BV.2022.00044

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich BV.2022.00044

V. Kammer Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Kübler Ersatzrichter Boller Gerichtsschreiberin Bonetti Urteil vom

28. Februar 2023 in Sac hen X.___ Kläger vertreten durch Rechtsanwalt John Burns Burns Legal Limmatquai 80 , 80 01 Zürich gegen Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (FAR) Obstgartenstrasse 19, 8006 Zürich Beklagte Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren am 1 9. Februar 1962 , arbeitete in den Jahren 2002 bis 2022 für diverse Unternehmen ( Urk. 9/15 und 9/8). Unter anderem gründete er im November 2008 die Y.___ GmbH und löste diese mit Beschluss vom 2. März 2011 auf . Im Handelsregister war er als d eren einziger Gesellschafter und Geschäftsführer sowie – ab 9. März 2011 bis zur Löschung der Firma am 7. Mai 2012 – als deren einziger Liquidator eingetragen (U rk. 9/6 und 2/4 «Beilage 3» ) . Zudem arbeitete er v om

1. Januar 2014 bis 31. Oktober 2019 für die

Z.___ GmbH

( Urk. 9/8 und 9/10) und wurde er von der A.___ AG

im Jahr 2021 als Geschäfts führer auf ihrer Website aufgeführt

(Urk.  9/12 ) . Als Geschäftsführer i m Handels register eingetragen war bei beiden Gesellschaften sein Sohn, B.___

( Urk. 9/7 und 9/14) . Dazwischen , d.h. von Oktober 2019 bis März 2021 , bezog X.___ Arbeitslosenentschädigung ( Urk. 1 Rz 15 ; Urk. 8 Ziff. 31 ).

Am 1. Juni 2021 stellte er

gegenüber der Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (FAR) ein Leistungsgesuch ( Urk. 2/2 ), welches v on der Aus zahlungsstelle der Stiftung FAR mit S chreiben vom 6. Dezember 2021 abgelehnt wurde ( Urk. 2/3 ). Dagegen erhob X.___ Einsprache ( Urk. 2/4) . Mit Entscheid vom 1 8. März 2022 bestätigte der Ausschuss Rekurse des Stiftungsrates FAR die Ablehnung des Leistungsgesuchs ( Urk. 2/5 ). 2.

Mit Eingabe vom 9. Juni 2022 ( Urk. 1 ; Beilagen Urk. 2/2-5 ) erhob X.___ , vertreten durch Rechtsanwalt Burns, Klage beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich. Darin beantragte er, die Stiftung FAR sei zu verpflichten, die ihm gemäss GAV FAR bzw. Regl FAR z ustehenden Leistungen, namentlich eine ge kürzte Überbrückungsrente im Sinne von Art. 17 des Gesamtarbeitsvertrages für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (GAV FAR ) bzw. Art. 16 Reg l ement FAR ab dem Zeitpunkt der definitiven Aufgabe der Erwerbstätigkeit und zuzüglich Zins zu 5 % auszurichten ; unter Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten ( Urk. 1 S. 2). Innert erstreckter Frist ( Urk. 4-7) reichte die Beklagte die Klageantwort vom 1 3. Oktober 2022 ein, in der sie auf Abweisung der Klage schloss ; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers ( Urk. 8 ; Beilagen Urk. 9/1-16 ) . Mit Verfügung vom 1 7. Oktober 2022 ordnete das Gericht einen zweiten Schriftenwechsel an ( Urk. 10). In der Replik vom 2 3. November 2022 ( Urk.

12) sowie der Duplik vom 1 2. Januar 2023 ( Urk.

15) hielten die Par teien an ihren jeweiligen Anträgen fest. Die Duplik wurde dem Kläger mit Verfü gung vom 1 3. Januar 2023 zugestellt ( Urk. 16). Mit Eingabe vom 6.

Februar 2023 erstattete der Kläger unaufgefordert eine Triplik ( Urk.

17) und legte eine Taggeld -

übersicht der Suva ( Urk. 18/6) sowie eine Fo r derungseingabe an das Konkursamt Dübendorf ( Urk. 18/7) auf. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

G emäss Art. 73 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlas senen- und Invalidenvorsorge (BVG) bestimmt sich der Gerichtsstand für Strei tigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtung (dazu vorliegend: Urk. 9/1, Art. 1.1 Abs. 2 der Stiftungsurkunde) und Anspruchsberechtigten nach dem schweizeri schen Sitz oder Wohnsitz des Beklagten oder dem Ort des Betriebes, bei dem der Versicherte angestellt war.

Da die Beklagte ihren Sitz in Zürich hat ( Urk. 9/3), ist die örtliche und – gestützt auf § 2 Abs. 2 lit . a des Gesetzes über das Sozialversi cherungsgericht ( GSVGer ) – die sachliche Zuständigkeit des Sozialversicherungs gerichts gegeben. 1.2

Das berufsvorsorgerechtliche Verfahren ist einfach, rasch und in der Regel kos tenlos; das Gericht stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest ( Art. 73 Abs. 2 BVG). Der Untersuchungsgrundsatz betrifft den rechtserheblichen Sachverhalt und verpflichtet das Gericht gegebenenfalls zur Erhebung der notwendigen Be weise. Indessen ist hervorzuheben , dass das Klageverfahren nach Art. 73 BVG nicht auf ein Verfahren der ursprünglichen Verwaltungsrechtspflege folgt und stark durch die Mitwirkungspflichten der Parteien geprägt ist. Der Untersu chungsgrundsatz wird dementsprechend zurückgedrängt durch die Mitwirkungs pflicht der Parteien, namentlich wenn diese anwaltlich vertreten sind. Dazu gehört insbesondere die Substanziierungspflicht , di e beinhaltet, dass die wesent lichen Tatsachenbehauptungen und - bestreitungen in den Rechtsschriften enthal ten sein sowie die entsprechenden Beweismittel dargelegt werden müssen ( vgl. Urteil e des Bundesgerichts 9C_41/2019 vom 2 6. März 2019 E. 4.2.2 und 9C_711/2017 vom 4. Juli 2018 E. 3.1.1, BGE 138 V 86 E. 5.2.3). 2.

2.1

D er Schweizerische Baumeisterverband (SBV), die Gewerkschaft Bau & Industrie (heute: Unia ) und die Gewerkschaft SYNA schlossen am 12. November 2002 mit dem Verband Baukader Schweiz den GAV FAR ab, mit dessen Vollzug die Stif tung FAR

(vgl. Urk. 9/1) betraut ist.

Gemäss

Art. 12 Abs. 2 GAV FAR erbringt die Stiftung FAR Leistungen, die den Altersrücktritt ab Vollendung des 6 0. Alters jahrs bis zum Erreichen des ordentlichen AHV-Alters ermöglichen und finanziell abfedern.

Durch Beschluss des Bundesrates vom 5. Juni 2003 wurde der GAV FAR teilweise allgemeinverbindlich erklärt

( Urk. 9/4 ) . Der Beschluss wurde im Rahmen der

späteren Zusatzvereinbarungen jeweils geändert und verlänger t, letztmals per

1. April 2019

( detaillierte Angaben unter www.seco.admin.ch

> Ar beit > Personenfreizügigkeit und Arbeitsbeziehungen > Gesamtarbeitsver träge

> Gesamtarbeitsverträge Bund > Allgemeinverbindlich erklärte Gesamtar beitsver träge , zuletzt besucht am 2 7. Januar 2023). Die Allgemeinverbindlicher klärung

(AVE) dient der Ausdehnung des Geltungsbereichs eines zwischen Verbänden ab geschlossenen G AV auf Arbeitgeber und Arbeitnehmer des betref fenden Wirt schaftszweiges oder Berufes, die am Vertrag nicht beteiligt sind ( Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsver trägen).

Gestützt auf den GAV FAR hat die Stiftung FAR zudem ein Reglement erlassen, welches ausführende Bestimmungen enthält (Reglement FAR, Urk. 9/2 ). Die letzte Änderung trat ebenfalls am 1. April 2019 in Kraft. 2.2

Massgebend

sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze , die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 141 V 657 E. 3.5.1). Bei einem Rentenanspruch ist daher auf den Zeitpunkt seiner Entstehung abzu stellen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-2073/2016 vom 1 5. Dezem ber 2017 E. 3.1.1 mit weiteren Hinweisen). Demnach sind vorliegend die aktuellen Fassungen der oben aufgeführten Rechtsgrundlagen anwendbar, da der Kläger erst am 1 8. Februar 2022 das 6 0. Altersjahr vollendete, was nach Art. 14 lit . a GAV FAR eine der Voraussetzungen für die Entstehung des Anspruchs auf eine Überbrückungsrente ist (dazu auch Urk. 8 Ziff. IV.19). 2. 3

Ein entsprechender L eistungsanspruch setzt vorab voraus, dass der GAV FAR in räumlicher ( Art. 1), betrieblicher ( Art.

2) und persönlicher ( Art.

3) Hinsicht über haupt anwendbar ist, was vorfrageweise zu überprüfen ist (vgl. Urteil des Bun desgerichts 9C_123/2010 vom 3. Mai 2010 E. 2.1 mit Hinweisen, insbesondere auf BGE 134 III 625).

In räumlicher Hinsicht gilt der GAV nach Art. 1 Abs. 1 und Abs. 3 GAV FAR für das gesamte Gebiet der schweizerischen Eidgenossenschaft, mit Ausnahme der Betriebe mit Sitz im Kanton Wallis.

In betrieblicher Hinsicht gilt der GAV gemäss

Art. 2 Abs. 1 GAV FAR für alle inländischen und ausländischen in der Schweiz tätigen Betriebe bzw. für deren Betriebsteile sowie für Subunternehmer und selb ständige Akkordanten, die Arbeitnehmer beschäftigen, welche gewerblich tätig sind. Insbesondere gilt er für Unternehmen, welche Tätigkeiten im Bauhauptge werbe ausüben ( lit . a-i; vgl. auch Abs. 2 zu den hier nicht interessierenden Aus nahmen ).

In persönlicher Hinsicht gilt der GAV gemäss

Abs. 1 des mit Beschluss vom

10. November 2015 allgemeinverbindlich erklärten Art. 3 GAV FAR für Arbeit nehmer (unabhängig ihrer Entlöhnungsart und ihres Anstellungsortes), welche auf Baustellen und in Hilfsbetrieben der Baubetriebe nach Art. 2 tätig sind. Dies sind insbesondere Poliere und Werkmeister, Vorarbeiter, Berufsleute wie Maurer, Zimmerleute, Strassenbauer , Pflästerer , Bauarbeiter (mit oder ohne Fachkennt nisse), Spezialisten wie Maschinisten, Chauffeure, Magaziner , Isoleure und Hilfs kräfte, sofern sie in einem Betrieb oder Betriebsteil gemäss

Art. 2 Abs. 1 oder 3 GAV FAR tätig sind, sowie ausgebildete Sicherheitswärter, soweit sie für die Sicherheit von Gleisbauarbeiten oder Arbeiten im Gefährdungsbereich der Bahn eingesetzt werden ( lit . a–f; vgl. auch die Ausnahmen in lit . f).

Der GAV FAR gilt nach Art. 3. Abs. 3 GAV FAR nicht für das leitende Personal, das technische und kaufmännische Personal sowie das Kantinen- und Reinigungspersonal eines unterstellten Betriebes. Zum leitenden Personal gehören Bauführer sowie unter an derem jede Person, die im Handelsregister als Prokurist, Geschäftsführer, Gesellschafter, Direktor, Betriebsinhaber, Verwaltungsrat oder in ähnlicher Funk tion eingetragen ist oder einen wesentlichen Einfluss auf den Gang des Unter nehmens ausüben kann. Diese Personen sind dem GAV selbst dann nicht unter stellt, wenn sie im gleichen Betrieb oder in der gleichen Unternehmensgruppe eine voll- oder teilzeitliche Tätigkeit im Sinn von Abs. 1 ausüben. Ein wesentli cher Einfluss auf den Gang des Unternehmens wird vermutet, wenn eine Person an einem Betrieb oder an einem den Betrieb beherrschenden Unternehmen eine Beteiligung von mehr als 20 % hält. 2.4

Gemäss dem allgemeinverbindlich erklärten Art. 14 Abs. 1 GAV FAR kann der Arbeitnehmende eine ordentliche Überbrückungsrente im Sinne von Art. 16 GAV FAR beanspruchen, wenn er kumulativ

das 6 0. Altersjahr vollendet hat ( lit . a), das ordentliche AHV-Alter noch nicht erreicht hat ( lit . b), während mindestens 15 Jahren innerhalb der letzten 20 Jahre und davon die letzten 7 Jahre vor dem Leistungsbezug ununterbrochen, in einem Betrieb gemäss Geltungsbereich GAV FAR eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat ( lit . c) und

die Erwerbs tätigkeit unter Vorbehalt von Art. 15 GAV FAR definitiv aufgibt ( lit . d).

D er Arbeitnehmende, der das Kriterium der Beschäftigungsdauer ( Abs. 1 lit . c) nicht vollständig erfüllt , kann g emäss

Art. 14 Abs. 2 GAV FAR eine gekürzte Überbrück ungsrente nach Art. 17 GAV FAR beanspruchen, wenn er innerhalb der letzten 20 Jahre nur während 10 Jahren in einem Betrieb

gemäss Geltungsbereich GAV FAR eine beitr agspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat, davon aber die letzten 7 Jahre vor dem Leistungsbezug ununterbrochen ( lit . a) und/oder

inner halb der letzten 7 Jahre vor dem Altersrücktritt während höchstens 2 Jahren arbeitslos war (im Detail: Art. 13 Abs. 2 lit . b Reglement FAR) , die a nderen Voraussetzungen nach lit . a aber erfüllt ( lit . b). W er die Voraussetzungen von Art. 14 Abs. 2 GAV FAR erfüllt, erhält eine um 1/15 pro fehlendes Jahr bzw. um 1/180 pro fehlenden Monat gekürzte Überbrückungsrente ( Art. 17 Abs. 1 GAV FAR in Verbindung mit Art. 16 Abs. 1 Reglement FAR). Wer wegen Arbeitslosig keit die siebenjährige Frist nicht erfüllt ( Art. 14 Abs. 2 lit . b GAV FAR), kann stattdessen auch die fehlende Zeit weiterarbeite n oder die gesamten Beiträge nachzahlen ( Art. 17 Abs. 2 GAV FAR).

Schliesslich kann der Stiftungsrat in Einzelfällen, um unbillige Härten zu vermei den, Überbrückungsrenten zusprechen, wenn kumulativ die Voraussetzungen gemäss GAV FAR und Reglement FAR nur geringfügig nicht erfüllt sind und der Gesuchsteller vorwiegend im B au hauptgewerbe gearbeitet hat ( Art. 14 Abs. 3 GAV FAR ) . 3.

3.1

Der Kläger beansprucht eine gekürzte Überbrückungsrente im Sinne von Art. 14 Abs. 2 GAV FAR . Voraussetzung hierfür ist nach dem soeben Ausgeführten, dass er innerhalb der letzten 20 Jahre während insgesamt 10 Jahren und während der letzten 7 Jahren vor dem Leistungsbezug

ununterbrochen in einem Betrieb

gemäss Geltungsbereich GAV FAR eine beitr agspflichtige Beschäftigung ausübte , wobei eine Arbeitslosigkeit von höchstens 2 Jahren während der letzten 7 Jahr e nicht als Unterbruch gewertet wird. 3.2

F ür die Beurteilung der anzurechnenden Beschäftigungsdauer ist unstrittig der Zeitraum vom 1. März 2002 bis 2 8. Februar 2022 massgebend (Urk. 8 Ziff. 19) . Die Parteien sind sich sodann einig ( Urk. 1 Ziff. 8; Urk. 8 Ziff. 20 und 34) , dass der Kläger im Zeitraum vom 1. März 20 0 2 bis 3 1. Oktober 2008 während 4 Jahren und 7 Monaten und im Zeitraum vom 1. J uni 2011 bis 31. Dezember 2013 wäh rend 2 Jahren und 3 Monaten, insgesamt also während 6 Jahren und 10 Monaten , in diversen Unternehmen eine beitragspflichtige Beschäftigung ausübte . Unstrit tig ( Urk. 1 Ziff. 10; Urk. 8 Ziff. 21 ff.) nicht berücksichtigt werden kann seine Tätigkeit als Geschäftsführer in der Y.___ GmbH von November 2008 bis 2 8. Februar 201 1. Keinen Anlass zu Diskussionen zwischen den Parteien gibt auch der Umstand , dass der Kläger im Zeitraum vom 1. November 2019 bis 3 1. März 2021 während 1 Jahr und 5 Monaten arb eitslos war , und dies allein der vorausgesetzten ununterbrochenen Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäf tigungsdauer während der letzten 7 Jahre vor dem Leistungsbezug nicht entge gensteht ( Urk. 8 Ziff. 31 ; dazu auch Unterlagen der Arbeitslosenkasse , Urk. 2/2 ) . 3.3

Unterschiedliche r Auffassung sind die Parteien d arüber, ob auch die Tätigkeit als Liquidator für die Y.___ GmbH von März 2011 bis Mai 2012 sowie die Anstellungen bei der Z.___ GmbH von März 2015 (bzw. Januar 2014) bis Oktober 2019 zu den beitragspflichtigen Beschäftigungen zu zählen sind. Konkret um stritten ist dabei einzig die Anwendbarkeit des GAV FAR in persönlicher H insicht, während es sich bei der Y.___ GmbH und der Z.___ GmbH unstrittig um dem GAV FAR unterstellte Betriebe handelte ( Urk. 8 Ziff. 21 und 25; zum Gesell schaftszweck auch Urk. 9/6 und 9/7) . Ebenfalls umstritten ist, ob der Kläger ab April 2021 in leitender Position für die

A.___ AG

tätig war

(vgl. Urk. 1 Ziff. 8, 10 , 13 -15 und 14 ; Urk. 8 Ziff. 22 f., 25-30 und 32-34 ; Urk. 12 Ziff. II.4 und II.7 ) . Der Kläger verlangt zudem, dass eine Tätigkeit bei der C.___ GmbH von November 2019 bis März 2020 sowie bei der D.___ AG ab April 2021 an die Beschäftigungsdauer angerech ne t wird ( Urk. 1 Ziff. 1 5 f.), was die Beklagte in Abrede stellte ( Urk. 8 Ziff. 35). 4. 4.1

Fraglich und zu prüfen ist

somit

in erster Linie , ob der Kläger während seiner Tätigkeiten bei der Z.___ GmbH

in den persönlichen Geltungsbereich des GAV FAR fiel . Nach der allgemeinen Regel des Art. 8 des Zivilgesetzbuches (ZGB), wonach derjenige das Vorhandensein einer Tatsache zu beweisen hat, der aus ihr Rechte ableiten will, liegt die Beweislast für den persönlichen Geltungsbereich und somit die Anwendbarkeit des GAV FAR grundsätzlich beim Kläger , womit er auch die Folgen der Beweislosigkeit

zu tragen hat . 4.2

Gemäss Angaben des anwaltlich vertretenen Klägers gründete sein Sohn, B.___ , Ende 2012 ein Einzelunternehmen, welches er ausbaute und dabei die Z.___ GmbH übernahm ( Urk. 1 Ziff. 12) . Er sei

ausschliesslich als Vorarbeiter Schaler auf dem Bau tätig gewesen. Die Geschäftsführung und Kundenakquisition habe sein Sohn verantwortet ( Urk. 1 Ziff. 13). Die Y.___ GmbH sei wegen fehlen der Auftr ä ge mit Beschluss vom 1. Mä rz 2011 aufgelöst worden . Bis zur Über nahme der Z.___ GmbH durch seinen Sohn seien drei Jahre vergangen, weshalb es lebensfern sei, dass mit dieser irgendwelche Geschäfte der Y.___ GmbH wei tergeführt worden seien ( Urk. 12 Ziff. II.7).

Die Beklagte hielt indessen dafür , der Kläger habe als faktisches Organ der Z.___ GmbH

fungiert bzw. stets die Möglichkeit gehabt, den Gang des Unternehmens wesentlich zu beeinflussen ( Urk. 8 Ziff. 26 ; Urk. 15 Ziff. 9 ). Vater und Sohn hät ten die gleiche Wohnadresse, die zudem auch die Domiziladresse der Y.___ GmbH und der Z.___ GmbH

gewesen sei ( Urk. 1 Ziff. 27).

Es sei unwahrscheinlich, dass der Kläger mit langjähriger Berufserfahrung seinen Sohn bei der Geschäfts führung nicht unterstützt habe, was umso mehr gelten müsse, als in den Jahren 2014 bis 2018 nur Lohnsummen für einen Angestellten, nämlich den Kläger , gemeldet worden seien ( Urk. 1 Ziff. 28 und 30 ). Zudem habe der Lohn Schwankungen unterlegen , d.h. sei vom Gewinn des Unternehmens abhängig ge wesen . Bei variierendem monatlichem Lohn habe das Jahreseinkommen im Jahr 2014 Fr. 48'000. -- und im Jahr 2018 Fr. 91'899.-- betragen (U rk. 8 Ziff. 29). Ein volles Beitragsjahr werde nach Art. 17 Abs. 1 Reglement FAR zudem nur ange rechnet, wenn ein Arbeitnehmer pro Kalenderjahr mindestens 50 % einer dem GAV FAR unterstellten Tätigkeit geleistet habe. Im Jahr 2019 habe der Kläger indessen im Rahmen der Tätigkeit für die Z.___ GmbH

ein Einkommen von ledig lich Fr. 2'841.-- erzielt und auch keine FAR-Beiträge geleistet. Somit könnten insbesondere die Monate Januar bis September 2019 nicht an die Beschäftigungs dauer angerech net werden. Zudem habe die Rahmenfrist der Arbeitslosenkasse erst am 3 1. Ok tober 2019 zu laufen begonnen. Damit liege sowieso ein Unter bruch der beitrags pflichtigen Beschäftigung während der letzten sieben Jahre vor dem Leistungsbezug vor ( Urk. 15 Ziff. 1 0 ). 4.3

Die Ausgangslage gestaltet sich wie folgt: Im Frühjahr 2011 beschloss der Kläger als Inhaber und Geschäftsführer der Y.___ GmbH, diese aufzulösen. In der Folge wurde über diese Firma der Konkurs eröffnet (vgl. Urk. 9/6). Nachdem sie im Mai 2012 im Handelsregister gelöscht worden war, liess der Sohn des Klägers im Oktober 2012 das Einzelunternehmen E.___ (später umfirmiert in F.___ ) mit gleicher Domiziladresse im Han delsregister eintragen (Näheres zu dieser Firma unter www.zefix.ch ). Nachdem der Kläger keine längerdauernde Anstellung fand (vgl. Urk. 9/15 und 9/8), liess er sich nach eigenen Angaben ab Januar 2014 ( Urk. 1 Ziff.

13) bei der Z.___ GmbH mit gleicher Domiziladresse anstellen, die gemäss Handelsregister im April 2014 von seinem Sohn als einziger Gesellschafter und Geschäftsführer übernommen wurde ( Urk. 9/7). Im Dezember 2014 wurde sodann über B.___ der Kon kurs eröffnet (vgl. Firmeneintrag unter www.zefix.ch ). 4. 4

Gemäss den Akten meldete die Z.___ GmbH der Beklagten a ls einzige n Mitarbeite r, der eine beitragspflichtige Beschäftigung ausübte, den Kläger ( Urk. 9/9). Dazu legte der Kläger auch einen von ihm und der Z.___ GmbH am 2 5. Juni 2018 un terzeichneten Arbeitsvertrag ins Recht, gültig ab 1. Juli 201 8. Gemäss dessen Ziff. 1 wurde der Kläger als Bauarbeiter der Lohnklasse B angestellt , wobei ihm ausnahmsweise auch andere Arbeiten im Betrieb zug eteilt werden könnten. In Ziff. 7 wurden ein Grundsalär von brutto Fr. 8'500.-- pro Monat sowie ein 13.

Monatslohn ( zahlbar monatlich pro rata temporis) vereinbart (vgl. Urk. 2/2).

Sein Sohn bestätigte alsdann mit Schreiben vom 6. Januar 2022, dass der Kläger als Vorarbeiter eingestellt worden sei und keine Entscheidbefugnis

über die Geschäftsführung des Unternehmens gehabt habe, sondern Entscheidbefugnisse über seine Kompetenzen als Bauarbeiter ( Urk. 2/4, Beilage 6).

D en aufgelegten Lohn abrechnungen

der Z.___ GmbH

für die Monate

Januar bis August 2019 ist vorderhand

zu entnehmen, dass zunehmend Lohnausstände bestanden, die sich Ende August 2019 auf insgesamt Fr. 32'789.50

beliefen. Dies bezüglich ist auch eine ( un datierte, nicht unterzeichnete) Kopie einer Forderungs eingabe an das Konkursamt Dübendorf im Konkurs der Z.___ GmbH für ausste hende Löhne und Lohnbestandteile von insgesamt F r. 29'886. --

aktenkun dig ( Urk. 2/2 sowie 18/7) . Auf den Lohnabrechnungen vermerkt sind einige

Bar aus zahlungen zwischen Fr. 2'000.-- und

Fr. 12'000. -- sowie eine einzelne B ank über weisung.

In den ebenfalls aufgelegten Lohnabrechnungen für die Monate

Mai bis Oktober und Dezember 2018

ist bereits für die Zeit vor Abschluss des oberwähn ten Arbeitsvertrags ein Monatslohn von Fr. 8'500. -- brutto angegeben , jeweils vollständig

beglichen mittels Barzahlungen und Banküberweisungen in vari ie render Zusammensetzung . Von Anfang Oktober 2018 bis April 2019 bezog der Kläger soweit ersichtlich Taggeldleistungen

(vgl. Urk. 2/2 und 18/6 ) . In ein zelnen,

aktenkundigen ältere n Lohnabrechnungen wurden folgende Bruttomo natslöhne inkl. Anteil am 1 3. Monatslohn angegeben: Fr. 9'216.35 für September 2017 , Fr.

4'518.00 für Januar 2017 , Fr. 5'800. -- für Mai 2016 und Fr. 5'040.35 für Januar 2016 (vgl. Urk. 2/2 und 9/10). 4. 5

Damit findet sich i n den Akten kein Beleg, der darauf schliessen lassen würde, dass der Sohn des Klägers seine im Handelsregister eingetragene Funktion tat sächlich ausübte. Ebenso wenig reichte der Kläger Unterlagen ein, welche schlüs sig s ein e Anstellung als «blosser» Vorarbeiter

von Januar 2014 bis September 2019 nachweisen würden.

Einen Arbeitsvertrag legte er nur für den Zeitraum ab 1. Juli 2018 vor . D arin w u rden zudem ausdrücklich andere , nicht näher definierte Arbeiten als Bauarbeiten vorbehalten.

Der Sohn des Klägers räumte darüber hin aus zumindest ein, letzterer habe « Entscheidbefugnisse

über seine Kompetenzen als Bauarbeiter »

gehabt. Dabei umfasst die Geschäftsführung nicht bloss strategi sche Entscheide, sondern auch das operative Geschäft.

Lohnabrechnungen sind nur für den Zeitraum von Mai 2018

bis August 2019 aktenkundig . Der effektive Lohnfluss ist

nicht belegt . Es liegen weder

Bankkon toauszüge vor , noch stimmen die angegebenen Barzahlungen mit de m gegenüber der Sozialversicher ungsanstalt des Kantons Zürich (SVA) deklarierte n

Einkom men für das Jahr 2019

überein (vgl. Urk. 9/15 ) .

Die Darstellung der Beklagten, wonach

massgebliche Lohnschwankungen bestanden und diese mit dem Ge schäftsgang zusammenhingen, wurde vom Kläger nicht substantiiert bestritten. Weder in den Unterlagen noch seinen Angaben findet sich letztlich eine andere mögliche Erklärung fü r den unsteten, sprunghaft angestiegenen «Monatslohn» ,

di e variablen Lohnzahlungen und den Umstand, dass der Kläger im Jahr 2019 offenbar

trotz massiver Lohnausstände weiterarbeitete . Im Übrigen bestritt der Kläger nicht , als einziger Arbeitnehmer der Z.___ GmbH

mit einer beitragspflich tigen Beschäftigung bei der Beklagten gemeldet gewesen zu sein , so dass er mit seiner Arbeitskraft zweifelsohne einen wesentlichen Teil des Umsatzes generierte .

Als zusätzliche Beweismittel offeriert e

der Kläger seine Befragung sowie diejenige seines Sohnes. Von diesen sind in Anbetracht der Interessenlage des Klägers, des sen enger Beziehung zu seinem Sohn (gleiche Adresse, gleiche Firma) und dem bereits aktenku ndigen Schreiben vom 6. Januar 2022 keine neuen Erkenntnisse zu erwarten . 4. 6

Zusammenfassend ist in der vorliegenden Konstellation mit mehreren Firmen, die effektiv alle im gleichen Bereich tätig

waren

und gemäss Handelsregister jeweils von einem F amilienmitglied geführt w u rden, das zugleich auch alleiniger Gesell schafter war , per se von einem hohen

Missbrauchsrisiko auszugehen .

Dies muss umso mehr gelten, als soweit ersichtlich nie Drittpersonen beschäftigt wurden. Entgegen der Auffassung des Klägers kann auch nicht allein schon aufgrund der Chronologie ausgeschlossen werden, dass die Geschäfte der Y.___ GmbH letztlich in der Z.___ GmbH weitergeführt wurden, zumal diese Betrachtungsweise die zwischenzeitliche Existenz des wiederum im gleichen Bereich tätigen Einzel unternehmens E.___ ausser Acht lässt.

Die aufgelegten Unterlagen sin d zudem spärlich , decken nur einen kurzen Zeit raum und geben letztlich keinen Aufschluss über die tatsächliche Aufgabentei lung zwischen Vater und Sohn. Zusätzlich offeriert wurden einzig Befragungen des Klägers und von Familienmitglieder n , auf deren Aussagen schon aufgrund ihrer engen persönlichen Beziehung nur bedingt abgestellt werden kann und die angesichts des konkreten Missbrauchsrisikos im vorliegenden Fall allein nicht für eine Anspruchsbegründung ausreichen.

Mit den Unterlagen zum Einkommen des Klägers bestehen nach dem in E. 4.4 Ausgeführten

zudem klare Anhaltspunkte dafür, dass er w ährend seiner Tätigkeit

für die Z.___ GmbH

als einziger gemeldeter Mitarbeiter nicht nur einen wesentlichen Teil des Umsatz generierte, sondern auch das

unternehmerische Risiko (mit) trug , was letztlich eine Teilhabe auch an der Geschäftsführung nahelegt .

Im Rahmen einer Gesamtwürdigung der Akten und angerufenen Beweismittel verbleiben somit erhebliche Zweifel daran , dass der Kläger in den Jahren 2014 bis 2019 in einem Subordinationsve rhältnis zu seinem Sohn stand bzw.

kein Mit spracherecht im Sinne eines wesentlichen Einflusses auf den Gang des Unterneh mens gemäss Art. 3 Abs. 3 GAV FAR hatte (vgl.

vorstehend E. 2.3) . E ine beitrags pflichtige Beschäftigung bei der Z.___ GmbH ist somit nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen. 4.7

Auf den ersten Blick n icht ohne weiteres gefolgt werden kann d er

jüngsten Argumentation der Beklagten, die gestützt auf Art. 17 Abs. 3 GAV-FAR in Ver bindung mit Art. 17 Abs. 1 Reglement FAR von einem Unterbruch der beitrags pflichtigen Beschäftigung im Jahr 2019 ausgeht.

Mit dem Hinweis auf den gerin gen, gegenüber der SVA deklarierten Lohn und nichtbezahlten FAR-Beitrag im Vorfeld des Konkurses ist l etztlich weder eine Invalidität, noch eine saisonale Anstellung oder eine Teilzeitanstellung (welche über die Arbeitszeit definiert wird) im Sinne von Art. 17 Abs. 1 bis , 1 ter bzw. 1 quater GAV-FAR begründet . Nach dem vorstehend Ausgeführten erübrigen sich jedoch weitere Überlegungen und Abklärungen hierzu. 5. 5.1

Ein Nebenstreitpunkt betrifft die A.___ AG . Der Sachverhalt ist diesbezüglich wie folgt zu ergänzen: A m 1 5. Oktober 2019 wurde über die

Z.___ GmbH der Konkurs eröffnet und zunächst mangels Aktiven eingestellt – wie bereits zuvor geschehen bei der Y.___ GmbH, welche hierauf im Handelsregister gelöscht wurde (vgl. Urk. 9/6), und bei der E.___ , welche danach vom Sohn des Klägers unter der Firma F.___

noch bis im Mai 2017 weitergeführt wurde

(vgl. Handelsregistereintrag, abrufbar unter www.zefix.ch). Bei der Z.___ GmbH wurde letztlich ein summarisches Verfahren angeordnet; die Löschung im Handelsregister erfolgte am 2. November 2020 (vgl. Urk. 9/7) . Daraufhin gründete der Sohn ein neues Unternehmen. D ie A.___ AG bezweckt die Erbringung von Dienstleistungen im gesamten Baubereich (vgl. Urk. 9/14).

5.2

Nach Darstellung der Beklagte n war d er Kläger bis mindestens am 2. Dezember 2021 als Geschäftsführer / Vorarbeiter auf der Website der A.___ AG

aufgeführt –

neben seinem Sohn als Inhaber und Geschäftsführer

( Urk. 9/12-13 ; Urk. 8 Ziff. 46 ).

Dies wurde

vom Kläger nicht bestritten. Er machte einzig geltend, die Website der A.___ AG sei von G.___ , einem Cousin von B.___ , erstellt und unterhalten worden. Dabei habe es sich um einen Freundschaftsdienst gehandelt. Der Kläger sei von ihm ohne sein Wissen einzig zu Marketingzwecken als weiterer Geschäftsführer au fgeführt worden, da er in der Branche als sorgfäl tiger Arbeiter bekannt sei und um das Unternehmen grösser darzustellen . Er sei jedoch nie für dieses Unternehmen tätig gewesen (Urk. 1 Ziff. 14). Hierzu bemerkte die Beklagte, zu Marketingzwecken hätte es genügt, ihn als Vorarbeiter zu erwähnen. So aber müsse er als Repräsentant des Unternehmens gelten (vgl. Urk. 15 Ziff. 12). 5.3

Bei der Argumentation des Klägers handelt es sich offensichtlich um eine blosse Schutzbehauptun g.

Auch im Rahmen eines Freundschaftsdienstes erscheint es wenig plausibel , dass der Inhalt der Website mit dem Cousin nicht abgesprochen wurde und der Kläger ungeachtet der tatsächlichen Verhältnisse und ohne sein Wissen mehrere Monate nach der Firmengründung als Geschäftsführer und Vor arbeiter angegeben wurde . Der Hinweis auf Marketingzwecke verfängt nicht. So haben viele grosse Unternehmen nur einen Geschäftsführer und der Sohn konnte sich seit mindestens Oktober 2012 selbst einen Namen in der Branche machen, während der Kläger die Y.___ GmbH gemäss eigenen Angaben gerade

man gels

Aufträgen aufgelöst hatte. Selbst wenn also der Kläger, sein Sohn und de ssen Cousin

diese Sachverhalts darstellung in den vom Kläger offerierten Befragungen bestätigen würden, könnte der Kläger daraus nichts zu seinen Gunsten ableite n .

Der Kläger arbeitete darüber hinaus schon unstrittig in den Jahren 2014 bis 2019 , d.h. b is zum Konkurs der Z.___ GmbH m it seinem Sohn zusammen und erzielte nach der Löschung d er Y.___ GmbH nie mehr ein existenzsicherndes bzw. an frühere Einkommen anknüpfendes Jahresgehalt in einem Drittbetrieb (vgl. Urk. 9/8 sowie diverse Unterlagen zu den Einkommen 2012 bis 2021 in Urk. 2/2) .

Dass er seiner angestammten Tätigkeit in den vom Sohn gegründeten U nterneh men nachging, kann daher auch unter zeitlichen und finanziellen Aspekten nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Dies muss insbesondere in den Zeiträu men gelten, in welchen er keine Arbeitslosenentschädigung bezog.

Nichts zu gewinnen ist sodann aus dem von der Beklagten angestrengten Schrif tenvergleich, zumal nicht feststeht, dass es der Kläger war, der sein Leistungsge such ( Urk. 2/2) und die Selbstdeklaration für die A.___ AG ( Urk. 9/16) ausfüllte (vgl. Urk. 12 Rz 12: Urk. 8 Ziff. 36). 6.

Zusammenfassend

kann dem Kläger entgegen seinem Antrag für seine Tätigkeit bei der

Z.___ GmbH keine beitragspflichtige Beschäftigungsdauer von Januar 2014 bis September 2019 angerechnet werden , da

der GAV-FAR in persönlicher Hin sicht nicht auf ihn anwendbar war . Somit ist die für eine gekürzte Überbrü ckungsrente vorausgesetzte ununterbrochen e Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung ab 1. März 2015, also

während der letzten sieben Jahre vor dem Leistungsbezug , nicht gegeben .

Zudem

bestehen mit der Erwähnung als Geschäftsführer / Vorarbeiter auf der Website der A.___ AG , den geringen anderwei tigen Einkünften in jenem Zeitraum sowie der Vorgeschichte gewichtige Indizien dafür, dass der Kläger

im Zeitraum vor dem potentiellen Leistungsbezug wenigs tens zeitweise auch zum leitenden Personal der A.___ AG gehört e . Die Vorausset zungen nach Art. 14 Abs. 2 GAV FAR

dürfte n somit auch unter diesem Gesichts punkt nicht erfüllt sein.

Die Beklagte bestreitet ferner das Erreichen einer Beschäftigungsdauer von 10

Jahren ( Urk. 8 Ziff. 39 und 48). Ob neben der von der Beklagten anerkannten beitragspflichtigen Beschäftigungsdauer von 6 Jahren und 10 Monaten bis Ende 2013 weitere, vom Kläger ab dem Jahr 2019 (parallel) ausgeübte Tätigkeiten ( Urk. 9/8: C.___ GmbH von November 2019 bis März 2020, D.___ AG im April/Mai 2021, H.___ AG M ai bis September 2021 und I .___ AG November/Dezember 2021) anzurech nen sind und wie die Tätigkeit als Liquidator von März 2011 bis Mai 2011 ein zuordnen ist (vgl. Urk. 1 Rz 10 ; Urk. 8 Ziff. 43 ; Urk. 15 Ziff. 7 ) , kann indessen offenbleiben, da die Klage nach dem Ausgeführten ohnehin abzuweisen ist.

Eine ordentliche Überbrückungsrente im Sinne von Art. 14 Abs. 1 GAV-FAR , Härtefallleistungen nach Art. 14 Abs. 3 GAV-FAR

oder die Rückforderung von FAR-Beiträgen, wie sie die Beklagte nach eigenen Angaben prüft ( Urk. 8 Ziff. 39), bilden nicht Gegenstand der Klage . 7.

Der Beklagten steht in ihrer Funktion als Trägerin der beruflichen Vorsorge trotz ihres Obsiegens keine Prozessentschädigung zu (BGE 128 V 124 V E. 5b). Das Gericht erkennt: 1.

Die Klage wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Der Beklagten wird keine Prozessentschädigung zugesprochen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt John Burns - Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (FAR) unter Beilage der Doppel von Urk. 17 und 18/6+7 - Bundesamt für Sozialversicherungen 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin VogelBonetti