EE.2023.00018

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich EE.2023.00018 III. Kammer Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Hurst Ersatzrichter Sonderegger Gerichtsschreiber Wyler Urteil vom

9. Juli 2025 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Markus Lienert Lienert & Partner, Anwaltskanzlei Forchstrasse 5, Postfach 252, 8032 Zürich gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ ist selbständigerwerbender

Taxifahrer/-halter (Urk.

7/264/ 6) . Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, richtete ihm gestützt auf die Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19; Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall) für die

Zeit

vom

17.

März

2020

bis

16.

Februar

2022

eine

Erwerbsersatzentschädigung

aus (Urk. 7/37, Urk. 7/38, Urk. 7/42, Urk. 7/43, Urk.

7/44, Urk. 7/46, Urk. 7/59, Urk.

7/64,

Urk.

7/66,

Urk.

7/69,

Urk.

7/71,

Urk.

7/74,

Urk.

7/77,

Urk.

7/79,

Urk.

7/81,

Urk. 7/86, Urk. 7/88 , Urk. 7/99, Urk.

7/101, Urk. 7/102, Urk. 7/108, Urk. 7/121). Mit

Rückforderungsverfügungen

vom

4.

Juli

2022

forderte

die

Ausgleichskas se

die

ausgerichtete

Erwerbsersatzentschädigung

zurück

(Urk.

7/131-140).

Am

12.

August

2022

sprach

die

Ausgleichskasse

X.___

die

gesamte

Entschädigung

wieder

zu

(Urk.

7/145-169),

wobei

sie

die

Entschädigung

für

Juli

2021

doppelt

zusprach

(Urk.

7/162

und

Urk.

7/170) ,

forderte

aber

mit

Rückforderung sverfügung en

vom

gleichen

Tag

die

Entschädigung

für

die

Zeit

vom

17.

September

2020

bis

30. Juni 2021 (Urk. 7/172-181) sowie einmal Juli 2021 (Urk. 7/171) erneut zurück . X.___ liess dagegen unter Einreichung diverser Belege Einsprache erheben (Urk . 7/191 , Urk. 7/212 ). In der Folge forderte die Ausgleichskasse mit Schreiben vom 30. März (Urk. 7/213) und vom 16. Mai 2023 (Urk. 7/242) von X.___

weitere Urkunden ein . Nachdem die Ausgleichskasse die angesetzte Frist mehrmals erstreckt hatte (Urk.

7/247+248, Urk. 7/258, Urk.

7/263), liess X.___ am 31. August 2023 Unterlagen einreichen (Urk.

7/264+265). Mit Einspracheentscheid vom 26.

Oktober 2023 wies die Ausgleichskasse die Einsprache ab (Urk. 2). 2.

Dagegen liess X.___ mit Eingabe vom 4. Dezember 2023 Beschwerde erheben und beantragen (Urk. 1): 1.

In Gutheissung der Beschwerde sei der Einspracheentscheid der Ausgleichskasse vom 26. Oktober 2023 aufzuheben und das Verfahren einzustellen.

Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen. 2.

Es sei ein zweiter Schriftenwechsel anzuordnen bzw. eine öffentliche Verhandlung anzuberaumen. 3.

Es seien sämtliche Akten beizuziehen mit einer Erklärung der Vollständigkeit und Richtigkeit seitens der Vorinstanz. 4.

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich der gesetzlichen MWST zulasten der Ausgleichskasse bzw. der Staatskasse.

Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 25. Januar 2024 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6) , was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 30. Januar 2024 unter dem Hinweis, dass das Gericht die Anordnung eines weiteren Schriftenwechsel nicht als erforderlich erachte, es den Parteien jedoch unbenommen bleibe, sich nochmals zur Sache zu äussern und weitere sachbezogene Unterlagen einzureichen, und dass über den Antrag auf Durchführung einer Gerichtsverhandlung zu einem späteren Zeitpunkt entschieden werde, angezeigt wurde (Urk. 8). Am 12. Juni 2024 fand eine Hauptverhandlung statt , an welcher der Beschwerdeführer und sein Rechtsvertreter , nicht aber d ie Beschwerdegegnerin, welcher das persönliche Erscheinen freigestellt worden war (Urk. 9) , teilnahmen . Im Rahmen der Hauptverhandlung beantragte der Beschwerdeführer in prozessualer Hinsicht die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und die Bestellung von Rechtsanwalt Markus Lienert als unentgeltlichen Rechtsvertreter (Protokoll S . 3 ff., Urk. 12). Anlässlich der Verhandlung setzte das Gericht dem Beschwerdeführer Frist von 20 Tagen an , um weitere Beweismittel einzureichen (Prot okoll S. 3 ff.). M it Eingabe vom 1 1. September 2024 (Urk. 22) reichte der Beschwerdeführer die Fahrtenschreiber sowie

die Kontroll -K arten des Jahres 2020 (Kontroll-Karten 1-53) ein ( Urk. 24/1-2) . Mit Verfügung vom 23. Oktober 2024 wurde dem Beschwerdeführer Frist angesetzt, um auch die Kontroll-Karten und die Fahrtenschreiber der Jahre 2019 und 2021 einzureichen (Urk. 25). Nach mehrmaliger Fristerstreckung reichte der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 10.

Februar 2025 (Urk.

35) Kontroll-Karten (Kontrollkarten 1-8 und 11-52) und

Fahrtenschreiber

des

Jahres

2019

ein

(Urk.

36/1-2).

Mit

Verfügung

vom

6. März 2025 wurden die eingereichten Fahrtenschreiber und Kontroll-Karten der Jahre 2019 und 2020 der Beschwerdegegnerin zugestellt und es wurde ihr F r ist angesetzt, um dazu Stellung zu nehmen (Urk. 38). Am 24. März 2025 erklärte die Beschwerdegegnerin, auf eine Stellungnahme zu verzichten (Urk. 39), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 3. April 2025 angezeigt wurde (Urk. 40). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

Das hiesige Gericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache sachlich und örtlich zuständig (Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts , ATSG , § 2 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht , GSVGer , Art. 10a Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in den vom 1. Januar bis 31. Dezember 2022 gültig gewesenen Fassungen ; Urteil des Bundesgerichts 9C_738/2020 vom 7. Juni 2021 E. 2 f. ). 2 . 2 .1

Die Beschwerdegegnerin erklärte zur Begründung ihres Entscheides im Wesentlichen (Urk. 2), der Beschwerdeführer sei von der Revisionsstelle Y.___ mehrfach aufgefordert worden, die für die Stichprobenprüfung benötigten Unterlagen einzureichen. Diesen Aufforderungen sei er nicht nachgekommen.

Mit den vom Beschwerdeführer im Einspracheverfahren eingereichten Erfolgsrechnungen und Steuererklärungen bzw. einzelnen Seiten der Steuererklärung sei es nicht möglich, eine vollumfängliche Stichprobenprüfung durchzuführen , könnten sie doch die in den Anmeldungen zum Leistungsbezug angegeben monatlichen Umsätze nicht überprüfen. Sie benötig t en die monatlichen Ein- und Ausgaben sowie die Bankbelege des Prüfungszeitraum s 17.

September 2020 bis 30. Juni 2021. Sie hätten den Beschwerdeführer mehrmals aufgefordert, die fehlenden Unterlagen einzureichen und dabei ausdrücklich angedroht, dass sie mangels Unterlagen vom Fehlen einer Umsatzeinbusse ausgingen. Da sie b is heute die angeforderten Unterlagen nicht erhalten hätte n, gingen sie androhungsgemäss vom Fehlen einer Umsatzeinbusse aus.

Der Beschwerdeführer habe deshalb die für den Zeitraum 17. September 2020 bis 30. Juni 202 1 ausgerichtete Entschädigung zurückzuerstatten. 2 .2

Der Beschwerdeführer wendete dagegen im Wesentlichen ein (Urk. 1 , Urk. 12, Protokoll S. 3 ff. ) , bezüglich der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts werde beantragt, dass das Gericht explizit erkläre, dass es unabhängig urteile, der schweizerischen Verfassung verpflichtet sei und es sich bei dieser Behörde um keine Firma handle.

Er sei selbständigerwerbender Taxifahrer. Es dürfe als gerichtsnotorisch gelten, dass sein Geschäft während der Corona-Krise eingebrochen sei und keine Einnahmen hätten generiert werden können. Aus diesem Grund sei er gezwungen gewesen, Corona-Erwerbsersatzentschädigung zu beantragen. Er habe sämtliche verfügbaren Unterlagen zu r Eruierung seines Einkommens an die Beschwerdegegnerin eingereicht. Die Einreichung der Akten sei durch den Treuhänder Z.___ ,

A.___

GmbH,

erfolgt.

Im

Bestreitungsfall

werde

die

Einvernahme

von

Z.___ verlangt.

Dass Akten bis zum Jahr 2015 verlangt würden, sei geradezu irrational. Massgebend sei bekanntlich das Jahr 2019. Die Auflagen der Beschwerdegegnerin

seien

lebensfremd

und

damit

nicht

zu

hören.

Er

sei

seiner

Mitwirkungspflicht nachgekommen. Die Beschwerdegegnerin selber habe zur Sachverhaltsermittlung nichts beigetragen und diese vollumfänglich ihm übertragen. Geradezu absurd mute es an, wenn die Beschwerdegegnerin im Rahmen des Einspracheentscheids festhalte, dass die von Herrn Z.___ versandten Akten an die falsche Behörde (Kanton B.___ statt Beschwerdegegnerin) geschickt worden seien. Gleichzeitig unterlasse es die Beschwerdegegnerin, genau diese Akten einzufordern, obwohl sie wi sse , wo sie sich befänden. Damit habe die Beschwerdegegnerin die Pflicht verletzt, den Sachverhalt von Amtes wegen zu ermitteln. Anhand der Fahrtenschreiber und der damit erhobenen geeichten Kilometerzahlen könne man die Umsatzeinbussen nachweisen.

Er bestreite, dass die Revisionsstelle Y.___ als private Firma gesetzeskonform legitimiert gewesen sei, bei Privatpersonen Revisionen durchzuführen. Es sei nicht bekannt, dass ein solches Mandat öffentlich ausgeschrieben worden sei. Die Beschwerdegegnerin habe den Beweis zu erbringen, dass die Beauftragung der Firma Y.___ rechtskonform gewesen sei. 3.

3 .1

Nach Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV) kann der Bundesrat Verordnun gen und Verfügungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen. Solche Verordnungen sind zu befristen (und zwar auf [maximal] sechs Monate, vgl. Art. 7d Abs. 2 lit . a des Regierungs- und Verwal tungs organisationsgesetzes, RVOG).

Gestützt auf dieses Notverordnungsrecht erliess der Bundesrat - nebst anderen Verordnungen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie, die sich teilweise

(auch) auf das Bundesgesetz über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten

des

Menschen ( Epidemiengesetz , EpG ) stützten - am 20.

März 2020 die Covid 19 Verordnung Erwerbsausfall. Die Verordnung wurde rückwirkend per 17.

März 2020 in Kraft gesetzt (Art.

11 Abs.

1 und 2 der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall vom

20.

März

2020).

Mit

dem

Bundesgesetz

über

die

gesetzlichen

Grundlagen

für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der

Covid 19 Epidemie vom 25.

September

2020

(Covid-19-Gesetz)

wurde

rückwirkend

per

17.

September

2020 eine gesetzliche Grundlage für die Covid 19-Verordnung Erwerbsausfall geschaffen

(Art.

15

in

Verbindung

mit

Art.

21

Abs.

3

Covid-19-Gesetz).

Die

Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall wurde per 1.

Januar 2023 aufgehoben. Während ihrer Geltungsdauer erfuhr sie diverse Änderungen. 3 .2

In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbe standes Geltung haben (BGE

147

V

423

E.

3.1). Es sind vorliegend entsprechend die Anspruchsvoraussetzungen für einen Leistungsanspruch massgebend, die in de r

Zeit 17.

September 2020 bis

30. Juni 2021 in Kraft waren. 3 .3 3 .3.1

Gemäss Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der mit Wirkung ab 17. September 2020 gültigen Fassung waren Selbständigerwerbende im Sinne von Art. 12 ATSG und Personen nach Art. 31 Abs. 3 lit . b und lit . c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenz ent schädigung (AVIG), welche im Sinne des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) obligatorisch versichert sind, anspruchsbe rechtigt, wenn sie: a)

ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie unterbrechen mussten; und b)

einen Erwerbs- oder Lohnausfall erlitten. 3 .3.2

Gemäss Art. 2 Abs. 3 bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der am 4. Novem ber 2020 rückwirkend per 17. September 2020 in Kraft gesetzten Fassung waren Selbständigerwerbende im Sinne von Art. 12 ATSG und Personen nach Art. 31 Abs. 3 lit . b und c AVIG, welche im Sinne des AHVG obligatorisch versichert sind, anspruchsberechtigt, wenn: a)

ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie massgeblich eingeschränkt war; b)

sie einen Erwerbs- oder Lohnausfall erlitten; und c)

sie im Jahr 2019 für diese Tätigkeit ein AHV-pflichtiges Erwerbseinkom men von mindestens Fr. 10'000.-- erzielt hatten; diese Voraussetzung galt sinngemäss, wenn die Tätigkeit nach dem Jahr 2019 aufgenommen wurd e; wurde die Tätigkeit nicht während eines vollen Jahres ausgeübt, so galt diese Voraussetzung proportional zu deren Dauer.

Gemäss

Art.

2

Abs.

3 ter

Covid-19-Verordnung

Erwerbsausfall

in

der

am

4.

November 2020 rückwirkend per 17.

September 2020 Kraft gesetzten Fassung galt die Erwerbstätigkeit als massgeblich eingeschränkt, wenn pro Monat eine Umsatzeinbusse von mindestens 55 % im Vergleich zum durchschnittlichen monatlichen Umsatz der Jahre 2015–2019 vorlag. War die Tätigkeit nach 2015 und vor 2020 aufgenommen worden, so war der Durchschnitt der entsprechenden Erwerbsdauer massgebend. Personen, die ihre Erwerbstätigkeit nach dem Jahr

2019 aufgenommen hatten, mussten nachweisen, dass pro Monat eine Umsatz einbusse von mindestens 55

% im Vergleich zum durchschnittlichen Umsatz von mindestens drei Monaten vorlag; massgebend war der Durchschnitt der drei Monate mit den höchsten Umsätzen.

Für die Zeit vom 19. Dezember 2020 bis 31. März 2021 galt eine

Umsatzeinbusse

von

40

%

als

massgebend,

ab

1.

April

2021

betrug

die

mass gebende Umsatzeinbusse 30 %. 3 .4

Gemäss

Art.

25

Abs.

1

ATSG

sind

unrechtmässig

bezogene

Leistungen

zurückzu erstatten. Dazu bedarf es nach der Rechtsprechung, dass die Bedingungen für eine prozessuale Revision nach Art.

53 Abs.

1 ATSG oder für eine Wiedererwägung nach

Art.

53

Abs.

2

ATSG

der

ursprünglichen

Verfügung

erfüllt

sind (BGE

142

V

259 E. 3.2 mit Hinweisen). Bei formlos zugesprochenen Leistungen ist eine ohne Bindung an die Voraussetzungen der Wiedererwägung oder der prozessualen Revision erfolgende Rückforderung nur während eines Zeitraums möglich, welcher der Rechtsmittelfrist bei formellen Verfügungen entspricht. Zu einem späteren Zeitpunkt bedarf die Rückforderung eines Rückkommenstitels in Form einer Wiedererwägung oder einer prozessualen Revision (BGE 129 V 110 E. 1.2.3).

Nach Art. 53 Abs. 1 ATSG müssen formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war. Neu sind Tatsachen, die sich vor Erlass der formell rechtskräftigen Verfü gung oder des Einspracheentscheids verwirklicht haben, jedoch dem Revisions gesuchsteller trotz hinreichender Sorgfalt nicht bekannt waren. Die neuen Tatsachen müssen ferner erheblich sein, das heisst, sie müssen geeignet sein, die tatbeständliche Grundlage des zur Revision beantragten Entscheids zu verändern und bei zutref fender rechtlicher Würdigung zu einer anderen Entscheidung zu führen (BGE 143 V

105 E. 2; vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_21/2019 vom 10. April 2019 E. 3).

Nach Art. 53 Abs. 2 ATSG kann der Versicherungsträger auf formell rechts kräf t ige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zwei fellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Zweifellose Unrichtigkeit meint dabei, dass kein vernünftiger Zweifel an der (von Beginn weg bestehenden) Unrichtigkeit der Verfügung möglich, also einzig dieser Schluss denkbar ist (BGE 148 V 195 E. 5.3; BGE 138 V 324 E. 3.3). 4. 4.1

Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer die für die Zeit vom 17.

September 2020 bis 30. Juni 2021 bezogene Corona-Erwerbs ersatz entschädigung zurückzuerstatten hat . 4.2

Auf

den

Anmeldungen

zum

Leistungsbezug

hatte

d er

Beschwerdeführer

jeweils

die

folgenden

Jahresumsätze

angegeben:

2015:

Fr.

84'1 6 2.

bzw.

Fr.

84'152.-- ,

2016:

Fr.

76'030. ,

2017:

Fr. 69'118.--,

2018:

Fr.

73'552.--,

2019:

Fr.

69'012. -- .

Auf

den

einzelnen Anmeldungen gab er für die jeweilige Periode folgende Umsätze an: 17.

September

bis

31.

Oktober

2020:

Fr.

2'400.--

(Urk.

7/50/3;

Urk.

7/57),

No vember 2020: Fr. 1'670. (Urk. 7/56/3), Dezember 2020: Fr.

1'845. (Urk.

7/61/3), Januar 2021: Fr. 1'350.

(Urk. 7/63/3), Februar 2021: Fr. 1'170.

(Urk.

7/67/3), März

2021:

Fr.

1'570.

(Urk.

7/70/3),

April

2021:

Fr.

1'240.--

(Urk.

7/73/ 3 ),

Mai 2021: Fr. 832.

(Urk. 7/75/3) und Juni 2021: Fr.

3'650.-- (Fr. 7/78/3).

Die Beschwerdegegnerin richtete dem Beschwerdeführer

für die infrage stehende Zeit 17. September 2020 bis 30. Juni 2021 gestützt auf d as beitragspflichtige Einkommen des Jahres 2019 von Fr. 48'700. -- (Urk. 7/19) eine Entschädigung basierend auf einem Tagesansatz von Fr.

108.80 aus ( Fr. 48'700.-- : 360 = 135.30; Fr. 136. x 0,8 ; Urk. 7/59, Urk. 7/64, Urk. 7/66, Urk. 7/69, Urk. 7/71, Urk. 7/74, Urk. 7/77, Urk.

7/79).

4. 3

Nachdem

der

Beschwerdeführer

im

Rahmen

des

Einspracheverfahrens

die

Steuererklärungen inklusive Erfolgsrechnungen der Jahre 2018 (Urk.

7/212/ 8+9+1 9-33) und

2019

(Urk.

7/212/ 10-11+34 -48),

verschiedene

Post -

bzw.

Bank konto-Auszüge

(Urk.

7/212/49-52) und die Erfolgsrechnung 2020 (Urk.

7/212/12-13) eingereicht hatte,

forderte

die

Beschwerdegegnerin

ihn

am

30.

März

2023

auf

(Urk.

7/213) ,

folgende Unterlagen einzureichen: Auflistung aller Einnahmen und Ausgaben vom Zeitraum 1. September 2020 bis 30. Juni 2021 (Bareinnahmen, Ertragsko n ten, Finanzertrag, ausserordentlicher Ertrag, betriebsfremder Ertrag usw.); Bankbelege vom Zeitraum 1. September 2020 bis 30. Juni 2021 der Firma; Erfolgsrechnung der Jahre 2015 bis 2017; Steuererklärung inklusive Hilfsblatt A der Jahre 2015 bis 2017; Hilfsblatt A der Steuererklärung der Jahre 2018 bis 2019. Die Beschwerdegegnerin setzte dem Beschwerdeführer Frist bis am 28. April 2023 an, und hielt fest, dass bei Säumnis anhand der Akten entschieden werde. Am 16. Mai 2023 forderte die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer erneut auf, die folgenden Unterlagen einzureichen (Urk. 7/242): Erfolgsrechnung der Jahre 2015 bis 2017; Auflistung aller Einnahmen und Ausgaben vom Zeitraum 1. September 2020 bis 30. Juni 2021; Bankbelege vom Zeitraum 1. September 2020 bis 30. Juni 2021; Steuererklärung inklusive Hilfsblatt A der Jahre 2015 bis 2017; Hilfsblatt A der Steuererklärung

der

Jahre

2018

bis

2019 .

Dieses

Schreiben

war

mit

der

Androhung

verbunden, dass die Beschwerdegegnerin bei Nichteinreichen der geforderten Unterlagen vom Fehle n einer Umsatzeinbusse ausgehen und an der Verfügung vom 12.

August

2022

festhalten

werde.

Nachdem

die

Beschwerdegegnerin

die

angesetz te

Frist mehrmals erstreckt hatte (Urk.

7/247+248, Urk. 7/258, Urk. 7/263) , reichte der Beschwerdeführer am 23 .

August 2023 (Urk. 7/ 2 64 /1 )

die Erfolgsrechnung der Jahre 2015 (Urk.

7/264/7), 2016 (Urk. 7/264/6), 2017 (Urk. 7/264/2-3) und

2020 (Urk.

7/264/10-11), Bankbelege (Urk. 7/264/4-5, Urk. 7/264/8, Urk. 7/264/9) sowie Auszüge der Steuererklärungen 2018 (Urk. 7/264/12-13, Urk. 7/264/16-17) und 2019 (Urk. 7/264/14-15) ein. 4. 4

Die

vom

Beschwerdeführer

auf

den

Anmeldungen

zum

Leistungsbezug

angegeben

Umsätze

der

Jahre

2015

(Fr .

84 ' 162 .-- ) ,

2016

(Fr .

76 ' 030 .-- )

und

2017

(Fr .

69 ' 118 .-- ) ,

2018 ( Fr. 73'552.-- ) und 2019 ( Fr. 69'012.-- ) stimmen mit den den

Erfolgsrechnun gen zu entn e hmen d en Einnahmen aus Taxifahrten überein (2015: Urk.

7/264/7, 2016: Urk. 7/264/6, 2017: Urk. 7/264/3, Urk. 2018: Urk. 7/212/33, 2019: Urk. 7/212/48) . Es kann daher auf diese Werte ebenso abgestellt werden wie auf das Einkommen des Beschwerdeführers des Jahres 2019 in Höhe von Fr.

48'700. -- (Urk. 7/19) . 4.5 4.5.1

Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens wurde der Beschwerdeführer vom Gericht aufgefordert, weitere Beweismittel (Prot okoll S. 8 ) bzw. die Kontroll-Karten und Fahrtenschreiber der Jahre 2019 und 2021 einzureichen (Urk. 25). Der Beschwerdeführer reichte die Fahrtenschreiber sowie die Kontroll-Karten de r Jahre 2019 (Kontrollkarten 1-8 und 11-52 ; Urk. 36/1-2 ) und 2020 (Kontroll-Karten 1-53 ; Urk.

24/1-2 ) ein. 4.5.2

Den

Fahrtenschreiber

2019

sind

folgende

gefahrene

Kilometer

zu

entnehmen:

Januar:

4’35 8 Kilometer (Kilometer 645’654 bis Kilometer 650’012), Februar: 2’957

Kilometer

(Kilometer

650’012

bis

Kilometer

652’969),

März:

4’169

Kilometer

(Kilometer

652’969

bis

Kilometer

657'138),

April:

3’692

Kilometer

(Kilometer 657’138 bis Kilometer 660’830), Mai: 3’337 Kilometer (Kilometer 660’830 bis Kilometer 664’167 ), Juni: 3’578 Kilometer (Kilometer 664’167 bis Kilometer 667’745 ),

Juli:

3’ 971

Kilometer

(Kilometer

667’745

bis

Kilometer

670' 814

und

Kilo meter

22

bis

Kilometer

924 ),

August:

4’715

Kilometer

(Kilometer

924

bis

Kilometer

5’639 ), September: 3’464 Kilometer (Kilometer 5’639 bis Kilometer 9’103 ), Oktober: 3’874 Kilometer (Kilometer 9’103 bis Kilometer 12’977 ), November: 4’369 Kilometer (Kilometer 12’977 bis Kilometer 17’346 ), Dezember: 4’284 Kilometer (Kilometer 17’346 bis Kilometer 21’630 ).

Der Beschwerdeführer legte somit gemäss Fahrtenschreiber im Jahr 2019 insgesamt

46' 768

Kilometer

zurück

(4’35 8

Kilometer

+

2’957

Kilometer

+

4’169

Kilome ter

3’692 Kilometer + 3’337 Kilometer + 3’578 Kilometer + 3’ 971 Kilometer + 4’715 Kilometer + 3’464 Kilometer + 3’874 Kilometer + 4’369 Kilometer + 4’284 Kilometer ; [670' 814 Kilometer - 645'654 Kilometer] + [21'630 Kilometer – 22 Kilometer] ) zurück, was durchschnittlich pro Monat 3'8 97

Kilometer e ntspricht.

Aus den Fahrtschreiber 20 20 ergeben sich die folgenden gefahrenen Kilometer: Januar: 3' 388 Kilometer (Kilometer 21' 630 bis Kilometer 25'018) , Februar: 3'1 02 Kilometer (Kilometer 25 ' 018 bis Kilometer 28'120 ), März: 1'581 Kilometer (Kilometer 28 ' 120 bis Kilometer 29 ' 701 ), April : 1'025 Kilometer (Kilometer 29 ' 701 bis Kilometer 30'726 ), Mai: 1'131 Kilometer (Kilometer 30’726 bis Kilometer 31’857) , Juni : 2'388 Kilometer

(Kilometer 31 ' 857 bis Kilometer 34'245 ), Juli : 1'479 Kilometer

(Kilometer 34 ' 245 bis Kilometer 35'724 ), August : 2'809 Kilometer

(Kilometer 35 ' 724 bis Kilometer 38'533 ), September : 2'415 Kilometer (Kilometer 38 ' 533 bis Kilometer 40'948 ), Oktober: 1'916 Kilometer (Kilometer 40 ' 948 bis Kilometer 42'864 ), November: 1'647 Kilometer (Kilometer 42 ' 864 bis Kilometer 44'511 ), Dezember: 2' 076 Kilometer (Kilometer 44 ' 511 bis Kilometer 46'587 ). 4.5.3

Aus

den

Fahrtenschreiber

ergibt

sich

für

die

Zeit

vom

17.

September

bis

31.

Oktober 202 0 eine zurückgelegt e Strecke von 3'266 Kilometern ( Kilometer 39'598 bis Kilometer 42'864) , was einer zurückgelegten Strecke pro Monat von etwa 2'2 2 8

Kilometern (3'266 Kilometer : 1,4 66 ) entspricht. Es steht somit fest, dass der Beschwerdeführer zwischen dem 17. September und dem 31. Oktober 2020 erheblich weniger

Kilometer

zurücklegte

als

durchschnittlich

monatlich

im

Jahr

2019.

Nachdem im Fahrtenschreiber auch private Fahrten aufgezeichnet werden und in Anbetracht der Tatsache, dass der durchschnittliche Umsatz der Jahre 2015 bis 2019 höher war als der durchschnittliche Umsatz des Jahres 2019 (Urk.

7/50/3) , scheint die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Umsatzeinbusse für die Zeit vom 17. September bis 31. Oktober 2020 von mehr als 55 % im Vergleich zum durchschnittlichen monatlichen Umsatz der Jahre 2015-2019 schlüssig (E. 3.3.2) . Analoges gilt auch betreffend die Monate November und Dezember 2020. In diesen Monaten legte der Beschwerdeführer lediglich 1'647 bzw. 2'076 Kilometer zurück. 4.6

Betreffend das Jahr 2021 reichte der Beschwerdeführer trotz gerichtlicher Aufforderung weder die Kontroll-Karten noch die Fahrtenschreiber ein. Zudem hatte d er Beschwerdeführer trotz entsprechender Aufforderung durch die Beschwerdegegnerin (Urk. 7/213, Urk. 7/242)

– auch – im Verwaltungsverfahren keine Auflistung seiner Einnahmen eingereicht . Da die aufgelegten Post- bzw. Bankbelege (Urk.

7/212/49-52,

Urk.

7/264/4-5,

Urk.

7/264/8-9)

mangels

ausgewiesener

Buchun gen offensichtlich nicht geeignet sind, Auskunft über Einnahmen und Ausgaben zu geben, kann nicht beurteil t werden , ob bzw. in welchem Umfang der Beschwerdeführer in den Monaten Januar bis Juni 2021 eine Umsatzeinbusse erlitten hat. 4.7

Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass gestützt auf die vom Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren zusätzlich eingereichten Fahrtenschreiber und Kontroll-Karten

der

Jahre

2019

und

2020

erstellt

ist,

dass

er

in

der

Zeit

vom

17.

September bis 31. Dezember 2020 eine Umsatzeinbusse von mindestens 55 % (bzw. 40 %, E. 3.3.2) im Vergleich zum durchschnittlichen monatlichen Umsatz der Jahre 2015–2019 erlitt. Betreffend die Zeit vom 1.

Januar bis 30. Juni 202 1 lässt sich jedoch nicht beurteilen , ob bzw. in welchem Umfang der Beschwerdeführer eine Umsatzeinbusse zu beklagen hatte. 5. 5.1

Wie

dargelegt

(E.

3.4) ,

setzt

eine

Rückforderung

unrechtmässig

bezogener

Leistungen

nach

der

Rechtsprechung

grundsätzlich

voraus ,

dass

die

Bedingungen

für

eine

prozessuale Revision nach Art.

53 Abs.

1 ATSG oder für eine Wiedererwägung nach Art.

53 Abs.

2 ATSG der ursprünglichen Verfügung erfüllt sind (BGE 142 V 259 E. 3.2 mit Hinweisen).

Nachdem

die

vom

Beschwerdeführer

seit

der

Leistungsausrichtung

neu

aufgelegten

Unterlagen

die

Rechtmässigkeit

der

ausgerichteten

Leistungen

für

die

Zeit

vom

1.

Januar

bis

30.

Juni

2021

nach

den

allgemeinen

revisionsrechtlichen

Bestimmungen gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG nicht widerlegen , liegen keine neuen erheblichen Tatsachen

oder

Beweismittel

vor .

Ein Revisionsgrund

im

Sinne

von

Art.

53

Abs.

1

ATSG besteht entsprechend nicht . Die Voraussetzungen der Wiedererwägung gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG sind ebenfalls nicht erfüllt . Zwar kann ein Entscheid auch

qualifiziert

unrichtig

sein,

wenn

ih m

ein

unvollständiger

Sachverhalt

zugrun de

liegt

( BGE 148 V 195 E 5.3, vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 9C_466/2010 vom 23. August 2010 E. 3.2.2). Die Frage der zweifellosen Unrichtigkeit beurteilt sich aber nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Verfügungserlasses, einschliesslich der damaligen Rechtspraxis (vgl.

BGE 138 V 147

E. 2.1 , Urteil des Bundesgerichts 9C_862/2015 vom 23. Februar 2016 E. 1 ). Nachdem g emäss ausdrücklicher gesetzlicher Regelung die Ausrichtung der Covid- 19- Erwerbs ersatz entschädigung auf der Grundlage des selbstdeklarierten Erwerbsausfall s zu erfolgen hatte (Art. 15 Abs. 4 Covid-19 - Gesetz ; AB 2020 N 149 8 ff . ), scheidet eine zweifellose Unrichtigkeit aufgrund eines unvollständig abgeklärten Sachverhalts jedoch aus.

Andere Gründe für eine zweifellose Unrichtigkeit der ursprünglichen Auszahlung der Entschädigungen bestehen ebenfalls nicht .

Zu

beachten

gilt

es

aber,

dass

der

Gesetzgeber

zwar

die

Ausrichtung

der

Covid- 19- Erwerbsersatzen tschädigung

auf

der

Grundlage

des

selbstdeklarierten

Erwerbsausfalls

anordnete,

gleichzeitig

aber

auch

bestimmte ,

dass

die

Richtigkeit

der

Angaben

insbesondere mittels Stichproben zu überprüfen sind (Art. 15 Abs. 4 zweiter Satz Covid-19-Gesetz). Der Bundesrat hat hierzu verordnet, dass die Anspruchsvoraussetzungen in regelmässigen Zeitabständen überprüf t werden. Die AHV-Ausgleichskassen können zu diesem Zweck Stichproben selbst vornehmen oder durch externe Sachverständige vornehmen lassen (Art. 8a Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall) . Wille des Gesetzgebers war es dabei auch, dass im Nachhinein mittels Stichproben nachgeprüft wird, ob die Behauptungen im Antrag stimmen oder nicht (Votum vo n Ständerat Bischof, AB 2020 S 880). 5.2

Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin gestützt auf Art. 15 Abs.

4 Covid-19-Gesetz berechtigt war, die ausbezahlten Covid-19-Erwerbsausfallentschädigungen stichprobenmässig zu überprüfen.

Dass der Gesetzgeber dabei eine erst nachträglich erfolgende Überprüfung hatte ausschliessen wollen, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen und ein entsprechender Wille des Gesetzgebers ist auch nicht zu vermuten. Vielmehr ist vom Gegenteil auszugehen, ging es doch durch die Zusprache gestützt auf die Selbstdeklaration darum, ohne zeitlichen Verzug rasch finanzielle Hilfen sicherzustellen. Diesem Ziel wäre eine stichprobenmässige Überprüfung der Angaben der Gesuchstellerinnen und Gesuchsteller bereits zum Zeitpunkt des Gesuchs zuwidergelaufen und hätte die Betroffenen genau in diesem zentralen Punkt benachteiligt.

War die Beschwerdegegnerin somit gestützt auf Art. 15 Abs. 4 Covid-19-Gesetz

zur nachträglichen stichprobenmässigen Überprüfung der leistungsbegründen d en Angaben des Beschwerdeführers berechtigt, war Letzterer wiederum gestützt auf Art.

43 Abs. 3 ATSG zur Auskunft und Mitwirkung verpflichtet. Nachdem die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer mehrmals aufgefordert ha t t e , Unterlagen einzureichen und diese Aufforderungen mit der Androhung verbunden war, dass bei Säumnis aufgrund der Akten entschieden werde, erw eist

es sich als rechtens,

dass

die

Beschwerdegegnerin

gestützt

auf

die

Akten

entschieden

hat

(Art.

43

Abs. 3 ATSG) . Im Beschwerdeverfahren konnte der Beschwerdeführer zwar nachweisen,

dass

er

in

der

Zeit

vom

17.

September

bis

31.

Dezember

2020

eine

relevante

Umsatzeinbusse

erlitt en

hatte

und

somit

–

nachdem

die

übrigen

Anspruchsvoraussetzungen

(E.

3.3.2)

unbestrittenermassen

erfüllt

sind

–

Anspruch

auf

die

ausgerich teten Leistungen hat. Hinsichtlich der Monate Januar bis Juni 2021 reichte der Beschwerdeführer jedoch auch im Beschwerdeverfahren – trotz gerichtlicher Aufforderung – keine neuen Unterlagen ein. Mangels Mitwirkung des Beschwerdeführers ist nunmehr davon auszugehen, dass er im fraglichen Zeitraum

1. Januar bis 30. Juni 2021 keine Umsatzeinbusse von 40 bzw. 30 % (E. 3.3.2) erlitten hat. Dies ist als erhebliche neue Tatsache im Sinne von Art. 53 Abs. 1 ATSG zu werten. Zwar wäre ihre Beibringung zuvor grundsätzlich möglich gewesen, hätte die Be schwerdegegnerin bereits anlässlich der Leistungszusprache deren materiellen Vo raussetzungen

näher

geprüft.

Indes

war

es

gerade

der

Wille

des

Gesetzgebers,

die

Leistungen grundsätzlich gestützt auf die Selbstangaben der Gesuchsteller zuzusprechen und die Angaben lediglich in Strichproben zu überprüfen. Die Beibringung der erheblichen neuen Tatsachen wäre demnach zuvor zwar administrativ-technisch möglich gewesen. Dies war aber durch den Gesetzgeber gerade nicht so gewollt und daher aus gesetzlichen Gründen nicht möglich oder zumindest nicht so vorgesehen. Demnach sind die Bedingungen einer prozessualen Revision im Sinne von Art. 53 Abs. 1 ATSG - zumindest in analoger Weise - erfüllt, weshalb die Beschwerdegegnerin die im Zeitraum vom

1. Januar bis 30. Juni 2021 ausgerichteten Entschädigungen zu Recht zurückgefordert hat. 6 .

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde in dem Sinne teilweise gutzuheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 26. Oktober 2023 insoweit aufzuheben ist, als damit die vom 17. September bis 31. Dezember 2020 ausgerichtete E ntschädigung zurückgefordert wird. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. Festzuhalten bleibt, dass es dem Beschwerdeführer offensteht, für die von der Beschwerdegegnerin für die Zeit vom 1. Januar bis 30.

Juni 2021 zurückgeforderte Entschädigung ein Erlassgesuch zu stellen (Art. 1 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 ATSG und Art. 4 der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts , ATSV) . 7 . 7 .1

Das Verfahren ist kostenlos. 7 .2

Nach

Gesetz

und

Praxis

sind

in

der

Regel

die

Voraussetzungen

für

die

Bewilligung

der unentgeltlichen Rechtsvertretung erfüllt, wenn der Prozess nicht aussichtslos, die Partei bedürftig und die anwaltliche Vertretung notwendig oder doch geboten ist (Art. 29 Abs. 3 BV; § 16 Abs. 1 und 2 GSVGer ; BGE 135 I 1 E.

7.1; Urteil des Bundesgerichts 9C_686/2020 vom 11. Januar 2021 E. 1).

Da der vorliegende Prozess nicht als von vornherein aussichtslos bezeichnet werden kann, die anwaltliche Vertretung geboten war und der Beschwerdeführer be dürftig ist (vgl. Urk. 12 S. 8, Urk. 13/2-11, Urk. 15/1-2) , ist ihm Rechtsanwalt Markus Lienert , Zürich, mit Wirkung ab 12. Juni 2024 (vgl. Randacher, in: GSVGer -Kommentar, 3. Aufl. 2024, N. 6 zu § 16) als unentgeltliche r Rechtsvertreter für das vorliegende Verfahren zu bestellen. 7 .3

Dem

teilweise

–

mithin betreffend die Zeit 17.

September bis 31.

Dezember 2020 - obsiegenden Beschwerdeführer respektive seinem unentgeltlichen Rechtsvertreter ist eine

reduzierte Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1’ 1 00.-- (inkl. Barauslagen und MWST) zuzusprechen.

Betreffend die ab dem 12. Juni 2024 angefallenen Aufwendungen wird der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Markus Lienert, im Rahmen des Unterliegens des Beschwerdeführers mit Fr.

9 00. (inkl. Barauslagen und MWST) aus der Gerichtskasse entschädigt. Der Beschwerdeführer wird auf die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 GSVGer hingewiesen. Das Gericht beschliesst: In Bewilligung des Gesuchs vom

12. Juni 2024 wird dem Beschwerdeführer Rechtsanwalt Markus Lienert, Zürich,

mit Wirkung ab 12. Juni 2024 als unentgeltliche r

Rechtsvertreter bestellt; und erkennt: 1.

In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom

26. Oktober 2023 insoweit aufgehoben , als damit die für die Zeit vom 17.

September bis 31. Dezember 2020 ausgerichtete Corona-Erwerbse r satzentschädigung zurückgefordert wird . Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen . 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Markus Lienert, Zürich, eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1’ 1 00.-- (inkl. Barauslagen und MWST) zu bezahlen.

Im weitergehenden Umfang wird der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Markus Lienert, Zürich, mit Fr. 9 00 .-- (inkl. Barauslagen und MWST) aus der Gerichtskasse entschädigt. Der Beschwerdeführer wird auf die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 GSVGer hingewiesen. 4 .

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Markus Lienert - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen sowie an: - Gerichtskasse 5 .

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde

eingereicht

werden

(Art.

82

ff.

in

Verbindung

mit

Art.

90

ff.

des

Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis

und

mit

dem

15.

August

sowie

vom

18.

Dezember

bis

und

mit

dem

2.

Januar

(Art.

46

BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die

Beschwerdeschrift

hat

die

Begehren,

deren

Begründung

mit

Angabe

der

Beweis mittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu

enthalten;

der

angefochtene

Entscheid

sowie

die

als

Beweismittel

angerufenen

Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber Arnold GramignaWyler