BV.2020.00079

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich BV.2020.00079

III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Senn Ersatzrichterin Gasser Küffer Gerichtsschreiberin Fonti Urteil vom

16. März 2022 in Sachen X.___ Kläger vertreten durch Y.___ GmbH Z.___ gegen Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (FAR) Obstgartenstrasse 19, 8006 Zürich Beklagte Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1959, war gemäss Einsatzverträgen vom 25. April 2016,

24. Februar 2017 und 7. Februar 2018 mit drei verschiedenen Personalverleihern jeweils für die Dauer von maximal drei Monaten als Bau-Facharbeiter A bei der A.___ AG tätig (Urk. 2/1, 2/3, 2/4). Nachdem der Ver sicherte bei der Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (FAR) um Leistungen ersucht hatte, wies die Stiftung FAR dieses Gesuch mit Schreiben vom 18. Dezember 2018 unter dem Hinweis auf eine fehlende Leis tungsberechtigung ab (Urk. 2/5). An diesem Entscheid hielt die Stiftung FAR, gestützt auf Entscheide des Ausschusses Rekurse des Stiftungsrates FAR, mit Schreiben vom 28. März 2019 (Urk. 2/6) und 11. September 2019 (Urk. 2/7) fest, wobei sie im letztgenannten Schreiben auch die Ausrichtung eine r gekürzte n Überbrückungsrente ablehnte. 2.

Am 28. Dezember 2020 erhob der V ersicherte mit folgende m Rechtsbegehren Klage gegen die Stiftung FAR (Urk. 1 S. 2): «i.

Es sei der angefochtene Entscheid des Ausschusses Rekurse des Stiftungs rates FAR vom 11. September 2019 aufzuheben und dem Kläger eine ordentliche Überbrückungsrente ab dem 1. M ärz 2019 zuzusprechen; ii.

Eventualiter sei der angefochtene Entscheid des Ausschuss es Rekurse des Stiftungsrates FAR vom 11. September 2019 aufzuheben und dem Kläger eine Überbrückungsrente unter dem Aspekt der unbilligen Härte ab dem 1. März 2019 zuzusprechen; iii.

Dem Kläger sei eine Parteientschädigung von CHF 3'528.20 zuzusprechen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.»

Die Beklagte schloss mit Klageantwort vom 9. April 2021 auf Abweisung der Klage (Urk. 8) . Mit Replik vom 23. August 2021 (Urk. 14) und Duplik vom 29. November 2021 (Urk. 19) hielten die Parteien an ihren Anträgen fest, was dem Kläger mit Verfügung vom 18. Februar 2022 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 20). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Der Kläger macht geltend, seine Tätigkeiten bei der A.___ AG, insbesondere jene im Rahmen des «Projektgeschäfts B.___ », sei vom betrieblichen Geltungs bereich gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. b GAV FAR

erfasst . Da er somit vom 1. März 2012 bis

28. Februar 2019 ununterbrochen in einem dem GAV FAR unterstellten Betrieb tätig gewesen sei, habe er Anspruch auf eine Überbrü ckungsrente (Urk. 1 S. 6 ff. Ziff. 12 ff.). 1.2

Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, die vom Kläger im Rahmen seiner Beschäftigung bei der A.___ AG hauptsächlich ausgeführten Tätigkeiten, nämlich die Herstellung von Betonelementen, würden nicht unter den betrieb lichen Geltungsbereich des GAV FAR fallen (Urk. 8 S. 4 Ziff. 10). In der Zeit von Januar 2016 bis Februar 2019 habe der Kläger nicht in einem Betrieb gemäss Geltungsbereich GAV FAR eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt. Er weise damit eine Beschäftigungslücke von drei Jahren und zwei Monaten auf und die letzten sieben Jahre habe er nicht ununterbrochen in einem Betrieb gemäss Geltungsbereich GAV FAR gearbeitet (S. 6 Ziff. 12). 1.3

Streitig und zu prüfen ist, ob dem Kläger gegenüber der Beklagten Lei stungs ansprüche , namentlich ab 1. März 2019 eine ordentliche Überbrückungsrente oder eventuell eine Überbrückungsrente unter dem Aspekt der unbilligen Härte , zustehen. Unter anderem Voraussetzung dafür wäre, dass die A.___ AG unter den betrieblichen Geltungsbereich des GAV FAR fällt.

2. 2.1

Der Schweizerische Baumeisterverband (SBV), die GBI Gewerkschaft Bau & Industrie (heute: Unia ) sowie die Gewerkschaft SYNA schlossen am 12. Novem ber 2002 einen Gesamtarbeitsvertrag für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhaupt gewerbe (GAV FAR). Der GAV FAR bezweckt, einen flexiblen Altersrücktritt zu ermöglichen. Zu dessen Durchführung grün deten die Vertragsparteien die « Stif tung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (Stiftung FAR)» , eine nicht registrierte Personalfürsorgeeinrichtung gemäss Art. 89 bis

des Schweiz e rischen Zivilgesetzbuchs (ZGB) . Der GAV FAR trat am 1. Juli 2003 in Kraft. Durch Beschluss des Bundesrates vom 5. Juni 2003 wurde der GAV FAR teilweise allge meinverbindlich erklärt. Dieser Be schluss wurde durch Beschlüsse vom 8. August und 26. Oktober 2006, 1. Novem ber 2007, 6. Dezember 2012, 10. November 2015 und 14. Juni 2016 verlängert respektive angepasst. 2.2

Zum betrieblichen Geltungsbereich bestimmt Art. 2 Abs. 1 GAV FAR Folgendes:

Der GAV FAR gilt für alle inländischen und ausländischen in der Schweiz tätigen Betriebe beziehungsweise für deren Betriebsteile sowie für Subunternehmer und selbständige Akkordanten, die Arbeitnehmer beschäftigen, welche gewerblich tätig sind, insbesondere in folgenden Bereichen: a) Hoch-, Tief-, Untertag- und Strassenbau (einschliesslich Belagseinbau) b) Aushub, Abbruch, Lagerung und Recycling von Aushub-, Abbruch- und anderen nicht industriell hergestellten Baumaterialien; ausgenommen sind stationäre Recyclinganlagen ausserhalb der Baustelle und bewilligte Deponien gemäss Art. 35 Abfallverordnung (VVEA) sowie das in ihnen beschäftigte Personal c) [ aufgeh ob en] d) Steinhauer- und Steinbruchgewerbe sowie Pflästereibetriebe e) Fassadenbau- und Fassadenisolationsbetriebe, ausgenommen Betriebe, die in der Gebäudehülle tätig sind. Der Begriff «Gebäudehülle» schliesst ein: geneigte Dächer, Unterdächer, Flachdächer und Fassadenbekleidungen (mit dazuge hörendem Unterbau und Wärmedämmung) f) Abdichtungs- und Isolationsbetriebe für Arbeiten an der Gebäude hülle im weiteren Sinn und anal oge Arbeiten im Tief- und Unter tagbereich g) Betoninjektions- und Betonsanierungsbetriebe, Betonbohr- und Betonschnei de unternehmen h) Betriebe, die Asphaltierungen ausführen und Unterlagsböden erstellen i) Betriebe, die Gleisbauarbeiten ausführen. […] 2.3

Nach Art. 14 Abs. 1 GAV FAR ( Urk. 9/1) kann der Arbeitnehmende eine Über brückungsrente beanspruchen, wenn er kumulativ das 6 0. Altersjahr vollendet hat (lit. a), das ordentliche AHV-Alter noch nicht erreicht hat (lit. b), während mindestens 15 Jahren innerhalb der letzten 20 Jahre und davon die letzten sieben Jahre vor dem Leistungsbezug ununterbrochen in einem Betrieb gemäss Gel tun g s bereich GAV FAR eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (lit. c) und die Erwerbstätigkeit unter Vorbehalt von Art. 15 definitiv aufgibt (lit. d). 3. 3.1

Im Schreiben vom 14. November 2018 bestätigte die A.___ AG, dass der Kläger über mehrere Personalverleih-Büros bei ihr im Einsatz war (Urk. 2/9).

Gemäss Handelsregister bezweckt die A.___ AG seit 23. Juli 2010 – und damit im gesamten vorliegend massgebenden Zeitra um – den Betrieb einer Unterneh mung von Transporten, die Verwertung un d Entsorgung von Baustof fen, Ab fällen und Altstoffen aller Art, den Vertrieb von Beton-Baustoffen und den Handel mit Kiesmaterial sowie das Bauen und Betreiben von Verwertungs- und Entsorgungsanlagen für verschmutztes Aushub material für Bauabfälle und Altstoffe aller Art (Urk. 9/5 ). 3.2

3.2 .1

Im Urteil des hiesigen Gerichts vom 28. November 2016 in Sachen Stiftung FAR gegen A.___ AG betreffend Unterstellung unter den GAV FAR wurde festge halten, dass

die Tätigkeit der A.___ AG folgende Bereiche umfass t (Prozess BV.2014.00052 E. 4.2.2) : - Recycling Bauabfälle (Brechen und Sieben von mineralischem Bau schutt) und belasteter Aushub im Recyclingwerk in C.___ - Kies- und Betonwerk in C.___ - Sammelstelle in Bassersdorf für nicht mineralische Stoffe wie Glas, Pa pier, Karton, Elektroschrott etc. - Projektierungs- und Laboraufgaben

Das Gericht führte aus, e s stehe fest, dass die A.___ AG bei Gesamtbetrach tung des Unternehmens nicht hauptsächlich in der Recycling-Branche tätig sei. Unbestritten – im genannten Prozess – sei sodann, dass ihre weiteren Tätigkeits felder nicht unter den betrieblichen Ge ltungsbereich des AVE GAV FAR fie len. 3.2 .2

Das besagte Urteil des hiesigen Gerichts wurde von beiden beteiligten Parteien an da s Bundesgericht weitergezogen, w elches die Beschwerden mit Urteil vom

12. April 2018 abwies. Das Bundesgericht erwog insbesondere, dass die A.___ AG ab dem 1. Januar 2013 nicht mehr dem GAV FAR unterstellt ist. Es führte sodann aus , die Bestimmungen des GAV FAR begründe te n das Anschlussverhält nis zwischen Arbeitgeber und der Stiftung. Der Gesamtarbeitsvertrag k ö nn e jedoch nicht als arbeitsrechtliche Grundlage vom Arbeitnehmer herangezogen werden (Urteil 9C_67/2017 vom 12. April 2018 insbesondere E. 7.1 ff. ). 4. 4.1 4.1.1

Die A.___ AG ist – was vom Bundesgericht verbindlich festgehalten wurde – seit dem 1. Januar 2013 nicht mehr dem GAV FAR unterstellt. Es besteht kein Anschlussverhältnis zwischen der A.___ AG und der Beklagten. Dementspre chend zählen die Zeiten der Anstellung auch nicht als solche bei einem Betrieb gemäss Geltungsbereich GAV FAR. Der Kläger war im Rahmen dieser Arbeitsver hältnisse nicht bei der Beklagten versichert.

Selbst wenn der Kläger vor seinen Einsätzen bei der A.___ AG bei einem dem GAV FAR unterstellten Betrieb tätig gewesen ist, fehlt es an der Voraussetzung gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. c GAV FAR ( Urk. 9/1) , hat doch der Kläger in den sieben Jahren vor dem Leistungsbezug nicht ununterbrochen in einem Betrieb gemäss Geltungsbereich GAV FAR eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt .

Zudem zeigt ein Blick in den Auszug aus dem individuellen Konto ( Urk. 2/10) , dass der Kläger auch vor den nun strittigen Anstellungen keineswegs ununter brochen in einschlägigen Betrieben tätig war. 4.1.2

Dass die Arbeitsvermittlungs-Betriebe Lohnabzüge unter dem Titel «Flexibler Altersrücktritt», «FAR Bauhauptgewerbe» respektive «FAR» ( Urk. 2/1-4) vorge nommen haben, ist für den Kläger sicher unglücklich. Dass er sich damit als ver sichert wähnte, wird ind es dadurch relativiert, als sich die Anstellungen über gut zwei Jahre erstreckten und eine Einsicht in die Unterlagen bei der Beklagten für Klärung gesorgt hätte. Aus dem offensichtlichen Fehler der Arbeitsvermittlungs-Betriebe lässt sich jedenfalls keine Leistungspflicht der Beklagten ableiten.

Auch soweit die Beklagte die Beiträge entgegengenommen hat, kann hieraus keine Leistungspflicht resultieren. Ein Kontrollmechanismus ist bei der Beklagten offensichtlich nur mit zeitlicher Verzögerung vorhanden und werden bei Perso nalverleihern mit tausenden Einsätzen pro Jahr nicht sämtliche Einsätze auf die korrekte Abrechnung hin überprüft respektive erfolgen Kontrollen im Turnus von vier Jahren ( Urk. 8 S. 17). Hieraus auf eine Unterstellung zu schliessen trotz rechtskräftig verneinter Unterstellung, geht nicht an. 4.2

Bei identischen Voraussetzungen in Bezug auf die ununterbrochene Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung in einem Betrieb gemäss Geltungsbereich GAV FAR sieben Jahre vor dem Leistungsbezug ( respektive Zulässigkeit einer Arbeitslosigkeit in dieser Zeit während höchstens zwei Jahren ) besteht auch für die Gewährung einer gekürzten Überbrückungsrente nach Art. 14 Abs. 2 GAV FAR kein Raum. 4. 3

Vor diesem Hintergrund verfangen auch die Ausführungen zum Eventualantrag des Klägers nicht. Voraussetzung für die Gewährung eine r Überbrückungsrente unter dem Aspekt der unbilligen Härte ist gemäss Art. 1 4 Abs.

3 GAV FAR , dass – nebst einer Tätigkeit im Bauhauptgewerbe – der Antragsteller die Voraussetzun gen gemäss GAV und Reglement FAR nur geringfügig nicht erfüllt. Da der Kläger jedoch in einem Betrieb tätig war, der nicht dem GAV FAR untersteht und daher in den letzten sieben Jahren (März 2012 bis Februar 2019 bei Leistungsbegehren per 1. März 2019, Urk. 1 S. 3) von einer Unterbrechung von über drei Jahren auszugehen ist (vgl. auch Auszug aus dem individuellen Konto, Urk. 2/10) , ist mit der Beklagten (vgl. Urk. 8 S. 7) nicht von einer «geringfügigen» Nichterfüllung der Voraussetzung auszugehen. 4. 4

Zusammengefasst ist ein Anspruch des Klägers auf Leistungen der Beklagten zu verneinen, was zur Abweisung der Klage führt. 5.

Der Beklagten steht in ihrer Funktion als Trägerin der beruflichen Vorsorge trotz ihres Obsiegens keine Prozessentschädigung zu (BGE 128 V 124 E. 5b). Das Gericht erkennt: 1.

Die Klage wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Y.___ GmbH - Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (FAR) - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GräubFonti