurückgezogen und das Thema Erwerbstätigkeit für sich abges chlossen habe, jedoch seien weder ein sozialer Rückzug (innerhalb der Familie sei dem Beschwerdeführer wohl, er spiele mit seinen Enkeln, er gehe mit der Frau gerne spazieren, etc.) noch eine chronische körperliche Begleiterkrankung (seltene Episoden mit Nierensteinen könne man hier nicht rechnen) ausgewiesen. Unbe friedigende Behandlungsergebnisse würden zwar vorliegen, jedoch seien bezüg lich konsequenter Rehabilitationsmassnahmen und Therapien gewisse Fragezei chen zu setzen (Urk. 7/60/24). Gegen diese anhand der von ihm erhobenen Befunde nachvollziehbare und in Einklang mit der ausführlich erhobenen Anamnese sowie der übrigen medizinischen Aktenlage stehende Einschätzung von Dr. D.___ vermochte der Beschwerdeführer keine begründete Kritik vor zutragen.

Damit liegen aufgrund dieser fachärztlichen Feststellung die massgebenden Krite rien nicht in genügender Intensität und Konstanz vor, um daraus schliessen zu können, die chronische Schmerzstörung sei zu 50 % unüberwindlich im Hin blick auf die Ausübung einer erwerblichen Tätigkeit .

D eshalb hält die von Dr. D.___ anerkannte 50%ige Arbeitsunfähigkeit in angepasster Tätigkeit aus psychischen Gründen im Lichte der für die Prüfung der Unüberwindbarkeit der Schmerzsymptomatik heranzuziehenden rechtlichen Kriterien nicht stand. Es ist somit nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin die invalidisierende Wirkung der diagnostizierten chronischen Schmerzstörung verneint hat und von einer 100%igen Arbeitsfähigkeit in einer behinderungsangepassten Tätig keit ausgegangen ist. 4. 4.1

Die IV-Stelle ging in ihrer Verfügung vom 17. Januar 2012 von einem Valide n ein kommen von Fr. 78‘650.-- für das Jahr 2007 aus. Anschliessend ermittelte sie unter Hinweis auf die Lohnstrukture rhebungen (LSE) des Bundes amtes für Statistik einen Lohn von Fr. 60‘144.-- für Hilfsarbeiten. Nach einem Leidens abzug von 10 % errechnete sie ein Invaliden einkommen von Fr. 54‘130.-- bzw. einen Invaliditätsgrad von 24 % (Urk. 2 S. 2 f.). 4.2

Da für die Ermittlung des Valideneinkommens grundsätzlich entscheidend ist, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns tatsächlich verdient hätte (Urteil des Bundesgerichts I 457/06 vom 14. Februar 2007 E. 4.1 mit Hinweisen), hat sich der Einkommensvergleich auf das Jahr 2008 und nicht 2007 zu beziehen, wurde doch eine durchgehende Einschrän kung der Arbeitsfähigkeit von mindestens 50 % ab dem 27. August 2007 attes tiert (Urk. 7/60/19), womit das Wartejahr (vgl. E. 1.2) im August 2008 abgelau fen ist. Das Valide neinkommen ist grundsätzlich anhand des letzten vor Eintritt der Gesundheits schädigung erzielten Verdienstes zu bestimmen ist . Dieser betrug gemäss Arbeitgeberfragebogen der Z.___ vom 10. September 2008 (Urk. 7/7) Fr. 70‘850.--. Für das Jahr 2008 gab die Z.___ jedoch ein Jahreseinkommen von Fr. 71‘500.-- an, weshalb von einem Valideneinkommen in dieser Höhe auszugehen ist (Urk. 7/7/3). Der von der IV-Stelle errechnete Betrag von Fr. 78‘650.-- ist nicht nachvollziehbar. 4.3

Mangels eines tatsächlich erzielten Invalideneinkommens sind die Tabellen löhne

gemäss LSE heranzuziehen (BGE 129 V 475 E. 4.2.1; BGE 126 V 76 f. E.

3b/ aa und bb). Ges tützt auf die LSE 2008 (S. 26, Tabelle TA1) ist von einem für Männer in einer Tätigkeit gemäss Anforderungsniveau 4 (einfache und repe ti tive Tätigkei ten) im Privaten Sektor erzielbaren Bruttomonatslohn von Fr. 4' 806 .-- auszugehen (Zentralwert unter anteilsmässiger Berücksichtigung des 13. Monats lohnes und standardisiert auf 40 Wochenstunden) . Es ist dabei aber zu berücksichtigen, dass den Angaben in der LSE gene rell Arbeitszeiten von 40 Wochenstunde n zugrunde liegen (vgl. LSE 2008 S. 26), welcher Wert etwas tiefer ist als die im Jahre 2008 geltende betriebsübliche durchschnittliche Arbeitszeit von wöchentlich 41,6 Stunden (Die Volkswirtschaft 12-2009, S. 98, Tabelle B9.2). Daher ist von einem Monatslohn von Fr. 4'9 98 . 24 auszugehen. H ochgerechnet auf das ganze Jahr ergibt sich ein Betrag von Fr. 59‘979.--. Der von der IV Stelle errechnete Betrag von Fr. 60 '1 44.-- i st weder kalkulatorisch schlüssig noch mit Quellenangaben belegt. Für den Einkommensvergleich ist daher ein Betrag von Fr. 59‘979.-- einzusetzen .

Vom Tabellenlohn kann unter bestimmten, von der Rechtsprechung umschrie benen Voraussetzungen ein Abzug vorgenommen werden, wobei dieser für sämt liche in Betracht fallenden Umstände (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität bzw. Aufenthaltskategorie und Beschäftigungs grad) gesamthaft zu schätzen und unter Einfluss sämtlicher Merkmale auf höchstens 25 % zu beschränken ist (BGE 129 V 481 E. 4.2.3 mit Hinweisen). Der von der IV-Stelle gewährte Abzug von 1 0 % erscheint im Lichte dieser Recht sprechung als angemessen. Somit ergibt sich ein Betrag von Fr. 53‘981.-- (Fr. 59‘979.-- - 10 %). Gemessen am Validen einkom men

von Fr. 71‘500.-- resultiert

bei

einer Differenz von Fr. 17‘519.--

(Fr. 71‘500.--

- Fr. 53‘981 . --) ein Invaliditätsgrad von aufgerundet

25 % (Fr. 17‘519. -- . / .

Fr.

71‘500 .--). Damit wird der für eine Invalidenrente erforderliche Invaliditätsgrad von 40 % (Art. 28 Abs. 1 IVG) nicht erreicht.

Dies führt zur Abweisung der Beschwerde. 5.

Gemäss Art. 69 Abs. 1 bis IVG ist das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweige rung von Leistungen der Invalidenversiche r ung vor dem kantonalen Versiche rungsgericht in Abweichung von Art. 61 lit . a ATSG kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand und u nabhängig vom Streitwert im Rah men von Fr. 200.-- bis Fr. 1'000.-- festge legt.

Vorliegend erweist sich eine Kostenpauschale von Fr. 8 00.-- als angemess en. Aus gangsgemäss ist diese dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Die Gerichtskosten von Fr. 800 .-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

Rechnung und Einzahlungsschein werden dem Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Fortuna Rechtsschutz-Versicherungs-Gesellschaft - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle - Bundesamt für Sozialversicherungen sowie an: - Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent halten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin HurstOnyetube VC/JO/MPversandt