EE.2022.00069

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich EE.2022.00069

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Ersatzrichter Sonderegger Gerichtsschreiberin Stadler Urteil vom

17. Oktober 2022 in Sa chen X.___ Beschwerdeführer gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Die Y.___ GmbH ist seit ihrer Gründung im Juli 2019 der Sozial ver sicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA), Ausgleichskasse, als beitrags pflich tige Arbeitgeberin angeschlossen ( Urk. 7/5 ).

X.___ , geboren 1985, ist seit der Gründung als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelzeichnungs be rechtigung im Handelsregister eingetragen (vgl. Internet-Handelsregister aus zug des Kanton Z ürich, Urk. 7/1 , Urk. 9/1 ).

G estützt auf die Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusam men hang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall) meldete sich X.___ am 3 1. Mai 2022 (Eingangsdatum) zum Bezug einer Erwerbs aus fallentschädigung für die Zeit vom 17. Sep tember bis 3 1. Dezember 2020 infolge Betriebs ein stel lung (vgl. Urk. 6/77-83) resp. erheblicher Um satz einbusse für die Zeitperiode vom 1. Februar 2021 bis 1 6. Februar 2022 (vgl. Urk. 6/68-76) an. Mit Verfügung vom 3. Juni 2022 verneinte die Ausgleichskasse einen Anspruch auf eine Corona-Erwerbs aus fallentschädigung ( Urk. 6/107 ). Die dagegen von X.___

erhobene Einsprache vom 1 0. Juni 2022 ( Urk. 6/108 ) wies die Aus gleichskasse mit Entscheid vom 2 2. Juni 2022 ab ( Urk. 6/110 = Urk. 2) . 2.

Dagegen erhob X.___ am 1 7. August 2022 Beschwerde und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Zusprache einer Corona-Erwerbs ausfallentschädigung für die Zeitperioden vom 1 7. September bis 3 1. Dezem ber 2020 sowie vom 1. Februar 2021 bis 1 6. Februar 2022 (Urk. 1).

Mit Beschwerdeantwort vom 2 6. September 2022 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde ( Urk. 5, unter Beilage der Kassenakten [ Urk. 6/1 -116, Urk. 7/1-91]), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 2 7. September 2022 zur Kenntnis ge bracht wurde ( Urk. 8 ). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Die Beschwerdegegnerin verneinte einen Anspruch auf Corona-Erwerbsausfall ent schädigung mit der Begründung, dass sich der Beschwerdeführer gemäss Lohndeklaration der Firma Y.___ GmbH für die Jahre 2020 und 2021 immer einen vollen Lohn ausbezahlt habe. E ine Erwerbseinbusse sei damit nicht ausgewiesen und d ie Anspruchsvoraussetzungen für eine Corona-Erwerbs ausfall entschädigung nicht erfüllt ( Urk. 2) . 1.2

Demgegenüber machte der Beschwerdeführer geltend, er sei im Bereich Fitness und Vollkontaktkampfsport tätig, führe Events durch und biete Sicherheitsdienste für Events an. Mithin sei er von der Pandemie betroffen. Bei dem in den Lohn deklarationen deklarierten Lohn handle es sich um einen geplanten Lohn zur Berechnung des Erwerbsersatzanspruchs. Effektiv sei dieser Lohn nicht aus bezahlt worden ( Urk. 1). 2.

2.1

Nach Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV) kann der Bundesrat Verord nun gen und Verfügungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen. Solche Verordnungen sind zu befristen (und zwar auf [maximal] sechs Monate, vgl. Art. 7d Abs. 2 lit. a des Regierungs- und Verwal tungs organisationsgesetzes, RVOG).

Gestützt auf dieses Notverordnungsrecht erliess der Bundesrat - nebst anderen Verordnungen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie, die sich teilweise (auch) auf das Bundesgesetz über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen ( Epidemiengesetz , EpG ) stützten - am 20. März 2020 die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall. Die Verordnung wurde rückwirkend per 17. März 2020 in Kraft gesetzt (Art. 11 Abs. 1 und 2 der Covid-19-Verordnung Erwerbs ausfall vom 20. März 2020). Mit dem Bundesgesetz über die gesetzlichen Grund lagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie vom 25. September 2020 (Covid-19-Gesetz) wurde rückwirkend per 17. Sep tem ber 2020 eine gesetzliche Grundlage für die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall geschaffen (Art. 15 in Verbindung mit Art. 21 Abs. 3 Covid-19-Gesetz). Seit ihrem Inkrafttreten per 17. März 2020 wurde die Covid-19-Verordnung Erwerbs ausfall vom Bundesrat mehrfach geändert. 2.2 2.2.1

In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massge bend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 130 V 445 E. 1.2.1). Weiter stellt das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Abschlusses des Verwaltungsverfahrens eingetretenen Sachverhalt ab (BGE 131 V 242 E. 2.1, 121 V 362 E. 1b). 2.2.2

Ausschlaggebend ist hier, dass sich der Beschwerdeführer am 3 1. Mai 2022 für die Ausrichtung einer Corona-Erwerbsausfallentschädigung angemeldet hat ( Urk. 6/6/68-83 ) und der angefochtene Einspracheentscheid die Erwerbsaus fall ent schädigung für die Zeitperioden vom 1 7. September bis 3 1. Dezember 2020 sowie vom 1. Februar 2021 bis 1 6. Februar 2022

betrifft (Urk. 2). Vorliegend sind somit die vom Bundesrat am 4. November 2020 rück wirkend per 1 7. September 2020 in Kraft gesetzten Art. 2 Abs. 3 bis und Abs. 3 ter der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall anwendbar, und zwar in der jeweils im zu be urteilenden Zeitraum gültigen Fassung. Soweit nicht an ders vermerkt, werden sie nachfolgend in dieser Fassung zitiert. 2.3 2.3.1

Gemäss dem (rückwirkend) seit dem 1 7. September 2020 geltenden Art. 2 Abs. 3 der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (ei ngefügt mit der Änderung vom 4. No vember 2020)

sind Selb stän dig erwerbende im Sinne von Art. 12 des Bun desgesetzes über den Allge mei nen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) und Personen nach Art. 31 Abs. 3 lit. b und lit. c des Bundesgesetzes über die obliga torische Arbeitslosen versiche rung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; d.h. Personen in arbeitgeber ähn li cher Stellung sowie ihre mitarbeitenden Ehe gat ten bzw. die Ehegatten des Arbeit ge bers ), welche im Sinne des Bundes gesetzes über die Alters- und Hinterlassen en versicherung (AHVG) obligatorisch versichert sind, anspruchsberechtigt, wenn sie:

a. ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie unterbrechen müssen; und

b. sie einen Erwerbs- oder Lohnausfall erleiden. 2.3.2

Nach

Art. 2 Abs. 3 bis der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall sind Selb stän dig erwerbende im Sinne von Art. 12 ATSG und Personen nach Art. 31 Abs. 3 lit. b und lit. c AVIG, die nicht unter Absatz 3 fallen,

unter der Voraussetzung von Absatz 1 bis Buchstabe c anspruchsberechtigt, wenn:

a. ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie massgeblich eingeschränkt ist;

b. sie einen Erwerbs- oder Lohnausfall erleiden; und

c. sie im Jahr 2019 für diese Tätigkeit ein AHV-pflichtiges Erwerbseinkommen von mindestens Fr. 10'000.-- erzielt haben; diese Voraussetzung gilt sinnge mäss, wenn die Tätigkeit nach dem Jahr 2019 aufgenommen wurde; wurde die Tätigkeit nicht während eines vollen Jahres ausgeübt, so gilt diese Voraus setzung proportional zu deren Dauer. 2.3. 3

Die Erwerbstätigkeit gilt als massgeblich eingeschränkt, wenn pro Monat eine Um satzeinbusse von mindestens 55 Prozent ( gemäss der bis 18. Dezember 2020 gültig gewesenen Fassung) respektive von mindestens 40 Prozent ( gemäss der vom 19. Dezember 2020 bis 31. März 2021 gültig gewesenen Fassung) oder 30 Pro zent ab 1. April 2021 im Vergleich zum durchschnittlichen monatlichen Umsatz der Jahre 2015-2019 vor liegt. Wurde die Tätigkeit nach 2015 und vor 2020 aufgenommen, so ist der Durch schnitt der entsprechenden Erwerbsdauer massgebend . Personen, die ihre Erwerbstätigkeit nach dem Jahr 2019 aufgenom men haben, müssen nachweisen, dass pro Monat eine Umsatzeinbusse von min destens 55 resp. 40 oder 30 Prozent im Vergleich zum durchschnittlichen Umsatz von min des tens drei Monaten vorliegt; mass gebend ist der Durchschnitt der drei Monate mit den höchsten Umsätzen (Art. 2 Abs. 3 ter der Covid-19-Verordnung Erwerbs ausfall).

2.4

Bei Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung wird gemäss

Rz .

1069.1 des Kreis schreibens über die Entschädigung bei Massnahmen zur Bekämpfung des Corona Virus - Corona-Erwerbsersatz

( KS CE ; in der rückwirkend seit 17. September 2020 geltenden Fassung ) für die Ermitt lung des massgebenden durchschnitt li chen Ein kommens auf das für das Jahr 2019 deklarierte AHV-pflichtige Einkom men abgestellt. Wurde das Einkommen in weniger als einem Jahr erzielt, erfolgt die Umrechnung des Einkommens ent sprechend der Regelung bei Selbständiger wer benden ( Rz . 1069.1 i n Verbindung mit Rz . 1067 KS CE ). Wurde die Erwerbs tätig keit im Jahr 2020 auf genommen, so wird für die Bemessung der Entschädi gung auf das durch schnitt liche Einkommen des Jahres 2020

gemäss den Lohnab rech nung en ab gestützt, bei einer Aufnahme der Erwerbstätigkeit im Jahr 2021, auf das Jahr 2021. Wurde das Einkommen in weniger als einem Jahr erzielt, so gilt Rz . 1067 sinngemäss

( Rz . 1069.2 KS CE ). 3. 3.1

Die Beschwerdegegnerin verneinte einen Anspruch auf Corona-Erwerbsersatz entschädigung mangels ausgewiesene n Lohnausfall s (vgl. E. 1.1 hiervor). Ent sprechend ist v orab zu prüfen, ob ein für die Anspruchsberechtigung erforder li cher Erwerbs- oder Lohnausfall vorliegt. 3.2

Aus der am 1 6. März 2022 eingereichten Lohndeklaration für das Jahr 2020 ergibt sich, dass die Y.___ GmbH Löhne für zehn Mitarbei tende in der Höhe von insgesamt Fr. 157'165.05, darunter dem Beschwerdeführer einen Lohn in der Höhe von Fr. 71'909.-- , ausbezahlt hat (vgl. Urk. 7/66). Ange sichts dessen, dass der Beschwerdeführer bei der Anmeldung zum Bezug von Familien zulagen angegeben hat, dass sein Monatslohn Fr. 10'000.-- in einem 100%-Pen sum be tragen würde und er in einem Pensum von 20 bis 70 % arbeite (vgl. Urk. 7/7), ist anzunehmen, dass er im Jahr 2020 den vollen Lohn ausbezahlt erhalten hat. Vor dem Hintergrund, dass der das Jahr 2020 betreffende Lohn aus weis ebenfalls einen Lohn in der Höhe von Fr. 71'909.-- vorweist (vgl. Urk. 7/51) und der Be schwerdeführer diesen Lohn auch in seiner Steuererklärung 2020 an gegeben hat (vgl. Urk. 7/53/3), ist es widersprüchlich, wenn er nun gel tend macht, er habe diesen Lohn zwar deklariert, sich aber nie ausbezahlt (vgl. Urk. 1). Im Rahmen der Arbeitgeberrevision für die Perioden 2019 und 2020 im April 2022 stellte der Kassenrevisor aufgrund unvollständiger Unterlagen zwar fest, anhand der (netto) Lohnverbuchungen in der Finanzbuchhaltung sei es möglich, dass zu viel deklariert worden sei. Da die Lohnausweise 2020 jedoch nicht einge reicht worden seien, habe keine genaue Abstimmung für das Jahr 2020 vorge nommen werden können. Alle Arbeitnehmer, welche in der Finanzbuchhaltung aufgeführt seien, seien auch auf der Lohndeklaration 2020 ersichtlich. Ob die Lohnsummen korrekt seien, habe aber nicht geprüft werden können ( Urk. 7/77/1-8). Jedenfalls war der Finanzbuchhaltung eine Lohnzahlung an den Beschwerde führer über Fr. 60'986.-- netto zu entnehmen, was sich dieser als Geschäftsführer, der für eine ordnungsgemässe Buchhaltung in der Verantwortung steht, entge genhalten las sen muss. 3.3

Alsdann meldete die Y.___ GmbH m it Lohndeklaration 2021 vom 3 1. Januar 2022 , dem Beschwerdeführer und einzigen Angestellten im Jahr 2021 einen Lohn in der Höhe von Fr. 84'000.-- aus bezahlt zu haben (vgl. Urk. 7/73). Gestützt darauf wurden die Lohn beiträge (vgl. Art 36 der Ver ordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVV]) für die AHV/IV/EO- und FAK-Beiträge sowie die Verwaltungskosten für das Jahr 2021 erhoben (Urk. 7 /75 ).

Es

sind keine Anhalts punkte ersichtlich , dass der Beschwerdeführer den in der Lohndeklaration ange gebenen L ohn nicht ausbezahlt erhalten hat . So

spezifizierte der Beschwerdeführer weder in seiner Einsprachebegründung (Urk. 6/108) noch in der Beschwerdeschrift, in welcher Höhe die tat säch lichen Lohnzahlungen erfolgt seien resp. in welchem Ausmass er von einem Lohnausfall infolge der Pandemie betroffen sei. Es liegt auch kein - auf einen anderen Lohn lautender - Lohnausweis 2021 bei den Akten. Für die hier zu prüfende Frage nach behördlichen Massnahmen zur Bekämpfung des Corona virus, welche den Beschwerdeführer in der Zeit vom 1. Februar 2021 bis 1 6. Februar 2022 in seiner Erwerbstätigkeit massgeblich eingeschränkt und in einem Lohnausfall resultiert haben könnten, offerierte er keine Beweismittel. Soweit der Beschwerdeführer gel tend mach te, die Y.___ GmbH sei stark von der Pandemie betroffen (vgl. Urk. 1), ist darauf hin zuweisen, dass das Erfordernis des Erwerbs- resp. Lohn ausfalls nicht bereits mit der bei der Arbeit geberin eingetretenen Um satz einbusse erfüllt ist. Bei einer ver sicherten Person in arbeitgeberähnlicher Stel lung ist viel mehr entscheidend, ob sie selbst einen Lohn ausfall erlitten hat. Ihr Anspruch auf Corona-Erwerbs ersatz ist subsi diär zur Lohnfortzahlung durch die Arbeitgeberin (vgl. Urteil des Bundes gerichts 9C_356/2021 vom 1 0. Mai 2022 E. 5.3.5). 3.4

Zusammenfassend ist in den Zeitperioden vom 1 7. September bis 3 1. Dezember 2020 sowie vom 1. Februar 2021 bis 1 6. Februar 2022 kein Erwerbs- oder Lohn aus fall ausgewiesen. Da der Beschwerdeführer in diesen Monaten keinen Lohn ausfall erlitten hat ( Art. 2 Abs. 3

und Abs. 3 bis

lit. b der Covid-19-Ver ordnung Erwerbsausfall ; vgl. E. 2.3.1 und E. 2.3.2 hiervor ), hat die Beschwerdegegnerin einen Anspruch de s Be schwerdeführer s auf eine Corona-Erwerbsausfall entschä di gung für die Zeit periode vom 1 7. September bis 31. De zember 2020

sowie vom 1. Februar 2021 bis 1 6. Februar 2022 zu Recht verneint. Ohne Ausfall entfällt zum vornherein das Bemessungssubstrat. Der Beschwerdeführer kann nach dem Ge sagten keinen Anspruch auf Erwerbsausfallentschädigung haben.

4.

Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerde. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin HurstStadler