EE.2021.00025

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich EE.2021.00025

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichterin Fankhauser Gerichtsschreiber Kreyenbühl Urteil vom

30. Juni 2021 in Sachen X.___ GmbH Besch werdeführerin gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Y.___, geboren 1963, ist Gesells chafter und Geschäftsführer d er X.___ GmbH (Urk. 3/4, www.zefix.ch). Am 2 0. Juli 2020 (Eingangsdatum) meldete die X.___ GmbH Y.___

bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichs kasse, zum Bezug einer Erwerbsausfallentschäd igung (Veranstaltungsbranche) gestützt auf die Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusam men hang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Erwerbsaufall) an (Urk. 7/215) . Mit Verfügung vom 1 0. November 2020

verneinte die Aus gleichs kasse einen Anspruch von Y.___ auf eine Corona-Erwerbsausfall entschädigung (Urk. 7 /246). Dagegen erhob die X.___ GmbH

am 9. Dezember 2020

Einsprache (Urk. 7/255; vgl. auch Einspracheer gänzung vom 3 1. März 2021, Urk. 7/309) . In den Abrec hnungen vom 6. April 2021 hielt die Ausgleichskasse fest, dass Y.___ als arbeitgeberähnliche Person in der Periode vom 2 2. bis zum 3 1. Dezember 2020 Anspruch auf eine Corona-Erwerbsersatzentschädigung in der Höhe von netto Fr. 576.75 habe. In der Periode vom 1. Januar bis zum 2 8. Februar 2021 habe er Anspruch auf eine

Corona-Erwerbsersatzentschädigung in der Höhe von netto Fr. 3‘401.80

(Urk. 3/6). Mit Entscheid vom 2 2. April 2021 wies die Ausgleichskasse die Ein sprache der X.___ GmbH vom 9. Dezember 2020 ab

(Urk. 2). 2.

Dagegen erhob die

X.___ GmbH am 1 7. Mai 2021 Beschwerde («Rekurs»)

mit folgendem Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2): « 1. Die SVA Zürich, Ausgleichskasse, 8087 Zürich sei z u verpflichten, dem Kläger X.___

GmbH gemäss Bundesratsbeschluss ab 2 0. März 2020 rück wirkend Corona-Erwerbsersatzentschädigungen für KMU-Unternehmungen in der Eventbranche zu bezahlen. 2. Die Erwerbsersatzentschädigung sei solange auszurichten, wie die Corona-Pandemie eine Wiederaufnahme der Tätigkeit als Eventorganisator gemäss Bundesbeschluss verbietet. 3. Der Einspracheentscheid vom 2 2. April 2021 sei aufzuheben und für nichtig zu erklären. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.»

Die Be schwer degegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 7. Juni 2021 a uf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was der Beschwerdeführer in am 9. Juni 2021 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 8). Am 2 2. Juni 2021 reichte die Beschwerde führerin eine Stellungnahme («Replik») ein (Urk. 9). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Nach Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV) kann der Bundesrat Verord nungen und Verfügungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohen de n schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusse ren Sicherheit zu begegnen. Solche Verordnungen sind zu befristen (und zwar auf maximal sechs Monate; vgl. Art. 7d Abs. 2 lit . a des Regierungs- und Ver wal tungsorganisationsgesetzes, RVOG).

Gestützt auf dieses Notverordnungsrecht erliess der Bundesrat - nebst anderen Verordnungen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie, die sich teilweise auch auf das Bundesgesetz über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG) stützen - am 20. März 2020 die Covid-19- Ver ordnung Erwerbsausfall. Die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall wurde rück wirkend per 17. März 2020 in Kraft gesetzt und der Geltungszeitraum bis zum 16. September 2020 befristet (Art. 11 Abs. 2). Seit Inkrafttreten h at die Ver ord nung mehrfach Änderung en erfahren und gilt nunmehr bis zum 30. Juni 2021 (Art. 11 Abs. 5). Mit dem Covid-19-Gesetz vom 25. September 2020 wurde rück wirkend per 17. September 2020 eine gesetzliche Grundlage für die Covid-19-Verordnung geschaffen (Art. 15 in Verbindung mit Art. 21 Abs. 3 Covid-19-Gesetz). 1 .2

Gemäss dem (rückwirkend) seit dem 17. September 2020 geltenden

Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (eingefügt mit der Änderung vom 4. November 2020) sind Selbstständigerwerbende im Sinne von Artikel 12 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) und Personen nach Artikel 31 Absatz 3 Buchstaben b und c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschä digung (AVIG; d.h. Personen in arbeitgeber ähnlicher Stellung sowie ihre mitar beitenden Ehegatten bzw. die Ehegatten des Arbeitgebers) unter der Vorausset zung von Absatz 1 bis Buchstabe c (obligatorische Versicherung im Sinne des Bun desgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVG) anspruchs berechtigt, wenn sie: a. ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie unterbrechen müssen; und b. einen Erwer bs- oder Lohnausfall erleiden. 1.3

Gemäss Art. 2 Abs. 3 bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (in der rückwir kend seit dem 17. September 2020 geltenden Fassung) sind Selbständigerwerbende im Sinne von Art. 12 ATSG und Personen nach Artikel 31 Absatz 3 Buchstaben b und c AVIG, die nicht zur Schliessung des Betriebs verpflichtet oder direkt vom Veranstaltungsverbot betroffen waren, anspruchsberechtigt wenn: a. ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie massgeblich eingeschränkt ist; b. sie einen Erwerbs- oder Lohnausfall erleiden; und c. sie im Jahr 2019 für diese Tätigkeit ein AHV-pflichtiges Erwerbsein kommen von mindest ens Fr. 10'000.-- erzielt haben; diese Voraussetzung gilt sinn gemäss, wenn die Tätigkeit nach dem Jahr 2019 aufgenommen wurde; wurde die Tätigkeit nicht während eines vollen Jahres ausgeübt, so gilt diese Voraussetzung proportional zu deren Dauer .

Die Erwerbstätigkeit gilt gemäss Art. 2 Abs. 3 ter Covid-19-Verordnung Erwerbs ausfall (in der vom 17. September bis 18. Dezember 2020 gültigen Fassung) als massgeblich eingeschränkt, wenn pro Monat eine Umsatzeinb usse von mindes tens 55 Prozent im Vergleich zum durchschnittlichen monatlichen Umsatz der Jahre 2015–2019 vorliegt; vom 19. Dezember 2020 bis 31. März 2021 betrug die die erforderliche Mindestumsatzeinbusse 40 Prozent und ab 1. April 2021 beträgt sie 30 Prozent. Wurde die Tätigkeit nach 2015 und vor 2020 aufgenommen, so ist der Durch schnitt der entsprechenden Erwerbsdauer massgebend. Personen, die ihre Erwerbstätigkeit nach dem Jahr 2019 aufgenommen haben, müssen nach weisen, dass pro Monat eine Umsatzeinbusse von mindestens 55 Prozent (ab 1. April 2021: 30 Prozent) im Vergleich zum durchschnittlichen Umsatz von mindestens drei Monaten vor liegt; massgebend ist der Durchschnitt der drei Mon ate mit den höchsten Um sätzen .

2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass sich Y.___ für seine unselbständig ausgeübte Tätigkeit bei der Beschwer deführerin seit Juni 2019 keinen Lohn mehr

ausbezahlt habe . Am 7. Oktober 2020 habe er sich bei der Beschwerdegegnerin rückwirkend per 1. Juni 2019 als Nichterwerbstätiger angemeldet und seine Erwerbstätigkei t somit auf gegeben. Zudem habe er gegenüber der Beschwerdegegnerin eine krankheits be dingte Arbeitsunfähigkeit belegt. Bei einem krankheitsbedingten Ausfall oder einer Arbeitsunfähigkeit bestehe kein Anspruch auf eine Corona-Erwerbsersatz entschädigung. Die Entschädigung für die Zeit vom 2 2. Dezember 2020 bis zum 2 8. Februar 2021 sei zu Unrecht ausbezahlt worden und werde zurückgefordert (Urk. 2). 2.2

Die Beschwerdeführerin ma chte d emgegenüber geltend, dass Y.___ gemäss Abrechnung der Beschwerdegegnerin vom 6. April 2021 eine Corona-Erwerbs ausfallentschädigung zustehe. Gemäss Art. 6 Abs. 2 lit . a und b und Art. 40 des Epidemie n gesetzes habe ein Veranstalter dabei Anspruch

auf eine Ent schädigung in der Höhe von 80 % des zuvor erzielten durchschnittlic hen AHV-pflichtigen Einkommens. Gemäss Lohn deklaration 2019 wären dies Fr. 3'600.-- pro Monat, nicht wie von der Beschwerdegegnerin er rechnet Fr. 1'848.--. Die Registrierung als Nichterwerbstätiger sei auf Anraten der Kundenberaterin der Beschw erde gegnerin erfolgt, da sich Y.___ Ende April einer mehrstündigen Halswirbelsäulen-Operation habe unterziehen müssen. Die Kundenberaterin habe Y.___ versichert, dass durch die Anmel dung als Nichterwerbstätiger die AHV-Zahlungsaufforderungen unterbrochen würden. Einzig und allein aus diesem Grund habe er diesem Vorschlag zuge stimmt. Mittlerweile müsse davon ausgegangen werden, dass Y.___ absichtlich angewiesen worden sei, sich als Nichterwerbstätiger zu registrieren, damit sich die Beschwerdegegnerin ungerechtfertigterweise

einer Corona-Unter stützung entziehen könne (Urk. 1). 3. 3.1

Aktenkundig ist, dass sich Y.___ mit Eingabe resp. Fr agebogen für Nichterwerbstätige vom 3 0. September 2020 (Urk. 7/231) bei der Beschwerde gegnerin als Nichterwerbstätiger anmeldete. Darin hielt er

fest, dass er bis zum

3 1. Mai 2019 bei der Beschwerdeführerin

gearbeitet und einen Lohn von Fr. 27'381.-- erzielt habe (vgl. auch Lohnausweis 2019, Urk. 7/231/5) . Per 1. Juni 2019 habe er seine Tätigkei t infolge Krankheit aufgegeben.

Der Lohndeklaration vom 3 0. September 2020 ist zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin Y.___

bis zum 3 1. Mai 2019 und ihren weiteren Angestellten bis Ende Februar 2019 Löhne ausgerichtet habe . Die voraussicht liche Lohnsumme für das Folgejahr 2020 betrage Fr. 0.-- (Urk. 7/232; vgl. zur Lohnsumme im Jahr 2020 auch die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 1 7. Februar 2020, Urk. 7/283).

In der Stellungnahme vom 2 2. Juni 2021 erklärte die Beschwerdeführerin, dass Y.___ gegenüber der Beschwerdegegnerin immer erklärt habe, dass er seine Tätigkeit im Eventbereich wieder aufnehmen werde, sobald sein Gesund heitszustand dies erlaube. Vom Veranstaltungsverbot im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie sei auch das Z.___ betroffen. Von einem fehlenden Kausalzusammenhang zwischen dem Lohn-/Erwerbsausfall und der Corona-Pandemie könne nicht gesprochen werden. Die Planung für eine erneute Durchführung im Winter 2021/2022 sei angelaufen. Hierfür würden jedoch externe Mitarbeiter mit Führungs funktionen als Ersatz für Y.___ engagiert (Urk. 9). 3.2

Aufgrund der dargelegten Akten kann als erstellt gelten, dass Y.___, der bei der Beschwerdegegnerin per 1. Juni 2019 als Nichterwerbstätiger regis triert wurde, von der Beschwerdeführerin

seit diesem Zeitpunkt keinen Lohn mehr bezogen hat .

Der

Erwerbs-/ Lohnausfall der Beschwerdeführerin trat schon in der ersten Jahreshälfte 2019 bzw. vor der Corona-Pandemie auf. Bereits im Winter 2019/2020 betrieb sie

etwa das Z.___

– anders als in den Vorjahren – offenbar nicht mehr und für die erneute Durchführung im Winter 2021 /2022 werden anstelle von Y.___ e xterne Mitarbeiter engagiert. E in Kausalzusammenhang zwis chen dem Lohnausfall von Y.___

und der Corona-Pandemie bzw. dem Corona-Veranstaltungsverbot ist daher zu verneinen. Ob vorliegend Art. 2 Abs.

3 oder Art. 2 Abs. 3 bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall anwendbar wäre, ka nn unter diesen Umständen offen bleiben.

Eine allfällige Verletzung der Auskunfts- oder Beratungspflicht der Kundenbe raterin der Beschwerdegegnerin nach Art. 27 Abs. 1 bzw. Abs. 2 ATSG i st

im Übrigen nicht ersichtlich. Da Y.___ bereits seit Juni 2019 nicht mehr

erwerbstätig war, ist nicht zu beanstande n, dass ihm die Kundenberaterin –

gemäss Angaben der Beschwerdeführerin – geraten haben soll, sich bei der Beschwerdegegnerin rückwirkend als Nichterwerbstätiger anzumelden. Überdies wäre der Erwerbs- bzw. Lohnausfall auch dann nicht als Folge der behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie zu qualifi zieren, wenn sich Y.___ nicht als Nichterwerbstätiger angemeldet hätte.

4.

Der angefochtene Entscheid, mit dem ein Anspruch von Y.___ auf eine Corona-Erwerbsausfallentschädigung verneint wurde, erweist sich damit als rechtens. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.

Über die Rückforderung der in der Zeit vo m 2 2. Dezember 2020 bis zum 28. Februar 2021 zu Un recht ausbezahlten Erwerbsausfall entschädigung erliess die Beschwerdegegnerin bislang noch keine Verfügung. Ob die Voraussetzungen für eine Rückforderung erfüllt sind, ist im vorliegenden Besch werdeverfahren nicht zu prüfen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ GmbH - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, unter Beilage von Kopien von Urk. 9 und Urk. 10 - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstKreyenbühl