EE.2021.00005

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich EE.2021.00005

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Fankhauser Ersatzrichter Sonderegger Gerichtsschreiber Kreyenbühl Urteil vom 2 1. Juni 2021 in Sachen X.___ AG Beschwerdeführer in gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Y.___, geboren 1983, war Gesellschafter und Präsident des Verwaltungs rats der

am 12. November 2019 neu im Handelsregister eingetragenen X.___ AG, welche die Erbringung von Dienstleistungen im Zusammenhang mit Gastronomie und Eventveranstaltungen

bezweckt (Urk. 8/1 und www.zefix.ch) . Am 4. August 2020

(Eingangsdatum) meldete die X.___ AG Y.___ (Gesellschafter), Z.___ (Gesellschafter), A.___ (mit arbeitende Ehepartnerin) und

B.___ (mitarbeitende Ehepartnerin) bei der Sozialversiche rungsanstalt des Kan tons Zürich, Ausgleichskasse, zum Bezug einer Erwerbsausfall entschädigung (Veranstaltungsbranche) gestützt auf die Ver ordnung über Massnahmen bei Erwerbs ausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid -19-Verordnung Erwerbs aus fall) an (Urk. 8/23). Mit Ver fügung vom 1 2. August 2020 verneinte die Aus gleichskasse einen Anspruch von Y.___ auf eine Corona-Erwerbsausfallentschädigung (Urk. 8/26). Die dagegen von der X.___ AG am 7. Oktober 2020

erhobene Einsprache (Urk. 8/34) wies die Aus gl eichskasse mit Entscheid vom 2 3. Dezember 2020 (Urk. 2) ab. Mit Verfügungen vom 23. Dezember 2020 wies die Ausgleichskasse auch die Gesuche um Corona- Erwerbsausfallent schädigung von A.___, B.___ und Z.___ ab (Urk. 8/59-61). 2.

Gegen den Einspracheentscheid vom 2 3. Dezember 2020 betreffend Y.___ erhob die X.___ AG am 1 5. Januar 2021 Beschwerde und be an tragte sinn gemäss, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und ein An spruch auf Corona-Erwerbsausfallentschädigung zu bejahen (Urk. 1). Die Be schwer de gegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 2 2 . März 2021 a uf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7), was der Beschwerdeführer in am 3 1. März 2021 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 9). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Nach Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV) kann der Bundesrat Verord nungen und Verfügungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohen de n schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusse ren Sicherheit zu begegnen. Solche Verordnungen sind zu befristen (und zwar auf maximal sechs Monate; vgl. Art. 7d Abs. 2 lit. a des Regierungs- und Ver wal tungsorganisationsgesetzes, RVOG).

Gestützt auf dieses Notverordnungsrecht erliess der Bundesrat - nebst anderen Verordnungen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie, die sich teilweise auch auf das Bundesgesetz über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG) stützen - am 20. März 2020 die Covid-19- Ver ordnung Erwerbsausfall. Die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall wurde rück wirkend per 17. März 2020 in Kraft gesetzt und der Geltungszeitraum bis zum 16. September 2020 befristet (Art. 11 Abs. 2). Seit Inkrafttreten hat die Ver ord nung mehrfach eine Änderung erfahren (namentlich am 23. April, 6. Juli, 17. Septem ber, 8. Oktober und 4. November 2020) und gilt nunmehr bis zum 30. Juni 2021 (Art. 11 Abs. 5). Mit dem Covid-19-Gesetz vom 25. September 2020 wurde rückwirkend per 17. September 2020 eine gesetzliche Grundlage für die Covid-19-Verordnung geschaffen (Art. 15 in Verbindung mit Art. 21 Abs. 3 Covid-19-Gesetz). 1.2 1.2.1

Nach dem vom 17. März bis zum 16. September 2020 gültig gewesenen Art. 2 Abs. 3 bis der Covid -19-Verordnung Erwerbsausfall sind Selbständigerwerbende im Sinne von Art. 12 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozial versicherungsrechts (ATSG) anspruchsberechtigt, wenn sie aufgrund der bundes rätlichen Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus, obwohl sie nicht zur Schliessung des Betriebs verpflichtet oder direkt vom Veranstaltungsverbot be troffen waren, einen Er werbsausfall er leiden und ihr für die Bemessung der Bei träge der AHV mass ge bendes Ein kommen für das Jahr 2019 zwischen Fr. 10‘000.-- und Fr. 90‘000.-- liegt. 1.2.2

Anspruchsberechtigt sind Personen nach Artikel 31 Absatz 3 Buchstaben b und c des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AVIG; d.h. Personen in arbeitgeber ähnlicher Stellung sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten bzw. die Ehegatten des Arbeitgebers), die im Veranstaltungsbereich tätig sind, sofern sie die Ein kommensvoraussetzungen gemäss Absatz 3 bis erfüllen und in der AHV obligato risch versichert sind (Art. 2 Abs. 3 ter Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall; rück wirkend per 17. März 2020 eingefügt mit Änderung vom 1 . Juli 2020 und in Kraft bis 16. September 2020). 1.3

Nach dem (rückwirkend) seit dem 17. September 2020 gültigen Art. 2 Abs. 3 bis der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (eingefügt mit der Änderung vom 4. November 2020) sind Selbständigerwerbende im Sinne von Art. 12 ATSG und Personen nach Artikel 31 Absatz 3 Buchstaben b und c AVIG, die nicht zur Schliessung des Betriebs verpflichtet oder direkt vom Veranstaltungsverbot betroffen waren, anspruchsberechtigt wenn: a. ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie massgeblich eingeschränkt ist; b. sie einen Erwerbs- oder Lohnausfall erleiden; und c. sie im Jahre 2019 für diese Tätigkeit ein AHV-pflichtiges Erwerbsein kommen von mindestens Fr. 10'000.-- erzielt haben.

Nach Art. 2 Abs. 3 ter Satz 1 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (in der vom 17. September bis 18. Dezember 2020 gültigen Fassung) gilt die Erwerbstätig keit als massgeb lich eingeschränkt, wenn pro Monat eine Umsatzeinbusse von min des tens 55 % im Vergleich zum durchschnittlichen monatlichen Umsatz der Jahre 2015-2019 vorliegt. Mit der Änderung der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall vom 18. Dezember 2020 wurde die erforderliche Mindestumsatzeinbusse von 55 % auf 40 % reduziert (Art. 2 Abs. 3 ter Satz 1 Covid-19-Verordnung Erwerbs ausfall in der ab 19. Dezember 2020 gültigen Fassung). 1.4

Bei Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung wird gemäss Rz. 1069.1 des Kreis schreibens über die Entschädigung bei Massnahmen zur Bekämpfung des Coro navirus

- Corona-Erwerbsersatz (KS CE, Stand: 3. Juli 2020) für die Er mittlung des massgebenden durchschnittlichen Einkommens auf das für das Jahr 2019 deklarierte AHV-pflichtige Einkommen abgestellt. Wurde das Einkommen in weniger als einem Jahr erzielt, erfolgt die Umrechnung des Einkommens ent sprechend der Regelung bei Selbstständigerwerbenden (Rz. 1069.1 in Verbindung mit Rz. 1 067 KS CE, Stand: 4. November 2020). Wurde die Erwerbstätigkeit im Jahr 2020 aufgenommen, so wird für die Bemessung der Entschädigung auf das Einkommen gemäss den Lohnabrechnungen des ersten Quartals 2020 abgestützt (Rz. 1069.2 KS CE, Stand:

3. Juli 2020 und

4. November 2020).

Die Regelung zur Ermittlung des massgebenden durchschnittlichen Einkommens bei Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung entspricht weitgehend derjenigen bei Selbstständigerwerbenden, wonach

Grundlage für die Bemessung der Ent schädigung für Selbstständige rwerbende

grundsätzlich das Erwerbseinkommen

bildet, welches im Jahr 2019 erzielt wurde. Als Basis ist das Einkommen zu ver wenden, welches für die Festsetzung der Beitragsrechnungen für das Jahr 2019 (Akontorechnungen) herangezogen wurde (KS

CE, Rz. 1065, Stand: 1 8. Dezember 2020) . Wurde das Einkommen in weniger als einem Jahr erwirtschaftet, erfolgt die Umrechnung des Einkommens auf den Tag entsprechend dieser Erwerbsdauer (BGE 133 V 431). Diese Erwerbsdauer muss b elegt werden (bspw. Status als Selbstständige rwerbe nde, Beleg aus der Buchhaltung; Rz. 1067). Sobald die Höhe der Entschädigung festgesetzt wurde, kann sie nicht auf der Grundlage einer aktuelleren Berechnungsgrun dlage neu berechnet werden (Rz. 1068). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung, die in der Veranstaltungsbranche tätig seien, Anspruch auf Corona-Erwerbsausfallentschädigung hätten, wenn ihr Ein kommen im Jahr 2019 zwischen Fr. 10'000.-- und Fr. 90'000.-- gelegen habe. Für das Jahr 2019 habe die Beschwerdeführerin Y.___ gemäss der Lohn de klaration vom 1 4. Juli 2020 jedoch keinen AHV-pflichtigen Lohn ausbezahlt (Urk. 2). 2.2

Die Beschwerdeführerin machte demgegenüber geltend, dass sie Y.___

– wie aus der korrigierten Lohndeklaration des Jahres 2019 hervorgehe - für die Monate November und Dezember 2019 ein en Lohn von je brutto Fr. 7'000.-- ausgerichtet habe (Urk. 1; vgl. auch Urk. 3). 3. 3.1

Aktenkundig ist, dass die Beschwerdeführerin am 1 2. November 2019 im Handelsregister eingetragen wurde. Vo m 1 2. November 2019 bis zum 15. Dezember 2020 war Y.___

Pr äsident des Verwaltungsrats (www.zefix.ch

). Im Fragebogen für juristische Personen vom 1 7. November 2019 gab die Beschwerdeführerin an, dass sie fünf Personen beschäftige und die Lohn summe Fr. 4'000.-- pro Monat betrage (Urk. 8/2). Mit Akontorechnung vom 4. Dezember 2019 setzte die Beschwerdegegnerin die Lohnbeiträge der Beschwerdeführerin für die Monate November und Dezember 2019 gestützt auf ein beitragspflichtiges Einkommen von Fr. 8'000.-- auf Fr. 1'100.20 (inkl. Ver waltungskosten) fest (Urk. 8/5). Mit Akontorechnung vom

4. März 2020 setzte die Beschwerdegegnerin die Lohnbeiträge für das erste Quartal 2020 auf der Basis eines Einkommens von Fr. 12'000.-- auf Fr. 1'686.65 (inkl. Verwaltungskosten) fest (Urk. 8/7). Am 2. A pril 2020 leistete die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin

für die Lohnbeiträge des Jahres 2019

eine Zahlung in der Höhe von Fr. 1'100.20 (Urk. 8/10; vgl. auch Mahnung der Beschwe rdegegnerin vom 4. Februar und Betre ibungsbegehren vom 4. März 2020;

Urk. 8/6 und Urk. 8/8). Mit Akontorechnung vom 5. Juni 2020 setzte die Beschwerdegegnerin die Lohnbeiträge des zweiten Quartals 2020 gestützt auf ein beitragspflichtiges Einkommen von Fr. 12'000.-- auf Fr. 1'686.65 (inkl. Verwaltungskosten) fest (Urk. 8/16). In der Lohndeklaration 2019, unterzeichnet am 3 0. Juni 2020,

gab die Beschwerdeführerin an, dass 2019 keine beitragspflichtigen Löhne ausbezahlt word en seien. Die voraussichtl iche Lohnsumme für das Jahr 2020 betrage Fr. 300'000.-- (Urk. 8/19; vgl. auch Erinnerungsschreiben der Beschwerde gegnerin vom 6. März 2020, Mahnung vom 1 5. April 2020 und Bussenverfügung vom 9. Juni 2020 wegen unterlassener Einre ichung der Lohndeklaration 2019;

Urk. 8/ 9, Urk. 8/11 und Urk. 8/17). Mit Differenzrechnung vom 1 5. Juli 2020 setzte die Beschwerdegegnerin die Lohnbeiträge der Beschwerdeführerin für den Zeitraum vom 1. Januar bis zum 3 1. Juli 2020 gestützt auf ein Einkommen von Fr. 175'000.-- auf Fr. 24'59 7.15 (inkl. Ve rwaltungskosten) fest (Urk. 8/20). Mit Schlussrechnung vom 1 5. Juli 2020 errechnete die Beschwerdegegnerin für die Monate November und Dezember 2019 ein Total zugunsten der Beschwerde führerin von Fr. 540.20 ([Verzugszinsen auf Beiträge von Fr. 13.95

+ Mahn gebühren von Fr. 60. -- + Busse von Fr. 500.--] - bereits geleistete Zahlung von Fr. 1'114.15; Urk. 8/21). Am 4. August 2020 (Eingangsdatum) meldete die Beschwerdeführerin vier Angestellte bei der Be schwerdegegnerin zum Bezug von Corona-Erwerbsausfallentschädigung en an (Urk. 8/23) . Dies unter anderem unter Beilage der Lohnabrechnungen von

Y.___ von J anuar, Februar und März 2020, welche je einen Monatslohn v on brutto Fr. 7‘000.-- ausweisen (Urk. 8/24/4, Urk. 8/24/8 und Urk. 8/24/12).

In der Lohndeklaration 2019 (Korrektur/Nachtrag) vom 5. November 2020

hielt die Beschwerdeführerin fest, dass Y.___ in den Monaten November und Dezember 2019 ebenfalls ein Einkommen von monatlich brutto Fr. 7'000.-- bzw. insgesamt

Fr. 14'000.-- er zielt habe. Dies sei irrtümlich nicht angegeben worden (Urk. 3; vgl. dazu auch den Lo hnausweis vom 2 2. Februar 2020; Urk. 8/41/1). 3.2

Entgegen der ursprünglichen Annahme der Beschwerdeführerin (vgl. Urk. 8/23-24) ist für die Berechnung der Corona-Erwerbsausfallentschädigung nicht das Erwerbseinkommen in den Monaten Januar bis März 2020 massgebend, sondern

jenes, welches

Y.___ im Jahr 2019 erzielte (vgl. E. 1.2

- E. 1.4) .

Ist vor liegend

- entsprechend der Regel bei Selbstständigerwerbenden

- auf die Akontorechnung

vom 4. Dezember 2019 abzustellen, mit welcher die Beschwerdegegnerin die Lohnbeiträge der im Fragebogen für juristische Personen vom 1 7. November 2019 angegebenen fünf Angestellten der Beschwerdeführerin für die Monate November und Dezember 2019 gestützt auf ein beitragspflichtiges Einkommen von Fr. 8‘000 .-- festsetzte (Urk. 8/5),

ist von einem Einkommen der Angestellten von je

Fr. 1‘600.-- (Fr. 8‘000.-- : 5) auszugehen. Hochgerechnet auf ein Jahr ergibt

dies

Fr. 9‘600. -- (Fr. 1‘600.-- x 6) . Das AHV-pflichtige Mindest erwerbseinkommen

von Fr. 10‘000.- -, welches Voraussetzung für einen An spruch auf Corona-Erwerbsausfallentschädigung bildet, ist damit nicht erreicht.

Andernfalls wäre mit der Beschwerdegegnerin auf

die Lohndeklaration 2019 vom 3 0. Juni 2020 abzustellen, in welcher die Beschwerdeführerin erklärte, im 2019 gar keine beitragspflic htigen Löhne ausbezahlt zu haben (Urk. 8/19). Dass Y.___

gemäss Lohndeklaration 2019 (Korrektur /Nachtrag) vom 5. November 2020 nun doch ein monatliches Einkommen von brutto Fr. 7‘000.-- erzielt haben soll (Urk. 3), erscheint wenig glaubhaft . Auf die nachträglichen Angaben kann jedenfalls nicht abgestellt werden. Dies ergibt sich auch aus dem allgemeinen Grundsatz, wonach im Bereich des Sozialversicherungsrechts in der Regel auf die «Aussagen der ersten Stunde» abzustellen ist, denen in beweismässiger Hinsicht grösseres Gewicht zukommt als späteren Darstellungen, die bewusst oder un bewusst von nachträglichen Überlegungen versicherungsrechtlicher oder anderer Art beeinflusst sein können (BGE 121 V 45 E. 2a, 115 V 133 E. 8c mit Hinweis). 4.

Der angefochtene Ent scheid, mit dem ein Anspruch von

Y.___ auf Corona-Erwerbsausfallent schädigung verneint wurde, erweist sich damit als rechtens. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ AG - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstKreyenbühl