IV.2012.00137

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich IV.2012.00137

III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Sozialversicherungsrichterin Fehr Gerichtsschreiber Stocker Urteil vom

15. Juli 2013 in Sachen X.___, geb. 2009 Beschwerdeführer gesetzlich vertreten durch die Mutter Y.___ diese vertreten durch Procap Schweizerischer Invaliden-Verband Daniel Schilliger, Fürsprecher Froburgstrasse 4, Postfach, 4601 Olten gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. 1.1

X.___, geboren 2009, leidet an folgenden Geburtsgebrechen (vgl. Urk.

1 S. 3 sowie Urk. 8/9/7, Urk. 8/13 und Urk. 8/87): Muskel dy strophie (Ge burtsgebrechen [GG] 184), schwere respiratorische Adaptionsstörung (GG 497),

cerebrale Bewegungsstörung (GG 395), angeborene Epilepsie (GG 387), Klump fuss

(GG 182), kongenitale Paralysen und Paresen (GG 3 9 7), angeborene Zwerchfell miss bildung (GG 281) und Kryptorchismus (GG 355).

Am 17. Dezember 2009 wurde er bei der Eidgenössischen Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet (Urk. 8/1). In der Folge erteilte die Sozialversi che rungsanstalt des Kantons Zürich, IV Stelle, die entsprechenden Kostengut sprachen für medizinische Massnahmen (vgl. etwa Urk. 8/14-20 und Urk. 8/30). Mit Schreib en vom 28. Februar 2011 gab die IV Stelle eine Kostengutsprache für

die Kosten der Kinderspitex für 70 Stunden pro Woche vom 27. Januar bis 31. Juli 2011 ab (Urk. 8/63). Mit Verfügung vom 13. April 2011 (Urk. 8/69) sprach die IV Stelle dem Versicherten eine Entschädigung wegen mittlerer Hilf losigkeit zu sowie zusätzlich bei Aufenthalt zu Hause einen Intensivpflege zu schlag für einen Betreuungsaufwand von mehr als 4 Stunden pro Tag. 1.2

Am 6. Juni 2011 reichten die Eltern des Versicherten ein Gesuch um Verlänge rung der Kostengutsprache für die Kinderspitex ein (Urk. 8/77). Nach Einholung eines aktuellen Berichts des Kinderspitals Z.___ (Urk. 8/85/5-9) und eines neuen Abklärungsberichts für Hilflosenentschädigung für Minderjährige und Inten siv pfle gezuschlag (Urk. 8/89) sowie durchgeführtem Vorbescheidverfahren (vgl. Urk. 8/92, Urk. 8/94 und 8/112) erhöhte die IV Stelle den Intensivpflege zu schlag mit Verfügung vom 16. Dezember 2011 ab 1. August 2011 („ Intensiv pfle ge zu schlag schwer“; invaliditätsbe dingter Mehraufwand von mehr als 8 Stunden pro Tag [Urk. 8/125]), reduzierte aber die Kostengutsprache für die Kinderspitex vom

1. August 2011 bis 30. Juni 2012 mit separater Verfügung vom gleichen Tag (Urk. 2 = Urk. 8/126) auf 29 Stunden pro Woche. 2.

Dagegen liess der Versicherte mit Eingabe vom 1. Februar 2012 (Urk. 1) Be schwerde erheben mit folgenden Anträgen: 1.

Die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 16.12.2011 betref fend Kinderspitex sei aufzuheben. 2.

Es seien dem Beschwerdeführer wöchentlich 40 Stunden Kinder spitex zuzusprechen. 3.

Eventualiter sei die Angelegenheit zu weiteren Abklärungen an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. 4.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Be schwer de gegnerin .

Die Beschwerdegegnerin schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 9. März 2012 (Urk. 7) auf Abweisung der Beschwerde. Auch in ihren weiteren Eingaben hiel ten die Parteien an ihren Anträgen fest (vgl. Urk. 23 und 27).

Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erfor der lich, in den Erwägungen einzugehen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Versicherte haben bis zum vollendeten 20. Altersjahr Anspruch auf die zur Be handlung von Geburtsgebrechen (Art. 3 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den All gemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG]) notwendigen medizi ni schen Massnahmen (Art. 13 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenver sicherung [IVG]). Der Bundesrat bezeichnet die Gebrechen, für welche diese Massnahmen gewährt werden. Er kann die Leistung ausschliessen, wenn das Gebrechen von geringfügiger Bedeutung ist (Art. 13 Abs. 2 IVG).

Als Geburtsgebrechen gelten diejenigen Krankheiten, die bei vollendeter Geburt bestehen (Art. 3 Abs. 2 ATSG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 Satz 1 der Ver ord nung über Geburtsgebrechen [ GgV ]). Die blosse Veranlagung zu einem Lei den gilt

nicht als Geburtsgebrechen. Der Zeitpunkt, in dem ein Geburtsgebre chen als sol ches erkannt wird, ist unerheblich (Art. 1 Abs. 1 GgV). Die Geburts gebrechen sind in der Liste im Anhang aufgeführt. Das Eidgenössische Depar tement des Innern kann die Liste jährlich anpassen, sofern die Mehrausgaben einer solchen An pass ung für die Versicherung insgesamt drei Millionen Franken pro Jahr nicht über - steigen (Art. 1 Abs. 2 GgV). Als medizinische Massnahmen, die für die Behand lung eines Geburtsgebrechens notwendig sind, gelten sämtli che Vorkehren, die nach bewährter Erkenntnis der medizinischen Wissenschaft angezeigt sind und den therapeutischen Erfolg in einfacher und zweckmässiger Weise anstreben (Art. 2 Abs. 3 GgV). 1.2

Gemäss Art. 2 Abs. 3 GgV gelten als medizinische Massnahmen, die für die Be hand lung eines Geburtsgebrechens notwendig sind, sämtliche Vorkehren, die nach

bewährter Erkenntnis der medizinischen Wissenschaft angezeigt sind und den therapeutischen Erfolg in einfacher und zweckmässiger Weise anstreben. Den Umfang der medizinischen Massnahmen regelt das Gesetz wie folgt: Die me dizinischen Massnahmen umfassen: a. die Behandlung, die vom Arzt selbst oder auf seine Anordnung durch medizinische Hilfspersonen in Anstalts- oder Haus pflege vorgenommen wird, mit Ausnahme von logopädischen und psychomoto ri schen Therapien; b. die Abgabe der vom Arzt verordneten Arz neien (Art. 14 Abs. 1 IVG). Erfolgt die ärztliche Behandlung in einer Kranken- oder Kuranstalt, so hat der Versicherte überdies Anspruch auf Unterkunft und Verpflegung in der

allgemeinen Abteilung. Begibt sich der Versicherte in eine andere Abteilung, ob w ohl die Massnahme in der allgemeinen Abteilung durch geführt werden könnte, so hat er Anspruch auf Ersatz der Kosten, die der Versi cherung bei Behandlung in der allgemeinen Abteilung entstanden wären (Art. 14 Abs. 2 IVG). Beim Ent scheid über die Gewährung von ärztlicher Be handlung in Anstalts- oder Haus pflege ist auf den Vorschlag des behandelnden Arztes oder der behandelnden Ärztin und auf die persönlichen Verhältnisse der Versicherten in angemessener Weise Rücksicht zu nehmen (Art. 14 Abs. 3 IVG). In BGE 136 V 209 E. 7 a. E .

hielt das Bundesgericht zusammenfassend fest, dass nur

Vorkehren, welche notwendigerweise durch den Arzt oder - auf seine An ord nung

- durch medizinische Hilfspersonen vorzunehmen sind, als medizini sche Mass nahmen im Sinne von Art. 13 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 14 Abs. 1 lit . a IVG und Art. 2 Abs. 3 GgV gelten können. Das trifft nicht zu bei Vor kehren, welche, ob nun mit oder ohne Anleitung, durch Personen ohne me dizinische Spezial ausbildung durchgeführt werden können (vgl. dazu auch das IV-Rundschreiben Nr. 308 des Bundesamtes für Sozialversicherungen vom 27. Februar 2012 sowie das dadurch ersetzte IV-Rundschreiben Nr. 297 vom 1. Februar 2011). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin übernahm in der angefochtenen Verfügung vom

16. Dezember 2011 (Urk. 2) für den Zeitraum vom 1. August 2011 bis 30. Juni 2012 die Kosten der Kinderspitex für insgesamt 29 Stunden pro Woche. Sie be gründete dies im Wesentlichen damit, dass an Tagen, an denen die Mutter des Beschwerdeführers zu Hause sei, ein durchschnittlicher Pflegeaufwand der Kin derspitex von tagsüber 3 Stunden erforderlich sei (an 5 Wochentagen). Zudem würden zwei Nachteinsätze von 7 Stunden pro Woche übernommen. Das ergebe ein Total von 29 Stunden pro Woche.

Die Beschwerdegegnerin war ursprünglich (im Rahmen des Vorbescheids [vgl. Urk. 8/92]) von einem wöchentlichen Einsatz der Kinderspitex von durch schnitt lich 37 bis 38 Stunden ausgegangen und reduzierte diesen Anspruch um dieje ni gen Stunden am Dienstag und Donnerstag von 7.00 bis 15.00 Uhr (2 x 8 Stunden), an denen die Mutter des Beschwerdeführers einer ausserhäus lichen Er werbs tätigkeit nachgeht . In der angefochtenen Verfügung übernahm die Be schwer degegnerin zwar diese Erwägungen (vgl. Urk. 2 S. 1), gab dem Einwand des Beschwerdeführers aber in den Erwägungen insofern recht, dass die Spitex die medizi nischen Massnahmen unabhängig davon durchführen müsse, ob die Mutter des Beschwerdeführers anwesend sei oder nicht (Urk. 2 S. 2). Gleichwohl wurde diese Zeit nicht berücksichtigt. In ihrer Eingabe vom 7. Februar 2013 (Urk. 23) bracht e die Beschwerdegegnerin jedoch ihre Rechts auffassung, wonach Spitexleistungen, die während der Abwesenheit der Mutter des Beschwerde füh rers erbracht w ü rden, nicht vergütungsberechtigt s eien, wieder zum Ausdruck. 2.2

Demgegenüber liess der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend machen, dass die Abklärung der Invalidenversicherung einen Spitexbedarf von 37 bis 38 Wochenstunden ergeben habe. Die Kürzung auf 22 Stunden im Vorbescheid sei rein mit der ausserhäuslichen Erwerbstätigkeit der Mutter begründet worden. Wenn die Eltern im Rahmen der Schadensminderungspflicht einen Teil der Pflege

übernähmen, sei das zu begrüssen, aber nicht über den Rahmen des Zu mut ba ren zu verlangen. Die erste Begründung der Beschwerdegegnerin, wonach während der Stunden der ausserhäuslichen Erwerbstätigkeit keine Spitexleis tungen zuge sprochen werden dürften, hätte in der Konsequenz bedeutet, von den Eltern zu ver langen, keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgehen zu dürfen, was nicht zu mut bar wäre. Genau in die gleiche Richtung gehe aber nunmehr die Begründung in der angefochtenen Verfügung, dass es auch Tage ohne Spi texeinsätze gebe und damit bewiesen sei, dass die Eltern die Versorgung des Beschwerdeführers auch allein beherrschten. Das sei richtig, weil Eltern in sol chen Fällen erfahrungs ge mäss zu Pflegeprofis würden, weil es schlicht keine Alternative dazu gebe. So weit die Eltern aber dazu nicht in der Lage seien, müssten Pflegefachleute dies übernehmen (Urk. 1). In seiner Eingabe vom 7. Juli 2013 (Urk. 27) liess der Beschwerdeführer vortragen, dass die durchschnittliche wöchentliche Stunden zahl der Kinderspitex im vorliegend relevanten Zeitraum bei etwa 34 Stunden ge legen habe (ausser bei Infekten). Der Leistungsgrund sei der Bedarf an me di zi nischen Leistungen; gestützt auf die Abklärung der Be schwerdegegnerin

betrage

dieser 37 bis 38 Wochenstunden. Darauf sei abzu stellen; dieser Bedarf sei für die

Zusprache der Spitexstunden massgebend. Wenn man die Zeit, in der die Mutter des Beschwerdeführers einer Erwerbstä tigkeit nachgehe, vom Anspruch abziehe, müsste man konsequenterweise jede Stunde abziehen, welche die Eltern nicht mit dem Kind verbrächten, wenn die Spitex anwesend sei. Das wäre nicht nur ab surd, sondern auch sachfremd. 3. 3.1

Der Beschwerdeführer hat unbestrittenermassen Anspruch auf medizinische Mas s nahmen zur Behandlung seiner Geburtsgebrechen. Strittig und zu prüfen ist, ob er für den Zeitraum vom 1. August 2011 bis 30. Juni 2012 einen An spruch auf mehr als 29 Wochenstunden Spitexleistungen hat. 3.2

Aus dem Abklärungsbericht der Beschwerdegegnerin vom 26. September 2011 (Urk. 8/89) ergibt sich unter anderem, dass der Beschwerdeführer auf dauernde medizinisch-pflegerische Hilfe angewiesen ist und dass dadurch ein invalidi täts bedingter Mehraufwand von 458,67 Minuten pro Tag (mithin gut 7,5 Stun den) resultiert (Urk. 8/89 S. 3 f.). Unter dem Titel „Dauernde medizinisch-pfle gerische Hilfe“ wurden f olgende Tätigkeiten aufgeführt: -

Medikamente verabreichen, Ventolinsirup, Flatulex via Sonde, Schlauch anhängen, vorspülen, nachspülen, Schlauch entfernen (3x täglich) -

Inhalationstherapie (2-6x täglich) -

Absaugen oropharyngal und tracheal (15x, bei Infekten bis zu 50x täg lich) -

Tracheotomalpflege und Bändchenwechsel (5x täglich; dazu sind 2 Perso nen notwendig) -

Trac h ealkanülenwechsel (1x pro Monat; dazu sind 2 Personen notwendig) -

Hautpflege wegen Neurodermitis (3x täglich) -

Umziehen wegen Erbrechen -

Anlegen der Nachtschienen

- Luft via Magensonde aus Bauchraum abziehen (20x täglich) -

Atmungskontrolle (etwa 4x täglich) -

Vitalzeichen kontrollieren (2x täglich) -

Sensorwechsel (2x täglich) -

Reinigung der Geräte -

Reinigung der Schläuche -

Reinigung des Absauggeräts -

Reinigung des Inhalators -

Physiotherapie (Anleitung d urch Physiotherapeutin; 2x täglich) Hinzu kommen weitere Mehraufwände, etwa die intensive Überwachung, für welche die Abklärerin 2 Stunden pro Tag veranschlagte (Urk. 8/89 S. 4: „Wäh rend meiner Anwesenheit hatte X.___ Brechreiz, konnte kaum atmen. Die Mutter musste unverzüglich handeln und absaugen, X.___ überwachen we gen Atemproblemen.“). 3.3 3.3.1

In der angefochtenen Verfügung wurde festgehalten, dass die Kinderspitex im vor l iegend relevanten Zeitraum vom 1. August 2011 bis 30. Juni 2012 durch sc hnittlich während etwa 37 bis 38 Stunden pro Woche zum Einsatz kam (Urk . 2 S. 1). Das ergibt sich aus dem Abklärungsbericht (Urk. 8/89 S. 5) sowie im We sentlichen auch aus dem Einsatzplan der Kinderspitex (Urk. 8/79). D er Be schwer deführer liess nunmehr ausführen, dass von ei nem wöchentlichen Spitexbedarf

von 37 bis 38 Stunden auszugehen sei. Die effektive durchschnittliche wöchent liche Stundenzahl habe (ausser bei Infekten) wohl bei etwa 34 Stunden gelegen (Urk. 27 S. 2).

Angesichts der Ergebnisse des oben wiedergegebenen Abklärungs b erichts steht ausser Frage, dass ein wöchentlicher Bedarf von durchschnittlich (mindestens) 38 Stunden Kinderspitex ausgewiesen ist. Die zu verrichtenden Tä tigkeiten (vgl. dazu oben E. 3.2 sowie Urk. 8/ 89 S. 3 f. [mit detaillierten Zeitanga ben]) werden aus gewiesenermassen durch medizinisch ausgebil detes Fachpersonal der Kinder spitex ausgeführt . Der Ein satz von unqualifiziertem Hilfspersonal kommt inso weit nicht in Frage (vgl. oben E. 1.2). Dass dies auch die Abklärerin so inter pre tierte, ergibt sich nicht zuletzt aus ihrem Bericht, in dem sie von einem Bedarf von 38 Wochenstunden ausging (Urk. 8/89 S. 5). Aus dem Gesagten folgt, dass der Einsatz der Kinderspitex im Umfang von durchschnittlich 38 Wochenstun den als medizinische Massnahme im Sinne von Art. 14 Abs. 1 IVG zu betrach ten ist. 3.3.2

Im Abklärungsbericht wurden von den ermittelten 38 Wochenstunden insge samt

16 Stunden Kinderspitex abgezogen, weil die Mutter des Beschwerdefüh rers wäh rend dieser Zeit einer ausserhäuslichen Erwerbstätigkeit nachgeht (Urk. 8/89 S. 5). Diese Begründung floss in den Vorbescheid vom 27. September 2011 (Urk. 8/92) ein und wurde in der angefochtenen Verfügung wieder aufge führt (vgl. Urk. 2 S. 1), obwohl sich die Beschwerdegegnerin in den nachfolgen den Erwägungen davon teilweise distanzierte (vgl. Urk. 2 S. 2). Im Ergebnis berücksich tigt e die Be s chwerdegegnerin

die Berufstätigkeit der Mutter des Beschwerde führers dennoc h zu seinen Ungunsten, weil nur derjenige durchschnittliche Spitexaufwand be rücksichtigt wurde, der an Tagen anfällt, an denen die Mutter des Beschwer de führers keiner Erwerbstätigkeit nachgeht. 3.3.3

Nach Art. 14 Abs. 3 IVG ist beim Entscheid über die Gewährung von medizini schen Massnahmen auf die persönlichen Verhältnisse in angemessener Weise Rücksicht zu nehmen. Wie in der Beschwerdeschrift ausgeführt wurde, sind die Eltern des Beschwerdeführers grundsätzlich in der Lage, die notwendigen medi zinischen Massnahmen teilweise selbst durchzuführen. Ungeachtet dessen und unabhängig da von besteht

allerdings nach Art. 14 IVG ein Anspruch auf

die durch Fachpersonen zu erbringenden medizinische n Mass nahmen (BGE 136 V 212 E. 7 und 10.2) . Eine Kürzung dies es Anspruchs allein aufgrund des Umstandes, dass die Mutter des Beschwerdeführers einer (im Übrigen umfangmässig be schränkten) Erwerbstätigkeit nachgeht, sieht das Gesetz nicht vor. Für die von der

Be schwerdegegnerin wegen der ausserhäuslichen Arbeitstätigkeit vorgenomme ne Kürzung der Kostenübernahme für die Kinderspitex

ist mit anderen Worten keine gesetzliche Grundlage erkennbar. Eine solche wurde von der Beschwerde ge gnerin denn auch nie genannt. Dass in der angefochtenen Verfügung die Kürzung der Spitexleistungen nicht mehr offen mit der Arbeitstätigkeit der Mutter des Beschwerdeführers begründet wird, ändert nichts daran, dass die von der Beschwerdegegnerin gewählte Berechnungsmethode (durchschnittlicher Spi tex aufwand an Tagen, an denen die Mutter nicht arbeitet), genau diese Tat sache heranzieht. Diesbezüglich wurde in der Beschwerde zu Recht darauf hin ge wie sen, dass die Auffassung der Beschwerdegegnerin auch sachlich unhaltbar ist; sie hätte in letzter Konsequenz zur Folge, dass gar keine Spitexleistungen mehr geschuldet wären, weil ja neben der Mutter auch der Vater keiner ausser häuslichen Erwerbstätigkeit nachgehen müsste. Das dies nicht richtig sein kann, bedarf keiner weiteren Erläuterungen. Anders präsentierte sich die Sachlage lediglich dann, wenn die Kinderspitex gar keine medizinischen Tätigkeiten, sondern blosse Betreuungsaufgaben überneh men würde, wie dies im angefochtenen Entscheid angedeutet wird. Hierfür be stehen indes keine konkreten Anhaltspunkte und wurde dies von der Beschwer de gegnerin auch nicht so festgehalten. Im Gegenteil ergibt sich aus den hin läng lichen Abklärungen der Beschwerdegegnerin, dass mit 38 Stunden pro Woche der effektive medizinisch notwendige Aufwand abgedeckt ist. 3.3.4

Demzufolge ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, in der Zeit vom 1. August 2011 bis 30. Juni 2012 die Kosten der Kinderspitex für durchschnitt lich 38 S tunden pro Woche zu übernehmen. 4. 4.1

Die Kosten des Verfahrens sind auf Fr. 6 00. festzulegen und ausgangsgemäss von der Beschwerdegegnerin zu tragen (Art. 69 Abs. 1 bis IVG). 4.2

Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine

Prozessentschädigung, welche in Anwendung von § 34 Abs. 1 und 3 des Geset zes

über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) auf Fr. 1‘800.-- (inkl. Baraus lagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist. Das Gericht erkennt: 1.

In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der SVA, IV-Stelle, vom 16. Dezember 2011 insofern abgeändert, als festgestellt wird, dass der Beschwerdeführer im Zeitraum vom 1. August 2011 bis 30. Juni 2012 Anspruch auf Kinderspitex für durchschnittlich 38 Stunden pro Woche hat. 2.

Die Gerichtskosten von Fr. 6 00 .-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rech nung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechts kraft zugestellt. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessent schädigung von Fr. 1 ' 8 00 .-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Procap Schweizerischer Invaliden-Verband - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle - Avanex Versicherungen AG, Zürich - Bundesamt für Sozialversicherungen sowie an: - Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft) 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach O stern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubStocker EG/WS/ESversandt