EE.2022.00082

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich EE.2022.00082

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Fankhauser Ersatzrichter Sonderegger Gerichtsschreiberin Stadler Urteil vom

22. Februar 2023 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Kübler Hodgskin Rec htsanwälte Tödistrasse 17, 8002 Zürich gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Die Y.___

GmbH ist seit ihrer Gründung im Januar 2018 der Sozial ver sicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA), Ausgleichskasse, als beitrags pflich tige Arbeitgeberin angeschlossen.

X.___, geboren 1977, ist seit der Gründung als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelzeichnungs be rechtigung im Handelsregister eingetragen (vgl. Internet-Handelsregister aus zug des Kanton Zürich, Urk. 6/5/3).

Am

11. März 2021 (Eingangsdatum) beantragte X.___

bei der Ausgleichs kasse für seine Tätigkeit bei der Y.___ GmbH eine Erwerbsaus fall entschä digung gestützt auf die Verordnung über Massnahmen bei Erwerbs ausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19; Covid-19-Verord nung Erwerbs ausfall) für die Zeit vom 1. Januar 2021 bis 28. Februar 2021 in fol ge erheblicher Um satz einbusse (Urk. 6/1-2).

Am 2 7. April 2021 beantragte er zudem eine Ent schädigung für März 2021 (Urk. 6/12). Die Ausgleichskasse rich tete X.___ für die Monate Januar bis März 2021 eine Erwerbsausfall ent schädigung aus (Urk. 6/9, Urk. 6/14). Mit Verfügung vom

24. August 2022 forderte sie die aus gerichtete Entschädigung für die Monate Januar und Februar 2021 von insgesamt Fr. 12'304.10 wieder zurück (Urk. 6/19-21).

Die von der Y.___ GmbH resp ektive

X.___ gegen die Rück for derung am 14. September 2022 (Urk. 6/26) sowie er gän zend am 1 4. Oktober 2022 (Urk. 6/38) erhobene Ein sprache wies die Aus gleichs kasse mit Einspracheentscheid vom 9. November 2022 ab (Urk. 2). 2.

Dagegen erhob X.___ am 1 2 . Dezember 2022 Beschwerde und beantragte, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, von einer Rückfor de rung der ausgerichteten Erwerbsausfall entschä di gung für die Monate Januar und Februar 2021 abzusehen

(Urk. 1).

Mit Beschwerdeantwort vom 1 0. Januar 2023 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 5, unter Beilage der Kassenakten [ Urk. 6/1 40 ]), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 1 7. Januar 2023 zur Kennt nis ge bracht wurde (Urk. 7). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Die Beschwerdegegnerin erklärte zur Begründung ihrer Rückforderung im Wesent lichen (Urk. 2),

die Y.___ GmbH habe in der Anmeldung angegeben, in den Monaten Januar und Februar 2021 keinen Umsatz erzielt zu haben.

Im Rahmen einer Überprüfung der Umsatzangaben durch die Z.___

AG sei jedoch festgestellt worden, dass im Januar 2021 ein Umsatz von Fr. 43'375.-- und im Februar 2021 ein Umsatz von Fr. 33'798.-- erzielt worden war. Dies er gebe gegenüber einem - basierend auf den Umsatzzahlen aus den Jahren 2018 und 2019 errechneten Vergleichswert - durchschnittlichen monatlichen Umsatz von Fr. 40'941.-- keine Umsatzeinbusse, weshalb die Voraussetzungen für eine Coro na-Erwerbsausfallentschädigung nicht erfüllt seien . Die Taggelder seien zu Un recht ausgerichtet worden und daher zurückzufordern. 1.2

Demgegenüber machte der Beschwerdeführer zusammengefasst geltend, die von der Z.___ AG ermittelten Umsätze für die Monate Januar und Februar 2021 seien falsch und würden grösstenteils auf Arbeiten basieren, welche der Be schwer deführer im Jahre 2020 erbracht habe und entsprechend damals umsatzbegründend gewesen seien. Massgebend sei der Umsatz, welcher in den be sagten Monaten durch Arbeitsleistung erzielt worden sei. Zahlungseingänge aus Arbeiten früherer Monate seien nicht zu berücksichtigen. Tatsächlich habe die Y.___ GmbH im Januar 2021 einen Umsatz von Fr. 5'456.50 und im Februar 2021 einen solchen von Fr. 3'255.-- erwirtschaftet (Urk. 1) . 2.

2.1

Nach Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV) kann der Bundesrat Verord nun gen und Verfügungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen. Solche Verordnungen sind zu befristen (und zwar auf [maximal] sechs Monate, vgl. Art. 7d Abs. 2 lit . a des Regierungs- und Ver wal tungs organisationsgesetzes, RVOG).

Gestützt auf dieses Notverordnungsrecht erliess der Bundesrat – nebst anderen Verordnungen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie, die sich teilweise (auch) auf das Bundesgesetz über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG) stützten – am 2 0. März 2020 die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall. Die Verordnung wurde rückwirkend per 1 7. März 2020 in Kraft gesetzt (Art. 11 Abs. 1 und 2 der Covid-19-Verordnung Erwerbs ausfall vom 2 0. März 2020). Mit dem Bundesgesetz über die gesetzlichen Grund lagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie vom 2 5. September 2020 (Covid-19-Gesetz) wurde rückwirkend per 1 7. September 2020 eine gesetzliche Grundlage für die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall geschaffen (Art. 15 in Verbindung mit Art. 21 Abs. 3 Covid-19-Gesetz). Seit ihrem Inkrafttreten per 1 7. März 2020 wurde die Covid-19-Verordnung Erwerbs ausfall vom Bundesrat mehrfach geändert. 2.2

In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 130 V 445 E. 1.2.1). Für zeitlich offene Dauersachverhalte bedeutet dies, dass sie grundsätzlich nach den jeweils geltenden rechtlichen Grundlagen zu beurteilen sind (BGE 148 V 162 E. 3.2.1). Weiter stellt das Sozialversicherungs gericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Abschlusses des Verwaltungsverfahrens eingetretenen Sachverhalt ab (BGE 131 V 242 E. 2.1, 121 V 362 E. 1b).

Vorliegend streitig ist die Rückforderung der für die Monate Januar und Februar 2021 ausgerichteten Corona-Erwerbsersatzentschädigung. Anwendbar sind daher die in diesen Monaten gültigen Bestimmungen, welche nachfolgend in der ent sprechenden Fassung zitiert werden. 2.3

Laut Art. 1 der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall sind die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) auf die Entschädigungen gemäss dieser Verordnung anwendbar, soweit die nach stehenden Bestimmungen nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsehen. Nach Art. 8 Abs. 5 der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall wird die Ent schädigung im formlosen Verfahren nach Artikel 51 ATSG festgesetzt. Dies gilt in Abweichung von Artikel 49 Absatz 1 ATSG auch für erhebliche Ent schä di gungen. 2.4 2.4.1

Nach Art. 2 Abs. 3 der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall sind Selbständiger wer bende im Sinne von Artikel 12 ATSG und Personen nach Artikel 31 Absatz 3 Buchstaben b und c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen ver sicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) unter der Voraussetzung von Absatz 1 bis Buchstabe c anspruchsberechtigt, wenn sie:

a. ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie unterbrechen müssen; und

b. sie einen Erwerbs- oder Lohnausfall erleiden. 2.4.2

Nach

Art. 2 Abs. 3 bis der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall sind Selbständig erwerbende im Sinne von Art. 12 ATSG und Personen nach Art. 31 Abs. 3 lit . b und lit . c AVIG, die nicht unter Absatz 3 fallen, unter der Voraussetzung von Absatz 1 bis Buchstabe c anspruchsberechtigt, wenn:

a. ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie massgeblich eingeschränkt ist;

b. sie einen Erwerbs- oder Lohnausfall erleiden; und

c. sie im Jahr 2019 für diese Tätigkeit ein AHV-pflichtiges Erwerbseinkommen von mindestens Fr. 10'000.-- erzielt haben; diese Voraussetzung gilt sinnge mäss, wenn die Tätigkeit nach dem Jahr 2019 aufgenommen wurde; wurde die Tätigkeit nicht während eines vollen Jahres ausgeübt, so gilt diese Voraus setzung proportional zu deren Dauer.

Die Erwerbstätigkeit gilt gemäss Art. 2 Abs. 3 ter Satz 1 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall als massgeblich eingeschränkt, wenn pro Monat eine Umsatz ein busse von mindestens 40 Pro zent im Vergleich zum durchschnittlichen monat lichen Umsatz der Jahre 2015–2019 vorliegt. Wurde die Tätigkeit nach 2015 und vor 2020 auf genommen, so ist der Durchschnitt der entsprechenden Erwerbsdauer massge bend. Personen, die ihre Erwerbstätigkeit nach dem Jahr 2019 aufgenom men haben, müssen nachweisen, dass pro Monat eine Umsatz ein busse von mindestens 40 Prozent im Vergleich zum durchschnittlichen Umsatz von mindes tens drei Monaten vorliegt; massgebend ist der Durchschnitt der drei Monate mit den höchsten Umsätzen (Art. 2 Abs. 3 ter). 2.4.3

Ergänzend dazu wird im Kreisschreiben des Bundesamtes für Sozialversiche rungen (BSV) über die Entschädigung bei Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus - Corona-Erwerbsersatz (KS CE; Stand 2 4. Februar 2021) fest - gehalten, dass eine erhebliche Einschränkung vor liegt, wenn im Antragsmonat ein Umsatzrückgang von mindestens 4 0 Prozent im Vergleich zum durchschnitt lichen Umsatz der Jahre 2015-2019 festgestellt wird. Zum Vergleich ist der durchschnittliche Umsatz, unter Berücksichtigung der effektiven Zeit der Erwerbstätig keit, auf einen Monat zu berechnen. Wurde die Tätigkeit vor Januar 2015 aufge nommen, so wird der gesamte Umsatz durch 60 Monate geteilt, um einen monatlichen Wert zu ermitteln (Rz . 1041.3). 2.5

Unrechtmässig ausgerichtete Corona-Erwerbsausfallentschädigungen können zurück gefordert werden (Art. 1 Abs. 1 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG), falls die Voraussetzungen für ein revisions- oder wiedererwägungsweises Zurückkommen auf die ursprüngliche Verfügung (oder formlose Leistungszusprechung; vgl. Art. 8 Abs. 5 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall) gemäss Art. 53 ATSG erfüllt sind (BGE 138 V 324 E. 3.1).

Gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG müssen formell rechtskräftige Verfügungen und Ein spracheentscheide in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen ent deckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war. Gemäss Abs. 2 kann der Versicherungsträger auf formell rechtskräftige Ver fü gungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos un rich tig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Voraus gesetzt ist, dass kein vernünftiger Zweifel an der Unrichtigkeit der Verfügung möglich, also nur dieser einzige Schluss denkbar ist. Dieses Erfordernis ist in der Regel erfüllt, wenn eine Leistungszusprache aufgrund falscher Rechtsregeln er folgt ist oder wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden (Urteile des Bundesgerichts 9C_418/2010 vom 2 9. August 2011 E. 3.2 und 9C_575/2007 vom 1 8. Oktober 2007 E. 2.2, je mit Hinweisen). 3 .

3.1

Streitig ist die Rechtmässigkeit der

- mit Einspracheentscheid vom

9. November 2022 (Urk.

2) bestätigte n

- Rückforderung einer gestützt auf Art. 2 Abs. 3 bzw. Abs. 3 bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall ausgerichteten Corona-Erwerbs ausfall entschä digung . Dabei stützte sich die Beschwerdegegnerin auf den Rück kommenstitel der Wiedererwägung. Nachfolgend ist zur prüfen, ob die Voraus setzungen hierfür gegeben sind. 3. 2

Der Beschwerdeführer ist – wie dargelegt - Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___ GmbH, welche im Januar 2018 gegründet wurde (Urk. 6/5/3). Er gilt daher als Person im Sinne Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG, das heisst als Person die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann.

Wie bereits ausgeführt, bemisst sich die Umsatzeinbusse gemäss Verordnungstext und KS CE pro Monat (E. 2.4. 2 und E. 2.4. 3). Da die Y.___ GmbH im Januar 2018 gegrün det wurde, sind für die Berechnung des monatlichen durchschnitt lichen Umsatzes die Jahre 2018 und 2019 heranzuziehen (E. 2.4.2). Aus de n am 11.

März 2021 eingereichten Anmeldung en zum Bezug einer Er werbs aus fall ent schädigung ergibt sich, dass die Y.___ GmbH im Jahr 2018 einen Jahres umsatz von Fr. 523'889.-- und im Jahr 2019 einen solchen von Fr. 417'479.-- erzielt hat, woraus ein monatlicher Durchschnittsumsatz von Fr. 39'223.-- resul tiert. Im Rahmen einer Stichprobe und gestützt auf die vorgelegte Buchhaltung bzw. die vorgelegten Finanzinformationen hielt die Z.___ AG im Jahr 2018 einen Jahresumsatz von Fr. 597'678.-- und im Jahr 2019 einen solchen von Fr. 384'897.-- fest (vgl. Urk. 6/27/5). Daraus resultiert ein monatlicher Durch schnitts umsatz von Fr. 40'941.--. Weiter hat die Y.___ GmbH gemäss Z.___ AG im Januar 2021 einen Umsatz von Fr. 43'375.-- und im Februar einen solchen von Fr. 33'798.-- erzielt (vgl. Urk. 6/27/5). Werden diese Beträge sodann dem durchschnittlichen monatlichen Umsatz von Fr. 40'941.-- gegen über gestellt, resultieren keine Einbussen von mindestens 40 % (vgl. E. 2.4.2).

Zu beachten ist jedoch, dass der Beschwerdeführer belegt hat, dass die von der Z.___ AG berücksichtigten Umsatzzahlen im Januar und Februar 2021 verrichtete Arbeiten vergangener Monate betreffen. Die eingereichten Rech nun gen datieren mehrheitlich aus dem Jahre 2020 und verweisen auf die jeweiligen Kalenderwochen (KW 41, KW 49-51), in denen die in Rechnung gestellten Arbei ten erledigt worden waren (vgl. Urk. 6/34).

Die im Januar und Februar 2021 verrichteten Arbeiten sind auf den Rechnungen jeweils entsprechend ausgewiesen (vgl. Urk. 6/35-36) und wurden seitens Beschwerdeführer als in diesen Monaten erzielten Umsatz anerkannt (vgl. Urk. 1). Mit Blick auf die im Obligatio nen recht (OR) verankerten Grundsätze ordnungsmässiger Buchführung (vgl. Art.

957a ff. OR) ist nicht zu beanstanden, dass die Y.___ GmbH die im ver gan genen Jahr verrichteten Arbeiten im Geschäftsjahr 2020 verbucht hat und dem ent sprechend die frag lichen Zahlun gen bereits (in den jeweiligen Monaten) im Be triebs ertrag 2020 enthalten waren, zumal eine Leistung nach allgemeinen Buch hal tungs grund sätzen grundsätzlich perio den gerecht mit der Rechnungs stel lung verbucht wird und nicht erst beim effek ti ven Zahlungs eingang

(Neuhaus/Suter, in: Basler Kommentar, OR II, 5. Aufl. 2016, Rz . 4 zu Art. 958b OR) . Zwar kann bei Nettoerlösen aus Lieferungen und Leistungen oder Finanz erträgen, die 100'000 Franken nicht überschreiten, auf die zeitliche Ab grenzung verzichtet und stattdessen auf Aus gaben und Einnahmen abgestellt werden (vgl. Art. 958b Abs.

2 OR), dies ist aber keineswegs zwingend. Ähnlich verhält es sich hinsicht lich der buchhalterischen Vorgaben für die Abrechnung der Mehrwertsteuer, worauf der Beschwerdeführer in der Einsprache bei seinen Ausführungen zur Buchungspraxis der Y.___ GmbH zumindest terminologisch Bezug nimmt (Urk. 6/38) . Für die Abrechnungen bestehen zwei M ethoden. Bei der Abrechnung nach vereinbarten Entgelten wird die Mehrwertsteuer zum Zeitpunkt der Rech nungsstellung fällig (Art. 39 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Mehrwertsteuer, MWSTG). Bei der Abrechnung nach vereinnahmten Entgelten ist der Zeitpunkt der Zahlung einer Rechnung (sowohl Kunden- als auch Lieferantenrechnungen) relevant für die Steuerbemessung

(Art. 39 Abs. 2 MWSTG) .

W eder die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall noch das KS CE enthalten

Vor gaben dazu, auf Basis welcher Abrechnungsmethode der Umsatz zu berechnen ist .

Damit erwies sich die Bestimmung des Umsatzes nach Massgabe der Buchhaltungs praxis der Y.___ Gm bH und das Vorgehen der Beschwerde - gegne rin, gestützt darauf dem Beschwerdeführer die Taggelder auszu be zahlen, jeden falls nicht als zwei fellos unrichtig im wieder erwägungsrechtlichen Sinne, die bedingen würde, dass kein anderer Schluss als derjenige der zweifellosen Unrich tig keit möglich wäre. Damit fehlt es an der V oraussetzung der zweifellosen Unrichtigkeit nach Art. 53 Abs.

2 ATSG, so dass die Beschwerdegegnerin nicht auf d ie Verfügung vom 12. März 2021 zurückkommen kann. 3. 3

D iese Erwägungen führen zur Gutheissung der Beschwerde und der angefochtene Einspracheentscheid ist aufzuheben . 4.

Nach Art. 61 lit . g ATSG hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden vom Gericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen. Als weitere Bemessungskriterien nennen die kantonalen Vorschriften das Mass des Obsiegens, den Zeitaufwand und die Barauslagen (§ 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [ GSVGer ] sowie § 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädi gungen vor dem Sozialversicherungsgericht [ GebV

SVGer ]).

Unter Berück - sichtigung dieser Grundsätze ist die dem Beschwerdeführer zustehende Prozess - ent schädigung ermessensweise auf Fr. 1' 2 00.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen. Das Gericht erkennt: 1.

In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid der Be schwerdegegnerin vom 9. November 2022 ersatzlos aufgehoben . 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschä digung von Fr. 1’200 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Thomas Kübler - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin HurstStadler