EO.2017.00005

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich EO.2017.00005

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichterin Philipp Gerichtsschreiber Wyler Urteil vom

26. Februar 2019 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Der 1995 geborene X.___

war vom 1. Februar bis 3 1. Dezember 2015 bei der Y.___ angestellt, wobei er vom 1. bis 3 1. Oktober 2015 unbezahlten Urlaub bezogen hatte ( Urk. 6/12) . Vom 1. Januar 2016 bis 28. Februar 2016 bezog er Unfalltaggelder der Suva (vgl. Taggeldabrechnungen, Urk. 6/30/2-3). In der Folge leistete er v om 2 9. Februar bis am 2 5. März 2016 Zivildienst (vgl. Urk. 6/3 und Urk. 6/5) , wofür ihm die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, eine Erwerbsausfallentschädigung in Höhe des Minimalansatzes von Fr. 62. -- pro T ag ausric htete ( Urk. 6/4 und Urk. 6/6). Nach Abschluss des Zivildienstes bezog der Versicherte bis am 2 0. Juni 2016 abermals

Unfallt aggelder der Suva ( Urk. 6/30/6-8 ). Vom 3 1. Oktober 2016 bis 28. Juli

2017 ( Urk. 6/10, Urk. 6/11, Urk. 6/15, Urk. 6/18, Urk. 6/20, Urk. 6/21, Urk. 6/24, Urk. 6/26, Urk. 6/27, Urk. 6/32, Urk. 6/35 und Urk. 6/42) absolvierte er

erneut Zivildienst, wofür ihm die Ausgleichskasse wiederum Taggelder in Höhe von Fr. 62. -- ausrichtete ( Urk. 6/13, Urk. 6/14, Urk. 6/16, Urk. 6/19, Urk. 6/22, Urk. 6/23, Urk. 6/25, Urk. 6/28, Urk. 6/31, Urk. 6/33, Urk. 6/36 und Urk. 6/43) . Nachdem der Versicherte mit Schreiben vom 1 5. Mai 2017 beantragt hatte, die Taggelder für den Normaldienst ab dem 3. Februar 201 7 seien

entsprechend seinem vordienstlichen Lohn festzusetzen ( Urk. 6/ 29) , hielt die Ausgleichskasse mit Verfügung vo m 1 4. Juli 2017 am Taggeldansatz von Fr. 62. -- fest ( Urk. 6/37). Die vom Versicherten dagegen am 2 2. September 2017 erhobene Einsprache (Urk. 6/46) wies die Ausgleichskasse mit Einspracheentscheid vom 2 7. Oktober 2017 ab ( Urk. 2). 2.

Dagegen erhob der Versicherte am 2. November 2017 Beschwerde und beantragte sinngemäss, es sei die Erwerbsausfallentschädigung auf Basis seines während der Anstellung bei der Y.___ erzielten Einkommens zu berechnen ( Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin beantrag te mit Beschwerdeantwort vom 7. Dezember 2017 die Abweisung der Beschwerde ( Urk. 5), was dem Beschwerde führer am 1 1. Dezember 2017 angezeigt wurde ( Urk. 7). Mit Verfügung vom 1. November 2018 ( Urk.

8) wurde das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA), Abteilung Arbeitslosenversicherung , ersucht, die Akten der Arbeitslosenver si cherung in Sachen des Beschwerdeführers dem Gericht zuzustellen. Das AWA teilte dem Gericht am 1 3. Dezember 2018 mit, dass es über keine Akten des Beschwerdeführers verfüge ( Urk. 9). Dem Beschwerdeführer wurde daraufhin mit Ver fügung vom gleichen Tag ( Urk.

10) Frist angesetzt, um unter Beilage des ent sprechenden Entscheides mitzuteilen, welche Behörde seine Vermittlungs fähig keit ab Juli 2016 verneint habe und um seine zwischen November 2015 und Oktober 2016 getätigten Arbeitsbemühungen zu benennen und nachzuweisen. Der Beschwerdeführer nahm in der Folge mit Eingabe vom 2 1. Dezember 2018 Stellung ( Urk. 12). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Die Beschwerdegegnerin erklärte zur Begründung der Festsetzung des Taggeldes auf Fr. 62. -- pro Tag im Wesentlichen ( Urk. 2, Urk. 5 und Urk. 6/37) , für Arbeit n e hmende , die in keinem auf Dauer angelegten Arbeitsverhältnis stünden, h ab e sie für die Ermittlung des massgebenden vordienstlichen Erwerbseinkommens auf ein während drei Monaten erzieltes und auf den Tag umgerechnetes Erwerbsein kommen abzustellen. Lasse sich auf diese Weise kein angemessenes Durch schnitts einkommen ermitteln, so sei das auf den Tag umgerechnete Erwerbs ein kommen einer längeren Zeitperiode, höchstens jedoch z wölf Monate, zu berück sichtigen. Die Wahl der massg e benden Periode obliege der Ausgleichskasse. Sie habe für die Berechnung des Taggeldes auf die letzten zwölf Monate vor Dienst antritt, das heisse Oktober 2015 bis September 2016 abgestellt. Im Oktober 2015 habe der Beschwerdeführer unbezahlten Urlaub bezogen. Von November bis Dezember 2015 habe er ein Einkommen von Fr. 9'400. -- erzielt. Die anschlies senden Monate, in welchen er arbeitsunfähig gewesen sei oder Zivildienst geleistet habe, seien nicht zu berücksichtigen. Für diejenigen Monate , in welchen der Beschwerdefüh rer arbeitsfähig gewesen sei, jedoch kein Einkommen erzielt habe, al so Juli bis September 2016, sei jedoch ein Ein k ommen von Fr. 0. — anzu rechnen . Es resultierte so ein Einkommen, welches lediglich Anspruch auf den Minimalansatz von Fr. 62.-- ergebe. Anzufügen bleibe, dass d er Beschwerde führer vom 3 1. Oktober bis 2. Februar 2017 Dienst mit Rekrutenansatz geleistet habe . Erst ab dem 3. Februar 2017 habe er Normaldienst geleistet. 1.2

Der Beschwerdeführer wendete dageg en im Wesentlichen ein ( Urk. 1 und Urk.

12),

g emäss Art. 5 Abs. 1 der Verordnung zum Erwerbsersatzgesetz (EOV) gälten als Arbeitnehmer mit regelmässigem Einkommen Personen,

die in einem unbefris teten oder mindestens für ein Jahr eingegangenen Arbeitsverhältnis stünden und deren Einkommen keinen starken Schwankungen ausgesetzt sei . Ebenfalls als Arbeit nehmer mit regelmässigem Einkommen gälten Personen, die ihre Arbeit infolge Krankheit, Unfall, Arbeitslosigkeit, Dienst, Mutterschaft, oder aus anderen von ihnen nicht verschuldeten Gründen unterbrochen hätten .

Da er bis am 3 1. Dezember 2015 in einem auf Da uer eingegangenen, unbefristeten Arbeitsver hältnis mit einem regelmä ssigen Einkommen gestanden habe

und das Arbeits verhältnis aufgrund der Folgen des von ihm erlittenen Unfalls gekündigt worden sei, sei er als Arbeitnehmer mit regelmässigem Einkommen zu qualif i zieren. Gemäss Art. 5 Abs. 2 lit . b EOV werde für die Berechnung des Taggeldes für im Monatslohn Beschäftige der im letzten Kalendermonat vor dem Einrücken erziel te Monatslohn durch 30 geteilt.

Die Beschwerdegegnerin gehe zu Unrecht davon aus, dass er als Arbeitnehmer mit unregelmässigem Einkommen zu qualifizieren sei. Darüber hinaus gehe es auch bei einer Qualifikation als Arbeitnehmer mit unregelmässigem Einkommen nicht an, die Monate Juli bis September 2016 mit einem Einkommen von Fr. 0. miteinzuberechnen. Er habe in dieser Zeit arbeiten wollen und sich beim RAV gemeldet, er sei er jedoch mit der Begründung abgewiesen worden, dass er aufgrund des bereits vereinbarten Zivildiensteinsatzes nicht vermittelbar sei . 2. 2.1

Personen, die Zivildienst leisten, haben für jeden anrechenbaren Diensttag An spruch auf eine Entschädigung (Art. 1a Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft, EOG).

Der zivildienstleistenden Person, die keine Rekrutenschule absolviert hat, stehen für die Anzahl Tage des Zivildienstes, die der Dauer einer Rekrutenschule ent sprechen, 25 Prozent des Höchstbetrages der Gesamtentschädigung von Fr. 245. --

am Tag zu ( Art. 9 Abs. 3 EOG und Art. 16a Abs. 1 EOG ).

Während anderen Diensten als der Rekrutenschule und ihr gleichgestellten Dienst zeiten beträgt die tägliche Grundentschädigung von Erwerbstätigen 80 Pro zent des durchschnittlichen vo rdienstlichen Erwerbs einkommens ( Art. 10 Abs. 1 EOG), wobei d ie Grund entschädigung mindestens 25 Prozent des Höchstbetrages beträgt ( Art. 16 Abs. 3 lit . a EOG). 2.2

Als Erwerbstätige gelten gemäss Art. 1 Abs. 1 EOV Personen, die in den letzten zwölf Monaten vor dem Einrücken während mindestens vier Wochen erwerbs tätig waren.

Gemäss Art. 4 Abs. 1 EOV wird die Entschädigung von Arbeitnehmern aufg rund des letzten vor dem Einrücken erzielten und auf den Tag umgerechneten mass gebenden Lohns berechnet. Für die Umrechnung werden Tage nicht berücksich tigt, an denen eine Person kein oder nur ein vermindertes Erwerbseinkommen erzielt hat wegen: a) Krankheit; b) Unfall; c) Arbeitslosigkeit; d) Dienst im Sinne von Artikel 1a EOG; e) Mutterschaft; f) anderer Gründe, die nicht auf ihr Verschulden zurückzuführen sind. 2.3 2.3.1

Bei der Ermittlung des vordienstlichen Durchschnittseinkommens unterscheidet der Verordnungsgeber zwischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitsnehmer n mit regel mässigem Einkommen (Art. 5 EOV) und solchen mit unregelmässigem Ein kommen (Art. 6 EOV). 2.3.2

Gemäss Art. 5 Abs. 1 EOV gelten als Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer mit regelmässigem Einkommen Personen, die: a) in einem unbefristeten oder mindestens für ein Jahr eingegangenen Arbeits verhältnis stehen und deren Einkommen keinen starken Schwankungen aus gesetzt ist; b) ihre Arbeit infolge Krankheit, Unfall, Arbeitslosigkeit, Dienst, Mutterschaft, oder aus anderen von ihnen nicht verschuldeten Gründen unterbrochen haben

Das pro Tag erzielte vordienstliche Durchschnittseinkommen wird wie folgt ermittelt: a) Für im Stundenlohn Beschäftigte wird der letzte vor dem Dienstantritt erzielte Stundenlohn mit den in der letzten normalen Arbeitswoche vor dem Einrücken geleisteten Arbeitsstunden vervielfacht und anschliessend

durch sieben geteilt. b) Für im Monatslohn Beschäftigte wird der im letzten Kalendermonat vor dem Einrücken erzielte Monatslohn durch 30 geteilt. c) Für anders entlöhnte Personen wird der in den letzten vier Wochen vor dem Einrücken erzielte Monatslohn durch 28 geteilt. 2.3.3

Für Personen, die kein regelmässiges Einkommen im Sinne von Art. 5 EOV haben, wird für die Ermittlung des vordienstlichen Durchschnittseinkommens auf das während der drei letzten Monate vor Dienstbeginn erzielte und auf den Tag umgerechnete Erwerbseinkommen abgestellt. Ist auf diese Weise die Ermittlung eines angemessenen Durchschnittseinkommens nicht möglich, so wird das Ein kommen einer längeren Zeitspanne berücksichtigt (Art. 6 Abs. 1 und 2 EOV). 3. 3.1

Zwischen den Parteien ist un ums tritten (vgl. Urk. 6/29 und Urk. 5) , dass der vom Beschwerdeführer bis und mit 2. Februar 2017 geleistete Zivildienst der Dauer einer Rekrutenschule entspr icht (vgl. Art. 11 EOV) , womit er bis zu diesem Zeitpunkt Anspruch auf ein Taggeld in Höhe von 25 Prozent des Höchstbetrages der Gesamtentschädigung von Fr. 245.--, das heisst Fr. 62. -- pro Tag hat (vgl. E. 2.1) . Strittig und zu prüfen bleibt die Höhe der dem Beschwerdeführer f ür den vom 3. Februar bis 2 8. Juli 2017 geleisteten Zivildienst zustehenden Taggelder. 3.2

Der Beschwerdeführer war

vom 1. Februar bis 3 1. Dezember 2015 bei der Y.___ angestellt, wobei er vom 1. bis 3 1. Oktober 2015 unbezahlten Urlaub bezog ( Urk. 6/12). Er war somit in den letzten zwölf Monaten vor dem Einrücken am 3 1. Oktober 2016 während mehr als vier Wochen erwer bstätig , weshalb er als Erwerbstätiger zu qualifizieren ist .

Wie sich aus der von der Arbeitgeberin zu Händen des RAV ausgestellten Arbeit geberbescheinigung ( Urk. 6/12) ergibt, wurde das Arbeitsverhältnis des Be schwer deführers mit der Y.___

vom Beschwerdeführer gekündigt , wobei die Arbeitgeberin als Grund für die Kündigung « Probleme mit Kollege » anga b ( Urk. 6/12). Das heisst, der Beschwerdeführer stand entgegen seines Vor bringens (vgl. E. 1.2) im Zeitpunkt des Dienstantritts nicht wegen Unfall s

in k einem Arbeitsverhältnis mehr , sondern aufgrund der von ihm eingereichten Kündigung. Entsprechend ist er als Arbeitnehmer mit unregelmässigem Ein kommen zu qualifizieren. 3.3

Die Beschwerdegegnerin erachtete für die Berechnung des vordienstlichen Durch schnittseinkommens die letzten zwölf Monate vor Dienstantr i tt, das heisst die Monate Oktober 2015 bis September 2016 als massgebend. Sie stützte sich dabei auf Art. 6 Abs. 2 EOV und auf die Rz . 5032 und 5033 der Wegleitung zur Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende und Mutterschaft (WEO).

Es besteht kein Anlass, die von der Beschwerdegegnerin als massgebend erachtete Periode zu beanstanden. Anzufügen bleibt, dass die Wahl einer kürzeren Periode für die Berechnung des vordienstlichen Durchschnittseinkommens im vorliegenden Fall ohne Auswirkungen auf die Taggeldhöhe wäre. 3. 4 3.4 .1

Im Oktober 2015 bezog der Beschwerdeführer unbezahlten Urlaub. In den Mo naten November und Dezember 2015 erzielte er ein Einkommen von total Fr. 9'400. -- ( Urk. 6/12). Vom 1. Januar 2016 bis 2 8. Februar 2016 bezog er Unfall taggelder der Suva (vgl. Taggeldabrechnu ngen, Urk. 6/30/2-3). Vom 29. Febru ar bis 2 5. März 2016 absolvierte er Zivildienst (v gl. Urk. 6/3 und Urk. 6/5) .

Anschliessend bezog er

bis am 2 0. Juni 2016 erneute

Unfallt aggelder der Suva ( Urk. 6/30/6-8). Er

erzielte somit zwischen dem 1.

Januar 2016 und dem 20. Juni 2016 wegen Unfall bzw. Zivildienst ein vermindertes Erwerbs ein kommen, weshalb diese Periode bei der Berechnung des durchschnittlichen vordienstlichen Einkommens nicht zu berücksichtigen ist (Art.

4 Abs. 1 EOV). 3.4 .2

Ab dem 2 1. Juni 2016 bezog der Beschwerdeführer keine Taggelder der Suva mehr. Einer Erwerbstätigkeit ging er ebenfalls nicht nach. Taggelder der Arbeits losenversicherung bezog er auch nicht. Strittig und zu prüfen ist, ob die Zeit ab dem 2 1. Juni 2016 bis zum Dienstantritt am 3 1. Oktober 2016 bei der Berechnung des Durchschnittseinkommens zu berücksichtigen ist, oder ob der Beschwerde führer arbeitslos im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit . c EOV war (vgl. E. 2.2 ) .

Mit Verfügung vom 1 3. Dezember 2018 ( Urk.

10) war der Beschwerdeführer – unter anderem – aufgefordert worden, seine zwischen November 2015 und Oktober 2016 getätigten Arbeitsbemühungen zu benennen und nachzuweisen. Diese Aufforderung war mit der Androhung verbunden, dass bei Säumnis davon ausgegangen werde , dass er zwischen November 2015 und Oktober 2016 keine Arbeitsbemühungen getätigt habe. Der Beschwerdeführer erklärte mit Stellung nahme vom 2 1. Dezember 2018 ( Urk. 12), dass er von Januar bis Juni 2016 keine Arbeitsbemühungen getätigt habe. Für die Zeit ab Juli 2016 bis zum Beginn des Zivildienstes am 3 1. Oktober 2016 machte er geltend, er habe keine Dokumen tation seiner Arbeitsbemühungen erstellt, da die betreffende Periode nicht lang genug gewesen wäre, um allenfalls in erheblichem Umfang Leistungen der Arbeits losenversicherung beziehen zu können . Er machte darüber hinaus in keiner Weise Angaben dazu, wo er sich beworben hat. Es ist daher – androh ungs gemäss - davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer zwischen Januar 2016 und Oktober 2016 keine Arbeitsbemühungen getätigt hat.

Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, er habe keine Arbeitsbemühungen getätigt bzw. dokumentiert, da er nach Ende des Bezugs der Unfalltaggelder bis zum Beginn des Zivildienstes n ur noch relativ kurz Zeit zur Verfügung gehabt habe , eine Arbeitstätigkeit aufzunehmen, was faktisch eine Arbeitsaufnahme ver unmöglicht habe, ist er darauf hinzuweisen, dass er ab dem 4. Januar 2016 – unter brochen durch den ersten vom 2 9. Februar bis 2 5. März 2016 dauernden Zivildiensteinsatz (vgl. Urk. 6/3 und Urk. 6/5) - grundsätzlich Unfallt aggelder basierend auf einer 50%igen Arbeitsunfähigkeit bezog en hat ( Urk. 6/30/2-3, 6/30/7-8). Es wäre ihm daher bereits vor Ende des Taggeldbezugs am 2 0. Juni 2016 möglich gewesen, einer (Teilzeit-)Arbeitstätigkeit nachzugehen bzw. sich um deren Aufnahme zu bemühen. Die Argumentation, er sei aufgrund des anstehenden Zivildienstes vermittlungsunfähig gewesen, verfängt d eshalb nicht.

Der Beschwerdeführer war nach dem Gesagten in der Zeit zwischen dem Ende des Bezugs der Unfalltaggelder am 2 0. Juni 2016 und dem Beginn des Zivil dienstes am 3 1. Oktober 2016 nicht materiell arbeitslos (vgl. Art. 10 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG) , womit auch keine Arbeitslosigkeit im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit . c EOV vor lag (BGE 136 V 239 E 2.1 zu Art. 29 EOV) . Darüber hinaus liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Beschwerdeführer zwischen dem 2 1. Juni und 3 0. Oktober 2016 für eine gewisse Zeit beim Arbeits amt zur Arbeitsvermittlung gemeldet gewesen wäre (vgl. insbesondere Urk. 12).

Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung (Urteil des Bundesgerichts 9C_890/2017 vom 2 2. Oktober 2018 E. 4.3) setzt Arbeitslosigkeit im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit . c EOV – im Gegensatz zu Art. 29 EOV – jedoch voraus, dass der Arbeitssuchende sich beim Arbeitsamt zur Arbe itsvermittlung gemeldet hat (E. 4.3). 3. 5

Zusammenfassend erweist es sich somit als rechtens, dass die Beschwerde geg nerin den Beschwerdeführer als Arbeitnehmer mit unregelmässigem Ein kommen qualifiziert und bei der Berechnung des durchschnittlichen Einkommens die Zeit zwischen dem Ende des Bezugs der Unfalltaggelder und dem Beginn des zweiten Zivildi ensteinsatzes mitberücksichtigt

und entsprechend ein Taggeld in Höhe des Minimalansatzes (Fr. 62.-- pro Tag) festgesetzt hat. Die Beschwerde ist dement sprechend abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, unter Beilage einer Kopie von Urk. 12 - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstWyler