EE.2022.00081

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich EE.2022.00081

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Fankhauser Ersatzrichter Sonderegger Gerichtsschreiber Kreyenbühl Urteil vom

22. März 2023 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___, Goldschmied,

ist der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, seit dem 1. Oktober 2018

als Selbständigerwerbender angeschlossen (Urk . 5/6).

Am

29. März 2020 (Eingangsdatum) meldete sich der Versicherte bei der Ausgleichskass e zum Bezug einer Erwerbsersatz entschä digu ng (Betriebseinstellung /Härtefall-Regelung) gestützt auf die Ver ordnung über Massnah men bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Veror dnung Erwerbsausfall) an (Urk. 5/27 -29; vgl. auch die darauffolgenden Anmeldungen zum Leistungsbezug; Urk. 5/34, Urk. 5/42-43 und Urk. 5/46). Die Ausgleichskasse richtete de m Versicherten für den Zeitraum vom 1 7 . März bis zum

31. Oktober 2020 eine auf einem Tagesansatz von Fr.

56.80 beruhende Corona-Erwerbsersatzentschädigung aus (Urk . 5/30-31, Urk. 5/35, Urk. 5/37-39, Urk. 5/41 und Urk. 5/48). Mit Verfügung vom 13. Januar 2021 verneinte sie einen Anspruch des Versicherten auf Corona-Erwerbsersatzentschädigung für den Monat November 2020, da seine Umsatzeinbusse weniger als 55 Prozent betrage n habe (Urk. 5/47). In der Folge meldete sich der Versicherte erneut für November 2020 sowie für Dezember 2020 und Januar 2021 zum Bezug einer Corona-Erwerbsersatzentschädigung an (Urk.

5/5 0-51, Urk. 5/54 und Urk. 5/61). Daraufhin richtete ihm d ie Ausgleichskasse für den Zeitraum vom 1. November bis zum 31. Dezember 2020 und vom 18. Januar bis zum 28. Februar 2021 wiederum eine auf einem Tagesansatz von Fr. 56.80 beruhende Corona-Erwerbsersatzentschädigung aus (Urk. 5/52 und Urk. 5/60).

Im Mai 2022 führte die externe Revisionsstelle Y.___

AG beim Versicherten eine Stichprobenkontrolle durch (vgl. Bericht vom 20. Mai 2022, Urk. 5/88). Mit Rückforderungsverfügungen vom 28. Juni 2022 forderte die Ausgleichskasse vom Versicherten Corona-Erwerbsersatzentschädigung von Fr.

860.85 aus dem Zeitraum vom 19. März bis zum 16. September 2020, Fr.

2'421.15 aus dem Zeitraum vom 17. September bis zum 31. Oktober 2020 und Fr. 3'282.05 aus dem Zeitraum vom 1. November bis zum 31. Dezember 2020 zurück (Urk. 5/80-82). Gegen die drei Rückforderungsverfügungen erhob der Versicherte am 29. Juli 2022 Einsprache (Urk. 5/87), welche die Ausgleichskasse mit Entscheid vom

11. November 2022 teilweise guthiess und die Rückforderung

um Fr. 860.85 reduzierte (Urk. 2 /1). 2.

Dagegen erhob d er Versicherte mit Eingabe vom

5. Dezember 2022 Beschwerde und beantragte sinngemäss, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und von einer Rückforderung der Corona-Erwerbsersatzentschädigung abzusehen (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom

7. Februar 2023 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7), was de m Beschwerdeführer

am

8. Februar 2023 angezeigt wurde (Urk.

8). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Nach Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV) kann der Bundesrat Ver ordnun gen und Verfügungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar dro hen den schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen. Solche Verordnungen sind zu befristen (und zwar auf [maximal] sechs Monate, vgl. Art. 7d Abs. 2 lit . a des Regierungs- und Verwal tungsorganisationsgesetzes, RVOG).

Gestützt auf dieses Notverordnungsrecht erliess der Bundesrat – nebst anderen Verordnungen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie, die sich teilweise (auch) auf das Bundesgesetz über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG) stützten – am 2 0. März 2020 die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall. Die Verordnung wurde rückwirkend per 1 7. März 2020 in Kraft gesetzt (Art. 11 Abs. 1 und 2 der Covid-19-Verordnung Erwerbs ausfall vom 2 0. März 2020). Mit dem Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie vom 2 5. September 2020 (Covid-19-Gesetz) wurde rückwirkend per 1 7. Sep tem ber 2020 eine gesetzliche Grundlage für die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall geschaffen (Art. 15 in Verbindung mit Art. 21 Abs. 3 Covid-19-Gesetz). Seit ihrem Inkrafttreten per 1 7. März 2020 wurde die Covid-19-Verordnung Erwerb sausfall vom Bundesrat mehrfach geändert und schliesslich bis zum 31. Dezember 2022 befristet (vgl. Art. 11 Abs. 7) . 1.2

I n zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 130 V 445 E. 1.2.1). Für zeitlich offene Dauersachverhalte bedeutet dies, dass sie grundsätzlich nach den jeweils geltenden rechtlichen Grundlagen zu beurteilen sind (BGE 148 V 162 E. 3.2.1) . Weiter stellt das Sozialversicherungs gericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Abschlusses des Verwaltungsverfahrens eingetretenen Sachverhalt ab (BGE 131 V 242 E. 2.1, 121 V 362 E. 1b).

Vorliegend streitig ist die Rückforderung der im Zeitraum vom

17. September bis zum 31. Dezember 2020 ausgerichteten Corona-Erwerbsersatzentschädigung . Anwendbar sind daher die in diesen Monat en gültigen Bestimmungen, welche nachfolgend in den entsprechenden Fassungen zitiert werden. 1.3

Laut Art. 1 der Covid-19-Verordnung Erwerbsa usfall sind die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des

Sozialversicherungsrechts (ATSG) auf die Entschädigungen gemäss dieser Verordnung anwendbar, soweit die nach stehenden Bestimmungen nicht aus drück lich eine Abweichung vom ATSG vorsehen. Nach Art. 8 Abs. 5 der Covid-19-Ver ordnung Erwerbsausfall wird die Ent schä di gung im formlosen Verfahren nach Artikel 51 ATSG festgesetzt. Dies gilt in Abweichung von Artikel 49 Absatz 1 ATSG auch für erhebliche Entschä digungen . 1.4

1.4. 1

Nach Art. 2 Abs. 3 der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (in der vom 17. September 2020 bis zum 16. Februar 2022 gültigen Fassung) sind Selbständiger werbende im Sinne von Artikel 12 ATSG und Perso nen nach Artikel 31 Absatz 3 Buchstaben b und c des Bundesgesetzes über die obliga to rische Arbeitslosenver sicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) unter der Voraussetzung von Absatz 1 bis Buchstabe c anspruchsberechtigt, wenn sie: a.

ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie unterbrechen müssen; und b.

einen Erwerbs- oder Lohnausfall erleiden. 1.4. 2

G emäss Art. 2 Abs. 3 bis Covid-19-Ve rordnung Erwerbsausfall

(in der vom 17. September 2020 bis zum 16. Februar 2022 gültigen Fassung) sind Selbständiger werbende im Sinne von Art. 12 ATSG, die nicht unter Absatz 3 fallen, anspruchs berechtigt wenn: a.

ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie massgeblich eingeschränkt ist; b.

sie einen Erwerbs- oder Lohnausfall erleiden; und c.

sie im Jahr 2019 für diese Tätigkeit ein AHV-pflichtiges Erwerbseinkommen von mindestens Fr. 10'000.-- erzielt haben; diese Voraussetzung gilt sinn ge mäss, wenn die Tätigkeit nach dem Jahr 2019 aufgenommen wurde; wurde die Tätigkeit nicht während eines vollen Jahres ausgeübt, so gilt diese Voraus setzung proportional zu deren Dauer.

Die Erwerbstätigkeit gilt gemäss Art. 2 Abs. 3 ter Cov id-19-Verordnung Erwerbsausfall als massgeblich eingeschränkt, wenn pro Monat eine

Umsatz ein busse von mindestens 55 Prozent (vom 17. September bis zum 18. Dezember 2020) respektive 40 Prozent (vom 19. Dezember 2020 bis zum 31. März 2021) im Vergleich zum durchschnittlichen monat li chen Um satz der Jahre 2015–2019 vorliegt . Wurde die Tätigkeit nach 2015 und vor 2020 aufgenommen, so ist der Durchschnitt der entsprechenden Erwerbsdauer massgebend . 1 .5

Nach Art. 25 ATSG sind u nrech tmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurücker statten, wenn eine grosse Härte vorliegt (Abs. 1) .

Der Rückforderungsanspruch erlischt drei Jahre, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre seit der Au szahlung der einzelnen Leis tung. Wird der Rück erstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massgebend (Abs. 2) . 1 .6

Eine Rückforderung rechtsbeständig zugesprochener Leistungen unterliegt den üblichen Rückkommensvoraussetzungen der prozessualen Revision (Art. 53 Abs. 1 ATSG) oder der Wiedererwägung wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheb licher Bedeutung der Berichtigung (Art. 53 Abs. 2 ATSG) unabhängig davon, ob die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind (BGE 142 V 259 E. 3.2, 129 V 110 E. 1.1, je mit Hinweisen; vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_790/2018 vom 9. April 2019 E. 4.1). 1.7

1.7.1

Gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG müssen formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war (sog. prozessuale Revision; BGE 143 V 105 E. 2.1; Urteil des Bundesgerichts 8C_206/2020 vom 1. Mai 2020 E. 4.1, je m.w.H .). 1.7.2

Der Begriff «neue Tatsachen oder Beweismittel» ist bei der (prozessualen) Revision eines Verwaltungsentscheides nach Art. 53 Abs. 1 ATSG gleich auszulegen wie bei der Revision eines kantonalen Gerichtsentscheides gemäss Art. 61 lit . i ATSG oder bei der Revision eines Bundesgerichtsurteils gemäss Art. 123 Abs. 2 lit . a BGG (BGE 144 V 245 E. 5.1 m.w.H .; Urteil des Bundesgerichts 8C_562/2020 vom 14. April 2021 E. 3.2).

Im Rahmen von Art. 53 Abs. 1 ATSG sind Tatsachen neu, wenn sie sich bis zum Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung oder des Einspracheentscheides verwirklicht haben, jedoch der das Revisionsgesuch stellenden Person trotz hinreichender Sorgfalt nicht bekannt waren. Die neuen Tatsachen müssen ferner erheblich sein, das heisst sie müssen geeignet sein, die tatbeständliche Grundlage des zur Revision beantragten Entscheids zu verändern und bei zutreffender rechtlicher Würdigung zu einer anderen Entscheidung zu führen (BGE 144 V 245 E. 5.2 und Urteil des Bundesgerichts 8C_531/2020 vom 3. Mai 2021 E. 2.2, je m.w.H .). Neue Beweismittel haben entweder dem Beweis der die Revision begründenden neuen erheblichen Tatsachen oder dem Beweis von Tatsachen zu dienen, die zwar im früheren Verfahren bekannt gewesen, aber zum Nachteil der gesuchstellenden Person unbewiesen geblieben sind. Erheblich ist ein Beweismittel, wenn anzunehmen ist, es hätte zu einem anderen Entscheid geführt, falls die Verwaltung im früheren Verfahren davon Kenntnis gehabt hätte. Ausschlaggebend ist, dass das Beweismittel nicht bloss der Sachverhaltswürdigung, sondern der Sachverhaltsfeststellung dient. Es bedarf dazu neuer Elemente tatsächlicher Natur, welche die Entscheidungsgrundlagen als objektiv mangelhaft erscheinen lassen (vgl. BGE 143 V 105 E. 2.3, vorgenanntes Urteil 8C_531/2020 E. 2.3, je m.w.H .). 1.7.3

Neue Tatsachen und Beweismittel im Sinne von Art. 53 Abs. 1 ATSG sind innert 90 Tagen nach ihrer Entdeckung geltend zu machen; nebst dieser relativen Frist gilt eine absolute zehnjährige Frist, die mit der Eröffnung der Verfügung respektive des Einspracheentscheides zu laufen beginnt (BGE 143 V 105 E. 2.1; Urteil des Bundesgerichts 8C_206/2020 vom 1. Mai 2020 E. 4.2, je m.w.H .). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass

die Y.___ AG die Umsatzzahlen des Beschwerdeführers überprüft habe. Gemäss deren Bericht vom

20. Mai 2022 habe er i n den

Jahren 2018 bis 2020 einen durchschnittlichen monatlichen Umsatz von Fr. 9'374.-- erzielt . Im Weiteren sei

festgestellt worden, dass der vo m Beschwerdeführer

zwischen dem 17. September und dem 31. Dezember 2020 erzielte monatliche Umsatz höher gewesen sei als der durchschnittliche monatliche Umsatz von Fr. 9'374.--. Die Voraussetzung für eine Corona-Erwerbsersatzentschädigung, wonach die Umsatzeinbusse 55 % bzw. 40 % habe betragen müssen, sei damit nicht erfüllt gewesen. Die vom Beschwerdeführer in den Anmeldungen zum Bezug von Corona-Erwerbsersatzentschädigung angegeben en Umsätze seien nicht korrekt gewesen. Die Ausrichtung der Taggelder sei daher offensichtlich unrichtig und die Beschwerdegegnerin berechtigt gewesen, die se zurückzufordern. Der Zeitraum vom 17. März bis zum 16. September 2020 sei ebenfalls geprüft worden. Dabei sei festgestellt worden, dass die für diesen Zeitraum vorgenommenen Korrekturen falsch gewesen seien. Aus diesem Grund seien dem Beschwerdeführer einzelne Tage wieder gutgeschrieben worden (Urk. 2 /1). 2.2

D er Beschwerdeführer machte demgegenüber geltend, dass er zwar einen höheren Umsatz, aber keinen Profit erzielt habe . Der Goldpreis sei damals sehr hoch gewesen. Sein Einkommen sei deshalb ungenügend gewesen. Er habe einen Kredit aufnehmen müssen, um den Mietzins des Ladenlokals zu bezahlen (Urk.

1). 2.3

Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer im Zeitraum vom 17. September bis zum 31.

Dezember 2020 zu Unrecht Corona-Erwerbsersatz entschädigung bezogen hat und daher rückerstattung s pflichtig ist . 3. 3.1

Dem Bericht der Y.___ AG vom 20. Mai 2022 ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer gemäss den offiziellen Buchhaltungsabschlüssen der Jahre 2015 bis 2019

und gemäss den Monatsabschlüssen von September bis Dezember 2020 folgende Umsätze erzielt habe (Urk. 5 /88/5):

2015:

Fr. 0.--

2016:

Fr. 0.--

2017:

Fr. 0.--

2018 (3 Monate):

Fr. 6'523.--

2019 (12 Monate) :

Fr. 134'081.--

September 2020:

Fr. 16'936.--

Oktober 2020:

Fr. 43'811.--

November 2020:

Fr. 38'859.--

Dezember 2020:

Fr. 72'022.--

Diese Umsatzzahlen zog der Beschwerdeführer nicht in Zweifel. Anhaltspunkte dafür, dass die Angaben von

Y.___ AG falsch sein könnten, liegen nicht vor. Es kann darauf abgestellt werden. 3.2

Im Zeitraum von Oktober 2018 bis Dezember

2019 erzielte der Beschwerdeführer demnach einen durchschnittlichen monatlichen Umsatz von Fr. 9'373.60 ([Fr.

6'523.-- + Fr. 134'081.--] : 15). Da sein Umsatz im September, Oktober, November und Dezember 2020 Fr. 16'936.--, Fr. 43'811.--, Fr. 38'859.-- respektive Fr. 72'022.-- betrug, ist das Vorliegen einer Umsatzeinbusse von mindestens 55 Prozent (vom 17. September bis zum 18.

Dezember 2020) respektive von mindestens 40 Prozent (vom 19. bis zum 31.

Dezember 2020) in diesen Monaten zu verneinen.

Damit ein Anspruch auf Corona-Erwerbsersatzentschädigung g emäss Art. 2 Abs. 3 bis Covid-19-Ve rordnung Erwerbsausfall bejaht werden k önnte, m üsste

der Beschwerdeführer

jedoch kumulativ aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie massgeblich in der Erwerbstätigkeit eingeschränkt sein, eine erhebliche Umsatzeinbusse erleiden und im Jahr 2019 für seine Tätigkeit grundsätzlich ein AHV-pflichtiges Erwerbseinkommen von mindestens Fr. 10'000.-- erzielt haben. E in Anspruch des Beschwerdeführers auf Corona-Erwerbsersatzentschädigung im Zeitraum vom 17. September bis zum 31.

Dezember 2020 ist deshalb zu verneinen. Ob er Profit erzielt ha t, sein Einkommen ungenügend und

der Goldpreis damals sehr hoch war, ist nicht von Belang. 3.3

In masslicher Hinsicht ist die Rückforderung von insgesamt Fr. 5‘703.20 (Fr.

2'421.15 + Fr. 3'282.05) nicht zu beanstanden. Da der Beschwerdeführer in den Anmeldungen zum Bezug von Corona-Erwerbsersatzentschädigung der

Monate September bis Dezember 2020 jeweils falsche Angaben hinsichtlich des Umsatz es machte (Urk. 5/ 42-43 und

Urk. 5/50-51) und der Beschwerdegegnerin die

tatsächlich erzielten Umsätze erst aufgrund des Berichts der Y.___ AG

bekannt wurden, liegt für die

Abrechnungen dieser Monate ein Rückkommenstitel im Sinne von Art. 53 Abs. 1 ATSG vor (vgl.

E . 1.6 ff.). Im W eiteren machte die Beschwerdegegnerin die Rückforderung mit Verfügungen vom

28. Juni 2022 (Urk. 5/80-82)

rechtzeitig innert 90 Tagen seit Erhalt des Berichts der Y.___ AG vom 20. Mai 2022 (Urk. 5/88)

geltend (vgl. E. 1.7.3) . Offensichtlich gewahrt ist auch die dreijährige Frist zur Geltendmachung der Rückforderung seit Kenntnis des Anspruchs gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG. 4.

Der angefochtene Einspracheentscheid (Urk. 2 /1) erweist sich demnach als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstKreyenbühl