EE.2024.00003

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich EE.2024.00003 IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Ersatzrichter Sonderegger Gerichtsschreiber Wyler Urteil vom

4. Dezember 2024 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwältin Susanne von Aesch KSPartner Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich gegen GastroSocial Ausgleichskasse Buchserstrasse 1, Postfach, 5001 Aarau Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Die Y.___ GmbH , deren einziger Gesellschafter und Geschäftsführer X.___

war , betrieb das Restaurant « Z.___ » in A.___ . Nach dem ersten Corona-Lockdown im Frühling 2020 wurde die « Z.___ » im Mai 2020 wiedereröffnet. Per Ende Juli 2020 stellte die « Z.___ » ihren Betrieb jedoch ein . Der Mietvertrag wurde per Ende August 2020 aufgelöst ( Urk. 9/35 Beilage 2).

Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, richtete der Y.___ GmbH für die Zeit vom 1 7. September bis 3 1. Oktober 2020 ( Urk. 9/3) sowie für März 2021 ( Urk. 9/10) eine Corona-Erwerbsersatzentschädigung gemäss Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall)

aus. Für die Zeit vom 1. November 2020 bis 2 8. Februar 2021 ( Urk. 9/6+7) sowie für April und Mai 2021 ( Urk. 9/12+14) richtete die Ausgleichskasse X.___ eine Corona-Erwerbsersatzentschädigung aus. Mit Verfügungen vom 1 2. Juli 2021 forderte die Ausgleichskasse von der Y.___ GmbH

und X.___ die ausgerichtete Corona-Erwerbsersatzentschädigung in Höhe von Fr. 12'807.05 bzw. Fr. 26'837.70 zurück ( Urk. 9 /17-22) . Mit Einspracheentscheiden vom 3 1. März 2022 wies die Ausgleichskasse die dagegen erhobenen Einsprachen ab (Urk.

9/30 +32 ) . Am 1 3. und 1 4. Juni 2022 stellten X.___ und die Y.___

GmbH Gesuch e um Erlass der Rückforderung ( Urk. 9/35+36) . Diese wies die Ausgleichsk asse mit Verfügungen vom 6. Dezember 2022 ab (Urk.

9/41+42) . Dagegen liessen die Y.___

GmbH und X.___ mit Eingabe n vom 23.

Januar 2023 Einsprache erheben , wobei sie die Bestellung von Rechtsanwältin Susanne von Aesch als unentgeltliche Rechtsvertret erin beantragten (Urk.

9/43+44) . Mit V erfügung vom 7. März 2023 sistierte die Ausgleichskasse die hängigen Einspracheverfahren bis zum Erlass eines Entscheids des Bundes gerichts zur Frage nach den Voraussetzungen der gr o ssen finanziellen H ärte in Bezug auf juristische Personen ( Urk. 9/47) . Nachdem das Bundesgericht am 2 1. Dezember 2023 ein Urteil zur relevanten Frage nach der grossen finanziellen Härte für juristische Personen gefällt hatte (BGE 150 V 57) , hiess die Ausgleichs kasse die Einsprache der Y.___ GmbH mit En t scheid vom 7. Februar 202 4 gut, indem sie das Vorliegen der grossen finanziellen Härte bejahte und das Abklärungsve r fahren neu eröffnete, um über den guten Glauben zu entscheiden ( Urk. 9/50). Mit Einspracheentscheid vom gleichen Tag wies die Ausgleichskasse die von X.___ erhobene Einsprache ab, soweit sie darauf eintra t (Urk.

9/49 = Urk. 2) . Ferner wies die Ausgleichskasse mit den beiden Einsprache entscheiden auch die jeweils gestellten Gesuche um Gewährung einer unentgelt lichen Rechtsverbeiständung ab. 2.

Mit Eingabe vom 1 1. März 2024 liess X.___

Beschwerde erheben und beantragen ( Urk. 1), der angefochtene Einspracheentscheid sei aufzuheben und seinem Gesuch um Erlass der Rückererstattung der von ihm bezogenen Corona-Erwerbsersatzentschädigung in Höhe von Fr. 26'837.70 sei stattzugeben. Sodann beantragte er, es sei für das Einspracheverfahren die unentgeltliche Rechtsverbei ständung zu gewähren und in der Person von Rechtsanwältin Susanne von Aesch eine unentgeltliche Rechtsvertretung zu bewilligen. Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 1 5. April 2024 die Abweisung der Beschwerde ( Urk. 7), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 1 8. April 2024 angezeigt wurde ( Urk. 12). Am 6. Mai 2024 reichte der Beschwerdeführer eine Stellungnahme ein ( Urk. 13), welche der Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 8. Mai 2024 zur Kenntnis gebracht wurde ( Urk. 14). 3.

Gegen den Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 7. Februar 2024 betreffend Y.___ GmbH erhob letztere mit Eingabe vom 1 1. März 2024 Beschwerde und beantragte ( Urk. 1 im Prozess Nr. EE.2024.00002) : 1.

Der angefochtene Einspracheentscheid sei insoweit aufzuheben, als dass er das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Einsprache verfahren verneint und ihr keine Parteientschädigung zuspricht. 2.

Es sei ihr für das Einspracheverfahren die unentgeltliche Rechtsverbei ständung zu gewähren und in der Person der Unterzeichnenden eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bewilligen sowie ihr für das Einspracheverfahren eine Prozessentschädigung zuzusprechen.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerde gegnerin (inkl. 8,1 % MWST).

Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 15. April 2024 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6

im Prozess Nr. EE.2024.00002 ).

Da das Konkursgericht des Bezirksgerichts Zürich mit Urteil vom 1 0. April 2024 über die Y.___ GmbH mit Wirkung ab dem 1 0. April 2024 den Konkurs eröffnet h atte ( Urk. 10 im Prozess Nr. EE.2024.0002) , wurde das Beschwerde verfahren mit Verfügung vom 1 9. April 202 4 ( Urk. 11 im Prozess Nr. EE.2024.0002)

bis nach Durchführung der zweiten Gläubigerversammlung beziehungsweise im Falle des summarischen Verfahrens bis nach Eintritt der Rechtskraft des Kollokationsplanes sistiert . Dem Konkursamt wurde aufgegeben, dem Gericht innert 20 Tagen seit der Durchführung der zweiten Gläubiger versammlung, im Falle des summarischen Verfahrens seit Eintritt der Rechtskraft des Kollokationsplanes, schriftlich mitzuteilen, ob es die Beschwerde namens der Konkursmasse zurückziehe oder ob die Konkursmasse oder einzelne Gläubiger den Prozess fortsetzen wollen.

Das Konkursamt Riesbach-Zürich w u rd e ferner um unverzügliche Mitteilung ersucht, falls der Konkurs mangels Aktiven eingestellt wird.

Mit Urteil vom 1 8. Juni 2024 stellte das Konkursgericht des Bezirksgerichts Zürich das Konkursverfahren mangels Aktiven ein ( Urk. 14 im Prozess Nr. EE.2024.0002 ). Mit Beschluss von heutigem Datum wurde die mit Verfügung vom 1 9. April 2024 angeordnete Sistierung aufgehoben. Sodann wurde mit heutigem Urteil die Beschwerde der Y.___ GmbH (in Liquidation)

abgewiesen . 4 .

Auf die Vorbringen der Parteien und die ein gereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Gemäss Art. 1 der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall sind die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) auf die Entschädigungen gemäss dieser Verordnung anwendbar, soweit die nachstehenden Bestimmungen nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsehen. 1.2

Nach Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzu erstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt. Dabei wird die Rückerstattung ganz oder teilweise erlassen (Art. 4 Abs. 1 der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts , ATSV ). 1.3

Der gute Glauben ist grundsätzlich zu vermuten ( Art. 3 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs, ZGB). Nach der Rechtsprechung ist der gute Glaube nicht schon bei Unkenntnis des Rechtsmangels gegeben. Vielmehr darf sich der Leistungsempfänger oder die Leistungsempfängerin nicht nur keiner böswilligen Absicht, sondern auch keiner groben Nachlässigkeit schuldig gemacht haben.

Wie in anderen Bereichen beurteilt sich das Mass der erforderlichen Sorgfalt nach einem objektiven Massstab, wobei aber das den Betroffenen in ihrer Subjektivität Mögliche und Zumutbare (wie etwa Urteilsfähigkeit, Gesundheitszustand, Bildungsgrad) nicht ausgeblendet werden darf (BGE 138 V 218 E. 4 m.w.H. ; Urteil des Bundesgerichts 8C_448/2017 vom 3. Januar 2018 E. 2.1). Das Verhalten, das den guten Glauben ausschliesst, braucht nicht in einer Melde- oder Anzeige pflichtverletzung zu bestehen. Auch ein anderes Verhalten, beispielsweise die Unterlassung, sich bei der Verwaltung zu erkundigen, fällt in Betracht (Urteil des Bundesgerichts 8C_102/2020 vom 1. Mai 2020 E. 4.1 m.w.H. ).

Nach der Rechtsprechung ist bei der Frage nach der Gutgläubigkeit beim Leistungsbezug zu unterscheiden zwischen dem guten Glauben als fehlendem Unrechtsbewusstsein und der Frage, ob sich jemand unter den gegebenen Umständen auf den guten Glauben berufen kann oder ob er bei zumutbarer Aufmerksamkeit den bestehenden Rechtsmangel hätte erkennen sollen (Urteil des Bundesgerichts 8C_102/2020 vom 1. Mai 2020 E. 4.2 m.w.H.). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin erklärte zur Begründung ihres Entscheids im Wesent lichen ( Urk. 2), i ndem der Beschwerdeführer zur Untermauerung des guten Glaubens auf seine Bildung als Koch und auf die schwie ri ge Lage in der Pandemiezeit hinweise, ble nd e er die Aus s age der ersten Stunde , das heisse die K ündigung des Mie tve rtrages, die schriftliche Bestätigung der Betriebsaufgabe sowie das Fehlen einer Weiterführung der Geschä f t st ätigkeit ebenso aus wie die klare Bewei s lage . Es stehe nämlich fest, dass er für das Jahr 2020 lediglich Löhne bis z u m 1 0. Juli 2020 deklariert habe . Jede andere Person in der gleichen Lage wisse, was mit dem Wegfall der Tätigkeit, mit der Betriebsschliessung, mit einer Kündigung des Mietvertrages und zule t zt mit der Meldung, dass keine Geschäfts tätigkeit weitergeführt werde, gemeint sei. Der Beschwerdeführer hätte bei zumutbarer Aufmerksamkeit erkennen müssen, dass die erhaltenen Leistungen, welche als Erw e rbsa u sfallentschädigung für eine Tätigkeit gedac h t gewesen seien, die er nic h t mehr ausführ t e, nicht korrekt sein können.

Es sei nicht einzusehen, weshalb vorli e gend im Einspracheverfahren keine Vertretung durch eine anderweitige Fachperson oder soziale Institution infrage käme, zumal der Sachverhalt nicht aussergewöhnlich sei. Letztlich werde von der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers auch nicht ausgeführt, inwiefern sich die vorliegende Konstellation von sonstigen (einfachen) Rückforderungs- und Erlassfällen unterscheiden soll. Einzig der Umstand, dass zwei separate Verfahren zu führen seie n , weil es sich um zwei unterschiedliche rückerstattungspflichtige Personen handle, vermöge die Erforderlichkeit einer Vertretung nich t per se zu begründen. Abgesehen von dieser Tatsache lägen keine komplexe n sachverhaltliche n oder rechtliche n Fragen vor, die eine unentgeltliche Verbeiständung erforderten. 2.2

D ie Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers brachte dagegen im Wesentlichen vor ( Urk. 1 ), der Beschwerdeführer sei seit Jahren bei der Y.___ GmbH , deren Alleineigentümer er sei, angestellt gewesen . Nach der Restaurantschliessung per Ende Juli 2020 sei er weiterh i n für die Y.___ GmbH arbeitstätig geblieben. Die neue Idee sei gewesen, Caterings und Störkochtätigkeiten anzubieten. Der Y.___ GmbH sei es alsdann auch gelungen, im Herbst 2020 einen Anlass durchzu führen. Andere geplante Veranstaltungen seien jedoch wegen der Angst der Teilnehmer vor Anste ck ungen wieder abgesagt worden. Der Beschwerdeführer sei somit über die Betriebsschliessung des Restaurants « Z.___ » hinaus weiterhin bei der Y.___ GmbH angestellt gewesen . Mangels genügend en Umsatz es sei es dieser aber nicht möglich ge w esen, ihm einen Lohn auszuzahlen.

Der Leistungsbezug sei gutgläubig erfolgt. Zum einen habe beim Beschwerde führer kein Unrechtsbewusstsein vorgelegen. Zum andern habe er sich auch keiner Meldepflichtverlet z ung oder einer sonstigen groben Nachlässigkeit schuldig gemacht. Die Voraussetzungen für den Bezug von Corona -E rwerbs ersatzentschädigung hätten sich ständig geändert und seien kompliziert gewesen . Es könne von den Gesuchstellern nicht erwartet werden, dass

sie sich mit den Bezugsvoraussetzungen detailliert auseinandersetz t en. Insbesondere könne es dem Beschwerdeführer nicht als mangelnde Aufmerksamkeit angelastet w e rden, wenn er keine Kenntnis vom Inhalt des massgebenden Kreisschreibens gehabt habe, wonach bei Aufnahme einer neuen Geschäftstätigkeit erst ein Anspruch bestanden habe , wenn dr e i Monate lang Umsatz generiert worden sei , zumal diese Voraussetzung nicht einmal in der vom Beschwerdeführer konsultierten Broschüre Corona -E rwerbsersatzentschädigung für Ansprüche ab 1 7. September 2020 erwähnt worden sei . Der Beschwerdeführer habe davon ausgehen dürfen, dass e r alle Voraussetzu n gen erfüllt habe. So sei er in seiner Erwerbstät ig keit durch die Schliessung des Restaurants und das nicht gut laufende Catering geschäft massgeblich eingeschränkt gewesen un d habe einen massiven Lohnausfall im Vergle i ch zu den Umsätzen der Jahre zuvor erlitten. Sein Bezug sei daher gutgläubig erfolgt.

Auch wenn der Beschwerdeführer das Resta u rant nicht wegen einer behördlich angeordnete Betriebsschliessung habe a ufgeben müssen, so habe er dies dennoch c oronabedingt getan.

Es sei unbestritten, dass die B e schw er degegnerin den Betri e bsschluss zur Kennt n is genommen habe .

Es sei dem Beschwerdeführer eine neue Abrechnungs nummer mitgeteilt worden. Diese habe er alsdann auf den jeweil i gen Anmeldeformularen zum Bezug von Corona -E rwerbsersatzentschädigung (mit Ausnahme für den Monat November 2020) angegeben. Zudem habe er auf den Anmeldungen jeweils explizit auf die Lokalschliessung infolge Corona -S chutzmassnahmen bzw. Abstandsvorschriften und auf die d adurch ergebenden Verlusten hingewiesen. Gleichzeitig habe er angege b en, dass alle seine Catering- und Störkochtätigkeiten von den Kunden wegen der

zw e iten Corona -W elle abgesagt worden seien. Mithin habe der Beschwerdeführer die Anmeldung wahrheitsgemäss ausgeführt. Wenn es derart klar gewesen wäre, dass der Beschwerdeführer keine n A n sp r uch auf Corona-Erwerbsersatzentschädigung g e habt hätte, sei nicht einsichtig, weshalb ihm eine solche über mehrer e Monate hinweg ausgericht e t worden sei.

Der Beschwerdeführer habe Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand im Einsprache verfahren . Streitgegenstand sei ein nicht unerhebliche r Rück fo r derungsbetrag. Aufgrund des Umstandes, dass sogar zwei Verfahren zu führen gewesen seie n , wobei die Einsprac h e in eine m darüber h i naus auch noch gutge heissen worden sei, und sich vorliegend k o mplexe rechtli c he Fragen in B ezug auf das Vorliegen des guten Gl a u b ens und die grosse finanzielle Härte stell t e n , sei der Besch w erde f ühr er ausser Stande ge w esen, seine

Rechte im E i nspr a che ver f ahren selber zu wahren. 2.3

Die Beschwerdegegnerin erklärte mit Beschwerdeantwort vom 1 5. April 2024 ( Urk. 7), im Zeitpunkt der Einreichung der Anmeldung vom 1 1. Janu a r 2021 sei das Restaurant « Z.___ » bereits seit fünf Monaten geschlossen gewesen. Es sei in der Selbstdeklaration mit keinem Wort erwähnt worden, dass es sich nicht mehr

um die Restauranttätigkeit handle. Aufgrund der vom Bundesrat versprochenen unbürokratischen Soforthilfe habe sie basierend auf de n einge reichten Selbstdeklarationen, welche die Umsatzzahlen und die Löhne der Restauranttätigkeit « Z.___ » ausgewie s en hätten, die Corona-Erw e rbsersatz entschädigung berechnen und ausrichten müssen. Im Rahmen der Prüfung des guten Glaubens sei vom Beschwerdeführer nicht die detaillierte Kenntnis der Bezugsvoraussetzungen bzw. des Inhalts des Kreisschrei b ens verlangt worden. Es sei ihm jedoch vorzuwerfen, dass er zumindest nicht die zumutbare Aufmerksam keit habe walten lassen, indem er eine Entschädigung in der Höhe seines

Lohn s im Zusammenhan g mit dem Restau r ant geltend gemacht habe, welche s in Tat und Wahrheit gar nicht mehr aktiv gewesen sei. Auch beim Einsetzen der Umsatzzahlen, welche im Zusammenhang mit dem Restaurant gestanden hätten , hätte dem Beschwerdeführer klar sein müssen, dass die neue Tätigkeit ohne Restaurant höchstwahrscheinlich nicht mehr denselben Umsatz generieren würde. Insofern sei dem Beschwerdeführer vorzuwerfen, dass er in den Selbstdeklara tionen falsche Angaben getätigt habe . 2.4

Die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers wendete dagegen mit Stellung nahme vom 6. Mai 2024 ein ( Urk. 13) , er habe auf der eingereichten Selbst deklarati on jeweils ange geben , dass das Restaurant geschlossen sei. Zudem habe er der Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 1 6. September 2020 angezeigt gehabt , dass die Y.___ GmbH den Betrieb der « Z.___ » wegen Covid-19 per Ende

Juli 2020 habe schliessen müssen . Der Beschwerdeführer habe in guten Treuen davon ausgehen dürfen, dass die Beschwerdegegnerin über die Restaurantschliessung genügend informiert gewesen sei.

3 . 3.1

Es ist unbestritten und steht fest , dass der Beschwerdefü hr er der Beschwerde gegnerin die Betriebsschliessung per Ende Juli 2020 mit Schreiben vom 16.

September 2020 meldete ( Urk. 10/1)

bzw.

mittels Formu l ar s vom 18.

November 2020 – nach mehreren Aufforderungen ( Urk. 10/2-4)

– die Geschäftsaufgabe respektive de n

le t zte n Öffnungstag per 1 0. Juli 2020 nachmeldete ( Urk. 10/5 ) . Auf den Anmeldungen zum Leistungsbezug gab die Y.___

GmbH bzw. der Beschwerdeführer jeweils an:

«Lokalschliessung infolge Corona-Schutzmassnahmen etc./Abstandvorschriften , da nur noch Verluste anfielen da kaum noch Gäste möglich. Catering

& S törkochen wurde von den Kunden alles abgesa g t ( 2. Welle Covid)» ( Urk. 9/1, Urk. 9/2, Urk. 9/4, Urk. 9/5, Urk. 9/9, Urk.

9/11).

Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer die Beschwerdegegnerin mehrmals über die Schliessung des Restaurants « Z.___ » informierte und er davon ausgehen durfte, dass die Beschwerdegegnerin Kenntnis von der Schliessung hatte. Eine Melde- oder

Anzeigepflichtverletzung beging der Beschwerdeführer daher nicht.

Zu prüfen bleibt, ob d er Beschwerde führer bei zumutbarer Aufmerksamkeit den bestehenden Rechtsmangel , das heisst das Nichterfüllen der Anspruchsvoraussetzungen für einen Leistungsbezug, hätte erkennen sollen .

Die Beschwerdegegnerin führt hierzu im Wesentlichen an, dass jedermann bewusst sei, dass mit der Betriebsschliessung oder mit einer Kündigung sowie der Meldung, dass keine Geschäftstätigkeit mehr weitergeführt werde, die Tätigkeit und somit auch ein Entschädigungsanspruch wegfalle ( Urk. 2 Ziff.) . Es ist der Beschwerdegegnerin grundsätzlich zuzustimmen, dass sich jedermann im Klaren sein muss, dass bei einer Aufgabe einer Erwerbstätigkeit grundsätzlich kein Anspruch auf eine Erwerbsersatzentschädigung mehr bestehen kann. Zu berück sichtigen gilt es vorliegend aber, dass der Beschwerdeführer d as Restaurant « Z.___ »

– zumindest subjektiv und objektiv mit überwiegender Wahrscheinlichkeit – aufgrund der vom Bund angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie schliessen musste , mithin die Schliessung gerade aus dem Grund erfolgte, welche r Grundlage für die Ausrichtung einer Corona-Erwerbsersatzentschädigung war . Weiter gilt es zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer beabsichtigte, im Rahmen seiner Tätigkeit für die Y.___

GmbH

zwar nicht mehr ein Restaurant zu betreiben , jedoch Catering und Stör kochtätigkeiten anzubieten , sich dadurch jedoch – gemäss Angaben des Beschwerdeführers coronabedingt – kein Einkommen erwirtschaften liess.

Ein Einkommen im Rahmen seiner Tätigkeit für die Y.___ GmbH erzielte der Beschwerdeführer erst wieder ab Juli 2021

( Urk. 9/36 Beilage 10). Gestützt auf das Gesagte erscheint schlüssig, dass der Beschwerdeführer, welcher - wie

dargelegt - die Beschwerdegegnerin vorgängig und im Rahmen jeder Anmeldung zum L eistungsbezug über die Schliessung des Restaurants « Z.___ » informierte, davon ausging, dass er einen Erwerbsausfall erlitt, welcher durch Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie bedingt war und entsprechend zu entschädigen ist.

Dem Beschwerdeführer kann daher nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass er den Rechtsmangel nicht erkannt e . Ent sprechend war er beim Bezug der von der Beschwerdegegnerin nun zurückge forderten Corona-Erwerbsersatzentschädigung gutgläubig. 3.2

Ob auch eine grosse Härte im Sinne von Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG vorliegt, hat die Beschwerdegegner in offengelassen, weshalb die Sache an sie zurückzuweisen ist, damit sie die weitere Voraussetzung für den Erlass der Rückerstattung prüfe und hernach über das Erlassgesuch neu entscheide. 4. 4.1

Nach Art. 37 Abs. 4 ATSG wird der gesuchstellenden Person im sozialver sicherungsrechtlichen Verwaltungsverfahren eine unentgeltliche Rechtsver tretung bewilligt, wo es die Verhältnisse erfordern. Anspruch auf unentgeltliche Rechtsvertretung besteht, wenn die Partei nicht über die erforderlichen Mittel verfügt , ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint und die Vertretung zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist (Art. 29 Abs. 3 der Bundesverfassung, BV ). Insbesondere die Notwendigkeit der anwaltlichen Vertretung ist nur in Ausnahmefällen zu bejahen, weil im sozialversicherungsrechtlichen Verwal tungsverfahren der Untersuchungsgrundsatz gilt (Art. 43 ATSG), die Versiche rungsträger und Durchführungsorgane der einzelnen Sozialversicherungen also den rechtserheblichen Sachverhalt unter Mitwirkung der Parteien nach den rechtsstaatlichen Grundsätzen der Objektivität, Neutralität und Gesetzesgebundenheit zu ermitteln haben. Die Geltung des Untersuchungsgrundsatzes rechtfertigt somit einen strengen Massstab, schliesst aber die sachliche Geboten heit der unentgeltlichen Vertretung nicht grundsätzlich aus. Es müssen sich schwierige Fragen rechtlicher oder tatsächlicher Natur stellen. Zu berücksichtigen sind die konkreten Umstände des Einzelfalls, Eigenheiten der anwendbaren Verfahrensvorschriften sowie weitere Besonderheiten des jeweiligen Verfahrens. Neben der Komplexität der Rechtsfragen und der Unübersichtlichkeit des Sach verhalts fallen auch bei der versicherten Person liegende Gründe in Betracht, etwa ihre Fähigkeit, sich im Verfahren zurechtzufinden. Des Weiteren muss eine gehörige Interessenwahrung durch Verbandsvertreter, Fürsorgestellen oder andere Fach- und Vertrauensleute sozialer Institutionen ausser Betracht fallen (BGE 132 V 200 E. 4.1; Urteil des Bundesgerichts 8C_240/2018 vom 3. Mai 2018 E. 3.2, je m.w.H.). 4.2

Materiell war im Einspracheverfahren, für welches die unentgeltliche Rechts verbeiständung beantragt wird , der Erlass der Rückforderung der von der Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer zu Unrecht ausgerichteten Corona-Erwerbsersatzentschädigung in Höhe von Fr. 26'837.70

strittig (vgl. Urk. 9/41) . Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, hatte die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer zu Unrecht Corona-Erwerbsersatzentschädigung ausge richtet, obwohl der Beschwerdeführer weder eine Melde- noch eine Anzeige pflichtverletzung begangen hatte. Ursächlich für d en i m Streit stehende n Erlass war

vielmehr das Verhalten der Beschwerdegegnerin , hatte sie doch in Kenntnis des vollständigen Sachverhalts dem Beschwerdeführers Corona-Erwerbsersatz entschädigung ausgerichtet . Hieran nichts zu ändern vermag der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin im Rahmen der Covid-19-Epidemie im Sinne einer unbürokratischen Soforthilfe auf die Selbstdeklaration der antragstellenden Person abzustellen hatte, hatte der Beschwerdeführer doch vollständige und richtige Deklarationen getätigt.

Mit Verfügung vom 6. Dezember 2022 ( Urk. 9/41) verneinte die Beschwerde gegnerin den guten Glauben des Beschwerdeführers mit der Begründung, dass es dem Beschwerdeführer nicht habe entgangen sein könne n , dass er seinen Betrieb geschlossen gehabt habe und danach keine Umsatzeinbusse mehr habe geltend machen können, weil er keinen Lohnausfall aufgrund massgeblicher Einschränkungen erlitten habe. Weiter hielt sie fest, dass dem Beschwerdeführer vorzuwerfen sei, dass er die Anmeldung nicht wahrheitsgetreu ausgefüllt habe. Wie vorstehend dargelegt, war der Beschwerdeführer seinen Informations pflichten entgegen dem Vorbringen der Beschwerdegegnerin jedoch stets nach gekommen. Die Beschwerdegegnerin war f dem Beschwerdeführer aber nicht nur zu Unrecht ein Fehlverhalten vor, sondern sie stellte einen eigenen Fehler explizit in Abrede («Von einem Fehler der Ausgleichskasse kann somit keine Rede sein.»).

Angesichts des von der Beschwerdegegnerin gezeigten Verhaltens konnte der Beschwerdeführer nicht darauf vertrauen, dass die Beschwerdegegnerin den rechtserheblichen Sachverhalt unter seiner Mitwirkung nach den rechtsstaat lichen Grundsätzen der Objektivität, Neutralität und Gesetzesgebundenheit ermittelt. Die Bestellung von Rechtsanwältin Susanne von Aesch als unentgelt liche Rechtsvertreterin im Einspracheverfahren erweist sich daher als erforderlich. 4.3

Die weitere kumulative Voraussetzung der Bedürftigkeit wurde durch die Beschwerdegegnerin bisher noch nicht geprüft, weshalb die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ist, damit diese die Bedürftigkeit prüfe und hernach über den Anspruch auf unentgeltliche Rechtsvertretung im Einsprache verfahren neu entscheide . 5. 5.1

Das Verfahren ist kostenlos. 5 .2

Der obsiegende Beschwerdeführer hat Anspruch auf eine Parteientschädigung. Diese wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen ( Art. 61 lit. g ATSG; § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht , GSVGer). Die de m Beschwerdeführer von der Beschwerdegegnerin auszurichtende Parteientschädigung ist unter Berücksichtigung der genannten Kriterien ermessensweise auf Fr. 1 ’ 7 00.-- (inkl. Barauslagen und MWST) festzusetzen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einsprache entscheid vom 7. Februar 2024

insoweit aufgehoben wird, als damit das Gesuch um Erlass der bezogenen Corona-Erwerbsersatzentschädigung in Höhe von Fr. 26'837.70 abgewiesen wird und die Sache wird mit der Feststellung, dass der Beschwerdeführer beim Bezug der Corona-Erwerbsersatzentschädigung gutgläubig war , an die GastroSocial Ausgleichskasse zurückgewiesen , damit sie über die weitere Erlassvoraus setzung der grossen Härte befinde und hernach über den Erlass der Rückforderung neu entscheide . 2.

Die Beschwerde wird im Weiteren in dem Sinne gutgeheissen, dass d er angefochtene Einspracheentscheid vom 7. Februar 2024

auch insoweit aufgehoben wird, als damit ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtsvertretung

im Einsprache verfahren verneint wird und es wird die Sache mit der Feststellung, dass die anwaltliche Vertretung im Einsprache verfahren erforderlich war , an die GastroSocial Ausgleichskasse

zurück gewiesen , damit sie über die finanzielle Bedürftigkeit befinde und hernach über den Anspruch auf unentgeltliche Rechtsvertretung im Einsprache verfahren neu entscheide. 3.

Das Verfahren ist kostenlos. 4.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteient schädigung von Fr. 1 ’ 700 .-- (inkl. Barauslagen und MWST) zu bezahlen. 5.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Susanne von Aesch - GastroSocial Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen 6.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstWyler