BV.2022.00054

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich BV.2022.00054

III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Senn Sozialversicherungsrichterin Slavik Gerichtsschreiber Schetty Urteil vom

29. September 2023 in Sachen X A._ __

GmbH Klägerin vertreten durch Rechtsanwalt Nicolas Facincani VOILLAT FACINCANI SUTTER + PARTNER Fortunagasse 11-15 / Rennweg, 8001 Zürich gegen Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (FAR) Obstgartenstrasse 19, 8006 Zürich Beklagte Sachverhalt: 1. 1 .1

Per 31. Oktober 2011 stellte die YA.___

AG ihre bauausführenden Tätigkei ten ein, wobei die bisherige Bautätigkeit durch die langjährigen Mitarbeiter Z.___ und A.___

in einer neuen Firma, der XA.___ GmbH, weiterhin wahrgenommen wurde (Urk. 8/6, Urk. 8/7). Die Anstellung der genannten Mitarbeiter bei der XA._ __ GmbH als Maurer erfolgte per 1.

November 2011 bei einem Monatslohn von Fr. 6'000.-- brutto (Urk. 8/4). 1.2

Aufgrund einer am 11. März 2021 durchgeführten Arbeitgeberkontrolle entschied der Ausschuss Rekurse des Stiftungsrats FAR am 2. März 2022, dass Z.___ und A.___ bei der XA._ __ GmbH zum leitenden Personal gehören würden und dementsprechend nicht FAR-pflichtig seien (Urk. 2/3 S. 2 ff. ). 2.

Mit Eingabe vom

20. Juli 2022 erhob der Vertreter

der XA.___ GmbH Klage gegen die Stiftung FAR mit dem Rechtsbegehren , es sei die Beklagte zu verpflich ten, die von der Klägerin für ihre Arbeitnehmer Z.___ und A.___ seit November 2011 einbezahlten FAR-Beiträge anrechnen zu lassen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten (Urk. 1 S.

2).

Mit Klageantwort vom 11. Oktober 2022 beantragte die Beklagte die Abweisung der Klage ; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin (Urk. 7). Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten die Parteien an den bereits gestellten Anträgen fest (Urk. 1 0 und Urk. 15 ). Die Duplik der Beklagten wurde de r Kläger in mit Verfügung vom

21. Februar 2023 zur Kenntnis gebracht (Urk. 17 ). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Der Schweizerische Baumeisterverband (SBV), die Gewerkscha ft Bau & In dustrie (heute: Unia ) und die Gewerkschaft SYNA schlossen am 12. November 2002 mit dem Verband Baukader Schweiz

den Gesamtarbeitsvertrag für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (GAV FAR) ab, mit dessen Vollzug die Stif tung FAR betraut ist. Durch Beschluss des Bundesrates v om 5. Juni 2003 wurde der GAV FAR teilwei se allgemeinverbindlich erklärt. Die nachträglichen Zusatz vereinbarungen 1-11 wurden ebenfalls allgemeinverbindlich erklärt, die letzte Zusatzvereinbarung per 1. April 2019. Gestützt auf den GAV FAR (Urk. 8 /2 S. 3 ff. ) hat die Stif tung FAR ein Reglement erlassen, welches ausführende Bestimmungen enthält (Reglement FAR; Urk. 8 /2

S. 25 ff. ). Die letzte Änderung trat ebenfalls am 1. April 2019 in Kraft . 1.2

In räumlicher Hinsicht gilt der GAV FAR nach dessen Art. 1 Abs. 1 und Abs. 3 für das gesamte Gebiet der schweizerischen Eidgenossenschaft, mit Ausnahme der Betriebe mit Sitz im Kanton Wallis. 1.3

In betrieblicher Hinsicht gilt der GAV FAR gemäss dessen Art. 2 Abs. 1 für alle inländischen und ausländischen in der Schweiz tätigen Betriebe beziehungsweise für deren Betriebsteile sowie für Subunternehmer und selbständige Akkordanten, die Arbeitnehmer beschäftigen, welche gewerblich tätig sind. Insbesondere gilt er für Unternehmen, welche Tätigkeiten im Bauhauptgewerbe ausüben ( lit . a-i; vgl. auch Ausnahmen in Abs. 2). 1.4

In persönlicher Hinsicht gilt der GAV FAR gemäss Art. 3 Abs. 1 GAV FAR für Arbeitnehmer (unabhängig ihrer Entlöhnungsart und ihres Anstellungsortes), welche auf Baustellen und in Hilfsbetrieben der Baubetriebe nach Art. 2 tätig sind. Dies sind insbesondere Poliere und Werkmeister, Vorarbeiter, Berufsleute wie Maurer, Zimmerleute, Strassenbauer, Pflästerer , Bauarbeiter (mit oder ohne Fachkenntnisse), Spezialisten wie Maschinisten, Chauffeure, Magaziner , Isoleure und Hilfskräfte, sofern sie in einem Betrieb oder Betriebsteil gemäss Art. 2 Abs. 1 oder 3 GAV FAR tätig sind, sowie ausgebildete Sicherheitswärter, soweit sie für die Sicherheit von Gleisbauarbeiten oder Arbeiten im Gefährdungsbereich der Bahn eingesetzt werden ( lit . a-f; vgl. auch die Ausnahmen in lit . f). Gemäss Art. 3 Abs. 3 GAV FAR gilt der GAV FAR nicht für das leitende Personal, das technische und kaufmännische Personal sowie das Kantinen- und Reinigungspersonal eines unterstellten Betriebes. Zum leitenden Personal gehören Bauführer sowie unter anderem jede Person, die im Handelsregister als Proku rist, Geschäftsführer, Gesellschafter, Direktor, Betriebsinhaber, Verwaltungsrat oder in ähnlicher Funk tion eingetragen ist oder einen wesentlichen Einfluss auf den Gang des Unter nehmens ausüben kann. Diese Personen sind dem GAV selbst dann nicht unter stellt, wenn sie im gleichen Betrieb oder in der gleichen Unternehmensgruppe eine voll- oder teilzeitliche Tätigkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GAV FAR aus üben. Ein wesentlicher Einfluss auf den Gang des Unternehmens wird vermutet, wenn eine Person an einem Betrieb oder an einem den Betrieb beherrschenden Unternehmen eine Beteiligung von mehr als 20 % hält. 2. 2.1

Der Vertreter der Kläger in führte zur Klagebegründung aus, dass Z.___ und A.___ nicht im Handelsregister eingetragen seien, was von der Beklagten auch nicht behauptet werde (Urk. 1 S. 6). Auch seien diese nicht als Bauführer für die Klägerin tätig, sondern bei dieser seit Jahren als Maurer ange stellt (S. 7). Bei der Qualifikation der Mitarbeitenden als leitendes Personal gehe die Beklagte nicht auf die Definition des wesentlichen Einflusses auf den Geschäftsgang ein, was in der Folge zu einer willkürlichen Würdigung des Sach verhalts und einer falschen Rechtsanwendung führe (S. 8 f.). Die beiden Mitar beiter seien einzig und allein als Maurer angestellt und tätig; an der Spitze der GmbH stehe B.___ , welche die Klägerin führe (S. 9 f.). Auch die Höhe der Löhne sei kein Qualifikationsmerkmal des leitenden Personals, da es nicht unüb lich sei, den tragenden Mitarbeitern hohe Boni auszurichten. Im Vergleich mit anderen Angestellten seien Z.___ und A.___ zudem älter, erfahrener und besser ausgebildet (S. 11). Insgesamt seien die beiden Mitarbeiter nicht als leitendes Person al im Sinne der einschlägigen Bestimmungen zu quali fizieren (S. 12 , vgl. auch Urk. 10 ). 2.2

Die Beklagte begründete die beantragte Klageabweisung damit, dass Z.___ und A.___ die faktischen Geschäftsführer der Klägerin seien. Es sei zwar richtig, dass im Handelsregister allein B.___ als Gesellschafterin und Geschäftsführerin auftrete, es würden aber klare Anhaltspunkte vorliegen, dass dies e

– als Ehefrau von Z.___

– nur treuhänderisch eingetragen sei und die faktische Geschäftsführung durch die genannten Personen wahrge nommen werde (Urk. 7 S. 7 Ziff. 20 f. ). Dies ergebe sich insbesondere aus einem eingereichten Organigramm der Klägerin wie auch aus weiteren Dokumenten im Zusammenhang mit der Geschäftsgründung (S. 7 f. Ziff. 23 ff. ). Weiter hätten Z.___ und A.___ bereits ab 2012 deutlich mehr verdient als die im Arbeitsvertrag festgehaltenen Fr. 6'000. -- pro Monat .

S o sei etwa per 2018 von einem Lohn von Fr. 137'500. -- sowie einer Gratifikation in der Höhe von Fr.

62'500. -- auszugehen, was zu einem Einkommen in der Höhe von Fr.

200'000. -- führe. Andere langjährige Angestellte hätten lediglich einen Lohn von Fr. 72'550. -- respektive Fr. 60 '916.85 bezogen, der Mindestlohn für einen Maurer betrage zudem monatlich Fr. 5’553.-- (S. 8 f. Ziff. 27 ; vgl. auch Urk. 15) . 3. 3.1

Die Anwendbarkeit des GAV FAR für Z.___ und A.___ als Mitarbeitende der XA._ __ GmbH ist sowohl in räumlicher (E. 1.2 hiervor) als auch in betrieblicher (E. 1.3 hiervor) Hinsicht unbestritten und durch die ein gereichten Akten belegt . Zu prüfen bleibt allein, ob die Mitarbeitenden in per sönlicher Hinsicht aufgrund ihrer allenfalls leitenden Stellung in der GmbH nicht FAR- beitrags pflichtig sind. 3.2

Nach der allgemeinen Regel von Art. 8 des Schweizerische n Zivilgesetzbuch es (ZGB) , wonach derjenige das Vorhandensein einer Tatsache zu beweisen hat, der aus ihr Rechte ableiten will, liegt die Beweislast für den persönlichen Geltungs bereich und somit die Anwendbarkeit des GA V FAR grundsätzlich bei der Kläge r in , wobei jedoch zu beachten ist, dass der Umstand, dass Z.___ und A.___

nicht zum leitenden Personal der XA.___ GmbH gehö r en , als negativer Beweis nicht direkt erbracht werden kann (vgl. dazu etwa Urteil des Bundesgerichts 8C_83/2008 vom 9. Dezember 2008 E. 4.2.2 mit Hinweisen). 3.3

Auch wenn in formeller Hinsicht allein B.___ als Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift für die Klägerin im Handelsregister ein getragen ist, kann allein gestützt darauf eine leitende Stellung von Z.___ und A.___ nicht verneint werden. Vielmehr wird – im Sinne einer der Missbrauchsverhütung dienenden Generalklausel – eine leitende Stel lung immer auch dann angenommen, wenn Angestellte einen wesentlichen Ein fluss auf den Gang des Unternehmens ausüben können. Dies ist vorliegend allein strittig und im Folgenden zu prüfen. 3.4

Aus der Entstehung sgeschichte der Klägerin ist ersichtlich, dass Z.___ und A.___ als langjährige Mitarbeiter der YA._ __ AG die Bau tätigkeit durch die neu gegründete GmbH weiterführten. Schon allein aufgrund des zeitlichen Ablaufs ist damit auf eine Sonderstellung der Mitarbeiter in der neu gegründeten GmbH zu schliessen (Urk. 8/6). Im Zuge der Kundeninformation wurde denn auch kommuniziert, dass B.___ die Geschäftsinhaberin sei, Z.___ der Geschäftsführer sowie A.___ als Geschäftspartner agiere (Urk. 8/7). Dies entspricht auch einem im Rahmen der Anmeldung bei der Stiftung FAR eingereichten Organigramm, wobei Z.___ als Baustellen leiter und A.___ als Stv . Baustellenleiter bezeichnet wurde n (Urk.

8/5 /7 ). Damit ergibt sich allein aus der Entstehungsgeschichte, dass Z.___ und A.___ in der neu gegründeten GmbH leitende Funktionen ausführen sollten, auch wenn sie im Handelsregister nicht einge tra gen sind und das Backoffice durch B.___

erledigt werden sollte. 3.5

Dass es sich bei Z.___ und A.___ ausschliesslich um ange stellte Maurer der Klägerin handelt, könnte allein aus den geschlossenen Arbeits verträgen abgeleitet werden. So wurden beide per 1. November 2011 unbefristet als Maurer bei der Klägerin unter Vertrag genommen unter Vereinbarung eines Monatslohnes von Fr. 6'000.-- (Urk. 8/4). Trotz neu gegründeter GmbH zeigt dabei die Aufstellung der ausbezahlten Löhne bereits in den Jahren 2012 bis 2015, dass Z.___ und A.___ ein erheblich höheres Jahres einkommen ausbezahlt worden ist (Fr. 97'428.-- bis Fr. 118'425.--) , wie dies für Gesellschafter und leitende Angestellte – trotz anderslautender Verträge – bei gutem Geschäftsgang gängig und üblich ist. In den kommenden Jahren führte der wohl gute Geschäftsgang dazu, dass neben den weiter gestiegenen Einkom men der genannten Personen eine Gratifikation ausgerichtet werden konnte, wel che zum grössten Teil hälftig den Einkommen von Z.___ und A.___ zugeschlagen wurde. So konnten die genannten Mitarbeiter i m Jahre 2018 unter Berücksichtigung einer Gratifikation von Fr. 62'500.-- ein Jahresein kommen von je Fr. 200'000.-- erzielen, für das Jahr 2019 ergab sich bei einer Gratifikation von 50'000.-- ein Jahreseinkommen von je Fr . 197'500.-- (vgl. zum Ganzen Urk. 15 S. 4, Urk. 16). Demgegenüber bezog der ebenfalls bei der Klägerin angestellte C.___

in den Jahren 2016 bis 2021 ein wenig schwan kendes Einkommen in der Grössenordnung von rund Fr. 75'000.--, während B.___ in den genannten Jahren ein Jahreseinkommen zwischen Fr. 78'000. -- und Fr. 88'000.-- (ohne Gratifikation) bezog, wobei die höchste Gratifikation im Jahre 2019 ausgerichtet wurde und Fr. 5'504.50 betrug

( gegenüber je Fr.

50'000.- im gleichen Jahr für Z.___ und A.___ ).

Insgesamt zeigt sich auch bei der Lohnpolitik, dass Z.___ und A.___

den Löwenanteil der ausgeschütteten Gratifikationen bezogen, wie dies bei leitenden Angestellten oder Geschäftsinhabern üblich ist. Zuletzt ist weiter darauf hinzuweisen, dass Z.___ auch als Ehemann von B.___ wesentlich auf den Geschäftsgang einwirken kann. 3.6

Zusammengefasst ist festzuhalten, dass sowohl die Entstehungsgeschichte der Klägerin als auch die Höhe der von Z.___ und A.___ erzielten Einkommen gegen die Darstellung sprechen , wonach diese

lediglich als Maurer bei der Klägerin angestellt sein sollen.

Die dargelegten Umstände lassen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schliessen, dass Z.___ und A.___

im Rahmen ihrer Anstel lung auch eine leitende Funktion zuteil wurde . Dass dabei beide (auch) als Maurer auf der Baustelle gearbeitet ha ben , schliesst dies nicht aus: Mit der Zusatzverein barung VIII zum GAV FAR vom 7. Oktober 2013 (in Kraft seit 1. J anuar 2014) wurde Art. 3 Abs. 3 des GAV FAR dahingehend präzisiert, dass das leitende, das technische und kaufmännische Personal dem GAV selbst dann nicht unterste llt ist , wenn es im gleichen Betrieb oder in der gleichen Unternehmensgruppe eine voll- oder teilzeitliche Tätigkeit im Sinn e von Abs. 1 des Art. 3 ausüb t . Damit wurde klar zum Ausdruck gebracht, dass leitendes Per sonal, selbst wenn es auf einer Baustelle aktiv und körperlich anstrengende Arbeiten ausfüh rt , aus dem Geltungsbereich des GAV FAR ausscheiden soll ( vgl. Urteil des Sozialversiche rungsgerichts des Kantons Zürich BV.2016.00048 vom 17. Januar 2019 E. 3.4.4) .

Abschliessend ist das Vorgehen der Beklagten nicht zu beanstanden, was zur Abweisung der Klage führt. 4.

Der Beklagten steht in ihrer Funktion als Trägerin der beruflichen Vorsorge trotz ihres Obsiegens keine Prozessentschädigung zu (BGE 128 V 124 E. 5b). Das Gericht erkennt: 1.

Die Klage wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Nicolas Facincani - Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (FAR) - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkun den sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubSchetty