BV.2018.00044

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich BV.2018.00044

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Ersatzrichter Sonderegger Gerichtsschreiber Wyler Urteil vom

23. Mai 2023 in Sach en Pensionskasse X.___ Klägerin vertreten durch Rechtsanwalt Matthias Frey Pfulg Giesser Frey, Advokatur Aarbergergasse 21, 3011 Bern gegen Y.___ Beklagter vertreten durch Rechtsanwältin Dina Raewel Raewel Advokatur Gotthardstrasse 52, 8002 Zürich Sachverhalt: 1.

1.1

Der 1962 geborene Y.___ arbeitete bis April 1998 als Wagenkontrollbeamter für die Z.___ . Ab Mai 1998 war er gesund heitsbedingt zuerst als Sprayereientferner und später als Reinigungsmitarbeiter

für die Z.___ tätig , wobei sein Lohn wegen der Absenzen ab Juni 2000 um 50 % gekürzt wurde ( Urk. 17/5/1-3, Urk. 17/7/27, Urk. 17/7/15-16). Im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses mit der Z.___ war Y.___ bei der Pensionskasse X.___ berufsvorsorgeversichert ( Urk. 2/1). Ab Anfang 2002 erzielte er kein Erwerbsein kommen mehr ( Urk. 17/34, Urk. 17/42).

Am 1 3. Juni 2000 hatte sich Y.___ bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, wegen Seh-, Rücken- und Schwindelbeschwerden zum Leistungsbezug angemeldet ( Urk. 17/2). Die IV-Stelle klärte die erwerblichen und medizinischen Verhältnisse ab und holte unter anderem das polydisziplinäre Gut achten der MEDAS A.___ vom 7. Juni 2001 ein ( Urk. 17/16). Gestützt darauf sprach sie mit Verfügun gen vom 1 2. Juni 2002 Y.___

ab 1. Januar 2000 eine ganze Rente zu ( Urk. 17/28-29). Die Pensionskasse X.___ richtete Y.___

ebenfalls eine Invalidenrente inklusive Kinderrenten aus ( Urk. 2/5-7). Die IV-Stelle bestätigte mit Mitteilungen vom 1 3. September 2004 ( Urk. 17/32) und vom 1 6. Januar 2009 ( Urk. 17/37) den

Rentenanspruch von Y.___ .

1.2

Anfang 2014 eröffnete die IV-Stelle ein weiteres Revisionsverfahren und ordnete nach einem anonymen Hinweis ( Urk. 17/58) eine Observation von Y.___ an ( Urk. 17/61-62), welche vom 7. bis 9. Juli 2015 durchgeführt wurde ( Urk. 17/63). Mit Verfügung vom 2 4. Februar 2016 sistierte die IV-Stelle die bisherige ganze Rente per Ende Januar 2016 ( Urk. 17/69). Mit S chreiben vom gleichen Tag teilte die Pensionskasse X.___

Y.___ mit, dass sie ihre Leistungen bis zum Vorli e gen des abschliessenden Leistungsentscheides der IV-Stelle vorsorglich einstelle und anschliessend der Anspruch auf Leistungen rückwirkend geprüft werde ( Urk. 2/8). Die IV-Stelle holte in der Folge das polydisziplinäre Gutachten der MEDAS B.___ vom 4. Januar 2017 ein ( Urk. 17/84). Nach durchgeführtem Vorbescheidverfah ren

( Urk. 17/89 ; Urk. 17/90, Urk. 17/94) hob die IV-Stelle m it Verfügung vom 2. Oktober 2017 die Verfügung vom 12.

Juni 2002 und die Rente rückwirkend per 1. Januar 20 0 0 wiedererwägungsweise auf. Einer Beschwerde dagegen entzog sie die aufschiebende Wirkung. Bezüglich der Rückforderung der von Mai 2010 bis Ende Januar 2016 bezogenen Rentenleistungen verwies sie auf eine separate Verfügung ( Urk. 17/96 ). Dagegen erhob der Versicherte mit Eingabe vom 2.

November 2017 beim hiesigen Gericht Beschwerde (Urk.

17/100/3-19). Mit Verfügung vom 8. Januar 2018 verpflichtete die IV-Stelle Y.___ wie ange kündigt zur Rückerstattung der Rentenzahlungen vom 1. Mai 2010 bis 31.

Januar 2016 in der Höhe von insgesamt Fr. 118'165.-- (Urk.

17/ 111/1-2 ). Mit Eingabe vom 1 2. Februar 2018 erhob Y.___ auch gegen die se Verfügung Beschwerde (Urk.

17/118/5-13).

Mit Verfügung vom 28.

Februar 2018 vereinigte das hiesige Gericht die beiden Beschwerdeverfahren ( Urk. 17/118/1-4). 2. 2.1

Mit Eingabe vom 2 6. Juni 2018 erhob die Pensionskasse X.___ Klage gegen Y.___ ( Urk.

1) und beantragte, der Beklagte sei zu verpflichten, ihr Fr. 212'274.20 zuzüglich Zins zu 5 % seit Datum der Klageeinreichung zurückzubezahlen.

Der Beklagte beantragte mit Klageantwort vom 1 5. Okto ber 2018 die Abweisung der Klage, eventualiter sei er zu verpflichten, der Klägerin lediglich Vorsorgeleis tungen im Betrag von Fr. 180'272.70 zurückzuerstatten ( Urk. 8).

Mit Verfügung vom 1 8. Oktober 2018 ( Urk.

10) wurde das vorliegende Verfahren einstweilen bis zum rechtskräftigen Entscheid über den im invalidenversi cherungsrechtlichen Beschwerdeverfahren in Sachen des Beklagten gegen die IV Stelle zu beurteilenden Streitgegenstand s sistiert. 2.2

Mit Urteil vom 7. Juni 2019 hiess das hiesige Gericht die Beschwerde des Beklag ten im invalidenversicherungsrechtlichen Beschwerdeverfahren in dem Sinne teilweise gut, dass die Wiedererwägungsverfügung vom 2. Oktober 2017 dahin gehend abgeändert wurde, dass die bisherige ganze Rente des Beklagten mit Wirkung ab dem 1. Dezember 2017 aufgehoben wurde. Zudem hob das Gericht die Rückerstattungsverfügung vom 8. Januar 2018 auf ( Urk. 17/147). Das Bundesgericht wies die von der IV-Stelle dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil vom 2 2. Januar 2020 ab ( Urk. 17/182).

Mit Verfügung vom 5. März 2020 ( Urk.

12) wurde die am 1 8. Oktober 2018 angeordnete Sistierung des vorliegenden Prozesses aufgehoben. Gleichzeitig wurden von der IV-Stelle die Akten in Sachen des Beklagten beigezogen ( Urk.

16/1-3, Urk. 17/1-186). 2.3

Mit Eingabe vom 1 0. März 2020 ( Urk. 13 und Urk.

14) teilte die Klägerin mit, dass die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl am 1 1. Februar 2020 beim Bezirksgericht Zürich Anklage gegen den Beklagten wegen mehrfachen Betrugs, teilweise Ver such erhoben habe. Die Klägerin ersuchte um Sistierung des Verfahrens bis zur rechtskräftigen Erledigung des strafrechtlichen Verfahrens. Mit Verfügung vom 2 0. April 2020 ( Urk.

18) wurde dem Beklagten Frist angesetzt, um zum Sistie rungsgesuch der Klägerin Stellung zu nehmen. Der Beklagte reichte innert Frist keine Stellungnahme ein . Mit Verfügung vom 2 6. Mai 2020 wurde der vorlie gende Prozess bis zur rechtskräftigen Erledigung des gegen den Beklagten am Bezirksgericht Zürich laufenden strafrechtlichen Verfahrens betreffend mehr fachen Betrugs, teilweise Versuch sistiert ( Urk. 20). 2.4

Mit Urteil vom 2 8. Juni 2021 ( Urk. 29/75) sprach das Bezirksgericht Zürich den Beklagten schuldig der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 87 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) in Ver bindung mit Art. 70 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) . Es sprach den Beklagten jedoch frei vom Vorwurf des Betrugs sowie des versuchten Betrugs nach Art. 146 Abs. 1, teilweise in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 des Strafgesetzbuchs (StGB). Das Bezirksgericht Zürich bestrafte den Beklagten mit einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 30.--. Der Vollzug der Geldstrafe wurde aufgeschoben. Der Beklagte meldete beim Obergericht des Kantons Zürich Berufung an und reichte innert Frist die Berufungserklärung ein. Die Staatsan waltschaft erhob Anschlussberufung. Mit Eingabe vom 1 0. Mai 2022 zog der Beklagte die angemeldete Berufung zurück. Das Obergericht des Kantons Zürich schrieb mit Beschluss vom 1 9. Mai 2022 ( Urk.

26) das Verfahren als durch Rück zug der Berufung erledigt ab und hielt fest, dass das Urteil des B ezirksgerichts Zürich - mit Aus nahme der Entschädigung der amtlichen Verteidigung – rechts kräftig sei.

Die mit Verfügung vom 2 6. Mai 2020 angeordnete Sistierung des vorliegenden Ver fahrens wurde mit Verfügung vom 1 4. Juni 2022 aufgehoben ( Urk. 27). Gleichze i tig wurden die vollständigen Akten des gegen den Beklagten geführten Strafverfahrens beigezogen ( Urk. 29/75-101, Urk. 30/1-77). Mit Verfügung vom 2 5. August 2022 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet ( Urk. 33). Die Klägerin hielt dabei mit Replik vom 2. November 2022 ( Urk.

40) an ihrem Antrag fest. Der Beklagte, welchem mit Verfügung vom 2. November 2022 ( Urk.

41) Rechtsanwältin Dina Raewel als unentgeltliche Rechtsvertreterin für das vorlie gende Verfahren bestellt wurde, beantragte mit Duplik vom 2 3. Januar 2023 erneut die Abweisung der Klage, im Eventualstandpunkt jedoch neu, er sei ledig lich zu verpflichten, Fr. 22'477.

zurückzubezahlen ( Urk. 45) . Die Duplik wurde der Klägerin mit Verfügung vom 2 5. Januar 2023 zur Kenntnisnahme zugestellt ( Urk. 47) . 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts zum Entscheid über die strittigen Leistungen ist gegeben ( Art. 73 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, BVG, in Verbindung mit § 2 Abs. 2 lit . a des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ,

GSVGer ). 1 . 2

Anspruch auf Invalidenleistungen haben gemäss Art. 23 Abs. 1 BVG Personen, die im Sinne der Invalidenversicherung zu mindestens 40 % invalid sind und bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, versi chert waren. Nach Art. 24 Abs. 1 BVG in der bis 3 1. Dezember 2021 gültig gewe senen Fassung hatte der Versicherte Anspruch auf eine volle Invalidenrente, wenn er im Sinne der Invalidenversicherung mindestens zu 70 %, auf eine Dreiviertelsrente , wenn er mindestens zu 60 %, auf eine halbe Rente, wenn er min destens zur Hälfte und auf eine Viertelsrente , wenn er mindestens zu 40 % invalid war . 1. 3

Eine Rente nach BVG ist unter denselben materiellen Voraussetzungen wie eine Rente der Invalidenversicherung revisionsweise anzupassen oder aufzuheben . Ändert sich der Invaliditätsgrad eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente der Invalidenversicherung von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben ( Art. 17 Abs. 1 in Verbin dung mit

Art. 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversi cherungsrechts , ATSG , und Art. 1 Abs. 1 IVG ) . Die Vorsorgeeinrichtung kann bei einer Rentenaufhebung den Revisionsentscheid der IV-Stelle nachvollziehen, aber auch aufgrund eigener Abklärungen entscheiden. Diesfalls bestimmt sich der Zeitpunkt der Rentenaufhebung analog zu Art. 88 bis

Abs. 2 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV ; BGE 143 V 434; Urteil e des Bundesgerichts 9C_133/2021 vom 2 2. April 2021 E. 2.2.2 und 9C_771/2014 vom 1 9. Mai 2015 E. 4.2.1).

Gemäss Art. 88 bis

Abs. 2 IVV erfolgt die Herabsetzung oder Aufhebung der Ren ten: a)

frühestens vom ersten Tag des zweiten der Zustellung der Verfügung fol genden Monats an; b)

rückwirkend ab Eintritt der für den Anspruch erheblichen Änderung, wenn der Bezüger die Leistung zu Unrecht erwirkt hat oder der ihm nach Art. 77 IVV zumutbaren Meldepflicht nicht nachgekommen ist, unabhän gig davon, ob die Verletzung der Meldepflicht oder die unrechtmässige Erwirkung ein Grund für die Weiterausrichtung der Leistung war. 1.4

Nach Art. 35a Abs. 1 BVG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuer statten. Von der Rückforderung kann abgesehen werden, wenn der Leistungs empfänger gutgläubig war und die Rückforderung zu einer grossen Härte führt.

Gemäss Art. 35a Abs. 2 BVG in der bis am 3 1. Dezember 2020 gültig gewesenen Fassung verjährt e

der Rückforderungsanspruch mit Ablauf eines Jahres, nachdem die Vorsorgeeinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit Ablauf von fünf Jahren seit der Auszahlung der Leistung. Gemäss der seit 1. Januar 2021 gültigen Fassung erlischt der Rückforderungsanspruch drei Jahre, n achdem die Vorsorgeeinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre seit der Auszahlung der einzelnen Leistung. Sowohl in der Fassung bis 3 1. Dezember 2020 als auch in der ab 1. Januar 2021 gültigen Fassung von Art. 35a Abs. 2 BVG ist geregelt , dass wenn der Rückforderungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet wird, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungs frist festsetzt, diese Frist massgebend ist . 1.5

Ein Entscheid der IV-Stelle oder - im Beschwerdefall - des kantonalen Sozial - versicherungsgerichts (Art. 57 ATSG) resp. des Bundesgerichts ist für eine Einrich tung der beruflichen Vorsorge verbindlich, sofern sie in das invaliden - versiche rungsrechtliche Verfahren einbezogen wurde, die konkrete Fragestellung für die Beurteilung des Rentenanspruchs gegenüber der Invalidenversicherung entschei dend war und die invalidenversicherungsrechtliche Betrachtungsweise aufgrund einer gesamthaften Prüfung der Akten nicht als offensichtlich unhaltbar erscheint (BGE 143 V 434 E. 2.2 mit Hinweisen). 2. 2.1

Die Klägerin erklärte zur Begründung ihrer Klage im Wesentlichen ( Urk. 1 ) , der Beklagte habe die Meldepflicht mit seinen Falschaussagen zu seinen Beschwerden und seinem tatsächlichen Leistungsvermögen offensichtlich verletzt und somit unrechtmässig Leist u ngen bezogen, weshalb sie gestützt auf Art. 35a BVG berechtigt sei, die zu viel bezahlten Renten zurückzufordern. Die dem Beklagten für den Zeitraum vom 1. Mai 2010 bis 2 9. Februar 2016 ausgerichteten Leistun gen beliefen sich auf gesamthaft Fr. 212'274.2 0. Aufgrund der Tatsache, dass der Beklagte die Meldepflicht im Sin n e einer bewussten Täuschung verletzt habe, komme ein Erlass der Rückforderung nicht infrage. Das Vorgehen des Beklagten erfülle zumindest den Tatbestand von Art. 70 IVG in Verbindung mit Art. 87 AHVG. Somit sei gemäss Art. 35a Abs. 2 BVG in Verbindung mit Art. 97 Abs. 1 lit . d StGB von einer siebenjährigen Verjährungsfrist auszugehen, welche gewahrt sei. 2.2

Der Beklagte liess dagegen im Wesentlichen einwenden ( Urk. 8), er habe die Vor sorgeleistungen nicht im Sinne von Art. 35a Abs. BVG zu Unrecht bezogen; auch habe er keine Meldepflichtverletzung durch behauptete Falschaussagen began gen. Mangels Vorliegens einer strafbaren Handlung sei vorliegend denn auch nicht die strafrechtliche Verjährungsfrist, sondern die vorsorgerechtliche von fünf Jahren massgebend, weshalb der geforderte Betrag entsprechend zu kürzen sei. Das heisse, der massgebende Zeitraum erstrecke sich vom 2 9. Februar 2011 bis maximal zum 2 9. Februar 2016, womit sich die allfällige Forderungssumme auf Fr. 180'472.70 belaufen würde. Der Forderungsbetrag der Klägerin werde deshalb (auch) in der Höhe bestritten. Ausserdem sei er zu jeder Zeit gutgläubig gewesen und würde die Rückforderung der Vorsorgeleistungen – gerade unter Berücksich tigung des hohen Betrages – zu einer grossen Härte für ihn führen . 2.3

Mit Replik vom 2. November 2022 ( Urk.

40) führte die Klägerin im Wesentlichen an, das Bezirksgericht Zürich habe rechtskräftig festgehalten, dass der Beklagte im Tatzeitraum an keiner Sehbeeinträchtigung mit Krankheitswert gelitten habe, dass er eine solche aber wahrheitswidrig inszeniert habe. Es stehe gemäss Urteil des Bezirksgerichts ausser Zweifel, dass dies absichtlich geschehen sei. Das Gericht habe die Tat des Beklagten zwar nicht als Betrug gewürdigt, da es auf grund der Opfermitverantwortung der Invalidenversicherung an der Arglist gefehlt habe, jedoch als Vergehen gegen Art. 87 AHVG in Verbindung mit Art.

70 IVG.

Da der Beklagte eine Straftat begangen habe, sei sein Leistungsbezug auch ihr gegenüber offensichtlich unrechtmässig gemäss Art. 35a BVG gewesen. In Anbetracht der Tatsache, dass der Beklagte – wie rechtskräftig festgestellt –absichtlich falsche Angaben gemacht habe und eine nicht existente Sehunfähig keit inszeniert habe, sei ein guter Glaube offenkundig nicht gegeben. Ein Erlass komme aus diesem Grund von v ornherein nicht infrage. 2.4

Der Beklagte wendete mit Dupl ik vom 2 3. Januar 2023 ein ( Urk. 45), es s ei unbe stritten, dass er eine Straftat beg a ngen habe. Es sei ihm allerdings keine Melde pflichtverletzung, sondern mit Bezug auf das Revisionsverfahren 2014 ein Vergehen gegen Art. 87 AHVG in Verbindung mit Art. 70 IVG zum Vorwurf gemacht worden. Dass sein Leistungsbezug gegenüber der Klägerin deshalb gemäss Art. 35a BVG offensichtlich unrechtmässig gewesen sei, werde bestritten.

Das angerufene Gericht habe im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren mit Urteil vom 7. Juni 2019 statuiert, dass er keine Meldepflichtve r letzung im Sinne von Art. 31 ATSG in Verbindung mit Art. 70 IVG begangen habe, da nur mass gebende gesundheitliche Veränderungen eine Meldepflichtverletzung bedeuteten. Dieses Urteil sei vom Bundesgericht bestätigt worden. Das Bundesgericht habe da bei festgehalten, dass bei ihm seit Beginn des Leistungsanspruchs per Anfang 2000 keine anspruchserhebliche Änderung des Gesundheitszustandes eingetreten sei. Auch sei weder ersichtlich noch geltend gemacht, dass sich seine persönlichen oder wirtschaftlichen Verhältnisse verändert hätten. Insgesamt liege keine Meldepflichtverletzung im Sinne von Art.

77 IVV vor. Eine unrechtmässige Erwirkung von Leistungen habe das Bundegericht ebenfalls verneint. Dies bedeut e , dass er die ab dem 1. Januar 2000 bis am 3 1. Januar 2016 bezogene Invaliden rente zu R echt bezogen habe und nicht rückerstattungspflichtig sei. Dies gelte angesichts der entsprechenden Bindungswirkung auch für die BVG-R ente.

Er habe die Leistungen gutgläubig bezogen. Die Rückerstattung der bezogenen Leistungen würde für ihn zudem zu einer grossen Härte führen. Insofern wäre er selbst bei unrechtmässigem Bezug der klägerischen Leistungen gestützt a uf Art.

35a Abs. 1 BVG nicht zur Rückerstattung der bezogenen Leistungen ver pflichtet.

Es sei zwar vom Bezirksgericht Zürich mit Urteil vom 2 8. Juni 2021 der mehr fachen Widerhandlung gegen Art. 87 AHVG in Verbindung mit

Art. 70 IVG schuldig gesprochen worden. Dies allerdings lediglich bezüglich des Revisions verfahrens im Jahr 201 4. Das heisse, dass vorliegend lediglich die Rentenbezüge in der Zeit vom 1. Januar 2015 bis zum 3 1. Januar 2016 massgebend wäre n . Er habe eine Rente in der H öhe von monatl i ch Fr. 1'729. -- während 13 Mo n a ten bezogen. Dies ergebe eine

- nach der massgebenden Revision – bezogene Gesamtsumme in der Höhe von Fr. 24'477.--. Zu erwähnen bleibe, dass die Ren ten für die Kinder ab dem Jahre 2009 an seine Ex-Frau überwiesen worden seien. Insofern wäre er diesbezüglich sowieso nicht rückerstattungspflichtig. 3. 3.1 3.1.1

Das hiesige Gericht entschied im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren mit Urteil vom 7. Juni 2019 ( Urk. 17/147), dass der Beklagte ab dem Leistungs beginn per 1. Januar 2000 keinen Anspruch auf eine Rente hat und die Leistungs ausrichtung somit unrechtmässig erfolgt war (E. 6.3) . Das Gericht kam aber zum Schluss, dass die Rente nicht rückwirkend ex tunc , sondern im Sinne von Art. 88 bis

Abs. 2 lit . a IVV lediglich ex nun et pro futuro , da hei s st per 1.

Dezember 2017 aufzuheben ist (E. 7).

Das Bundesgericht , welches das Urteil des hiesigen Gerichts bestätigte, erwog mit Urteil vom 2 2. Januar 2020 ( Urk. 17/182) , dass sich d ie Meldepflicht gemäss Art.

77 IVV auf Änderungen der Verhältnisse nach Beginn des Leistungsan spruchs beziehe . Wie das hiesige Gericht für das Bundesgericht verbindlich fest gestellt habe, sei beim Beklagten seit Beginn des Leistungsanspruchs per Anfang 2000 keine anspruchserhebliche Änderung des Gesundheitszustandes eingetreten. Es sei auch weder ersichtlich noch geltend gemacht, dass sich seine persönlichen oder wirtschaftlichen Verhältnisse verändert hätten. Es liege somit keine Melde pflichtverletzung vor (E. 5.2). Weiter prüfte das Bundesgericht – wie zuvor das hiesige Gericht -, ob der Beklagte die Leistungen zu Unrecht erwirkt gehabt habe . Es erwog dazu: « Es steht fest, dass er in seiner angestammten Tätigkeit als Wagenkontrolleur aufgrund seines Augenleidens aktuell und retrospektiv zu 100 % arbeitsun fähig ist. Eine gewisse gesundheitliche Beeinträchtigung ist damit erstellt, auch wenn sie invalidenversicherungsrechtlich nicht von Bedeutung ist. Weiter liegt, wie auch das kantonale Gericht festgestellt hat, schon mindes tens seit 2001 eine Aggravation vor. So finden sich in den medizinischen Unterlagen seit je her zahlreiche Hinweise auf unübersehbare Verdeutli chungstendenzen, mangelnde Compliance, inkonsistente Angaben sowie ein demonstrativ anmutendes Krankheitsverhalten. Insbesondere wies bereits der Rheumatologe der MEDAS A.___ in seiner Expertise vom 1 2. April 2001 auf eine massive Überbewertung und Demonstration des Beschwerde bildes hin. Unter anderem führte er aus, der Versicherte sei von seinem Bruder begleitet in die Praxis geführt worden, wobei er vorsichtig gegangen sei und sich an dessen Schulter festgehalten habe; dies sei sehr auffällig gewesen. Auf diese Weise habe er die Praxis auch wieder verlassen. Zufällig habe der Gutachter den Versicherten eine halbe Stunde später in der Stadt alleine, völlig sicher gehend gesehen. Auch sämtliche anderen Gutachter der MEDAS A.___ gewannen den Eindruck einer Aggravation und brachten dies in der Expertise vom 7. Juni 2001 wiederholt und klar zum Ausdruck. Gestützt darauf kam das kantonale Gericht denn auch zum Schluss, es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die IV-Stelle eine ganze Rente zugesprochen habe; dies sei in offenkundiger Verletzung des Untersuchungs grundsatzes erfolgt. Nicht anders präsentierte sich die Lage im Rahmen der Begutachtung bei der MEDAS B .___ anfangs 2017: Die Gutachter bejahten - in Kenntnis der Observationsergebnisse - ebenfalls aggravatorisches Verhal ten. Betreffend Konsistenz führten sie aus, es bestünden beim Versicherten Verhaltensauffälligkeiten mit einer unzureichenden Authentizität und Glaubhaftigkeit der geschilderten Symptome sowie Hinweise für unvollstän dige und ungenaue Antworten. Auch im Hinblick auf die aktuelle Behand lungsaktivität würden sich unter Berücksichtigung der Medikamentenspiegel Widersprüche ergeben. Mit Blick auf diese Umstände ist der Vorwurf einer unrechtmässigen Erwirkung von Rentenleistungen zu wenig gesichert. Allein eine unterschiedliche Auffassung über die Arbeitsfähigkeit mit entsprechend aggraviertem Verhalten, das als solches seit je her dokumentiert wurde und somit leicht erkennbar war, genügt dafür nicht (vgl. Urteil 9C_877/2011 vom 2 2. Mai 2012 E. 3.4.3). Daran hat die auf den 1. Januar 2015 erfolgte Novel lierung von Art. 88 bis

Abs. 2 lit . b IVV (vgl. E. 2.2 hievor) nichts geändert. Der blosse Versuch, die Weiterausrichtung der Leistung unrechtmässig zu erwirken, ist vom Wortlaut von Art. 88 bis

Abs. 2 lit . b IVV nicht erfasst (vgl. Urteil 9C_338/2015 vom 1 2. November 2015 E. 4.1). Es liegt somit keine unrechtmässige Erwirkung der Leistungen vor; für eine ‹ Interessenab wägung › im Sinne einer ‹ Verhaltensgewichtung › bleibt von vornherein kein Raum, soweit einer solchen überhaupt eine Rolle zukommt. » 3. 1. 2

Im strafrechtlichen Verfahren war der Beklagte vom Vorwurf des Betrugs sowie des versuchten Betrugs freigesprochen worden . Das Bezirksgericht Zürich führte dazu aus, dass weder die Tathandlungen im Rentenrevisionsverfahren 2008 noch diejenigen von 2014 als arglistig zu qualifizieren seien ( Urk. 29/75 S. 33) .

Im Eventualstandpunkt klagte die Staatsanwaltschaft den Beklagten wegen mehr fachen Vergehens gegen das AHVG im Sinne von Art. 87 Abs. 1 und 6 in Ver bindung mit

Art. 70 IVG an. Das Bezirksgericht erwog dazu: «Mit der Staatsanwaltschaft sind die Strafbarkeitsbedingungen gemäss Art. 87 Abs. 1 AHVG ohne Weiteres gegeben, mit Ausnahme der Angaben im Fragebogen vom 2 9. Januar 201 4. Darin gab der Beschuldigte lediglich an, an einer ‹ starken Sehschwäche › zu leiden, was angesichts der linkssei tigen Amaurose zumindest nicht irreführend erscheint. Hingegen entspra chen die Angaben des Beschuldigten zur Sehfähigkeit seines rechtens Auges im Formular vom 20.

August 2014, seine Inszenierungen anlässlich der Besprechungen und Begutachtungen sowie das ärztliche Attest aus Tunesien zweifelsfrei nicht der Wahrheit, was ihm auch bewusst war, ihn jedoch nicht davon abhielt. Damit hat der Beschuldigte für sich und seine beiden Kinder Leistungen erwirkt, die gemäss dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mangels Anspruchsberechtigung nicht hätten erfolgen dürfen. Arglist, Vermögensschädigung sowie Irrtum sind vorliegend allesamt keine Tatbestandsmerkmale […] . Damit ist es ohne Belang, ob die Verletzung der Untersuchungsmaxime durch die IV-Stelle als Mitursache identifiziert wer den könnte. Rechtfertigungs- und Schuldausschliessungsgründe sind keine ersichtlich. Der amtlichen Verteidigung ist einzig beizupflichten, dass der Beschuldigte keine Meldepflicht i.S.v. Art. 31 Abs. 1 ATSG bzw. Art. 77 IVV verletzt hat, weil lediglich leistungserhebliche Veränderungen eine Melde pflicht auslösen. […] Mit dem Sozialversicherungsgericht ist folglich keine Meldepflichtverletzung erkennbar. Der Beschuldigte ist somit lediglich des mehrfachen Vergehens gemäss Art. 87 Abs. 1 AHVG i.V.m . Art. 70 IVG schuldig zu sprechen.» 3. 2 3. 2 .1

Aus dem Dargelegt en ergibt sich, dass sowohl im invalidenversicherungsrecht lichen wie auch im strafrechtlichen Verfahren eine Meldepflichtverletzung des Beklagten verneint wurde. Unterschiedlich beurteilt wurde jedoch die Frage, ob der Beklagte Leistungen zu Unrecht erwirkt hat. Während im invalidenversiche rungsrechtlichen Verfahren das Bundesgericht zum Schluss kam, dass «der Vor wurf einer unrechtmässigen Erwirkung von Rentenleistungen zu wenig gesichert» ( Urk. 17/182 E. 5.3) sei, stellte das Bezirksgericht Zürich im strafrechtlichen Ver fahren fest, dass der Beklagte für sich und seine beiden Kinder Leistungen erwirkt hat, die mangels Anspruchsberechtigung nicht hätten erfolgen sollen ( Urk. 29/75 S. 34) .

Bei der unrechtmässigen Erwirkung von Leistungen handelt es sich grund sätzlich um einen strafrechtlichen Tatbestan d, das heisst Art. 70 IVG in Verbin dung mit Art.

87 Abs. 1 AHVG. Da im Zeitpunkt des invalidenversicherungs rechtlichen Verfahrens noch kein strafrechtliches Urteil vorlag, waren die im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren entscheidenden Behörden berech tigt, vorfrageweise zu prüfen, ob der Beklagte Leistungen unrechtmässig erwirkt hat (vgl. beispielsweise BGE 138 V 74 E. 6.1 ; Häfelin /Müller/Uhlmann, Allge meines Verwaltungsrecht, 8., überarbeitete Auflage, 2020, Rz . 1750). Die Straf behörden waren an diesen Entscheid jedoch nicht gebunden (BGE 138 V 74 E.

6.1 ; Häfelin /Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz . 1758 ).

Im vorliegenden Verfahren besteht grundsätzlich eine Bindung an den invaliden versicherungsrechtlichen Entscheid, war die Klägerin doch ins invalidenversiche rungsrechtliche Verfahren miteinbezogen ( Urk. 17/96, Urk. 17/147, Urk. 17/182; E. 1.5) . Nachdem jedoch über die Erfüllung des Tatbestandes der unrechtmässigen Erwirkung von Leistungen die sachkompetenten Strafbehörden entschieden haben, kann diesbezüglich keine Bindungswirkung an den vorfrageweise gefäll ten Entscheid der invalidenversicherungsrechtlichen Behörden bestehen. Viel mehr besteht im vorliegenden Verfahren Bindungswirkung an den Entscheid der sachkompetenten Strafbehörden ( Häfelin /Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz . 1760). Dies bedeutet, dass der Beklagte im Sinne von Art. 87 Abs. 1 AHVG i.V.m . Art. 70 IVG und damit auch im Sinne von Art. 88 bis

Abs. 2 lit . b IVV Leistungen unrechtmäs sig erwirkt hat. 3. 2 .2

D ie strafrechtliche Verurteilung des Beklagten erfolgte aufgrund während des Zeitraumes vom 2 0. August 2014 bis 2 9. Februar 2016 gemachten falschen Angaben und dem Vorspielen irreführender Inszenierungen (vgl. Urk. 29/75 S.

37). Die ab September 2014 ausbezahlten Leistungen erweisen sich somit als zu Unrecht erwirkt im Sinne von Art. 88 bis

Abs. 2 lit . b IVV und sind vom Beklagte n zurückzuerstatten. Dies gilt allerdings nur für die Leistungen, die ihm persönlich ausgerichtet worden sind, das heisst nicht für die Kinderrenten , wurden diese doch der Kindsmutter ausbezahlt ( Urk. 2/ 6 und Urk. 2/7 ; BGE 142 V 358 E. 6.4 ; betreffend Renten der Invalidenversicherung vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_471/2019 vom 3 0. Oktober 2019 E. 3.5 ).

Die Klägerin richtete dem Beklagten vom 1. September 2014 bis am 2 9. Februar 201 6 eine monatliche Pension in Höhe von Fr. 2'385.05 aus ( Urk. 2/5, Urk. 2/11) , das heisst insgesamt Fr. 42'930.9 0. Nachdem die Klägerin am 2 6. Juni 2018 Klage gegen die Beklagte erhoben hat, ist die Forderung weder verjährt noch verwirkt (vgl. E. 1.4 ). 3.2.3

Die Klägerin beantragt die Ausrichtung von Verzugszinsen in Höhe von 5 % ab Klageeinleitung ( Urk. 1). Wie das Bundesgericht in seinem Urteil 9C_588/2020 vom 1 8. Mai 2021 festgehalten hat, ist eine Rückforderung gemäss Art. 35a BVG grundsätzlich zu verzinsen. Der von der Klägerin beantragte Start des Zinsenlaufs ist dabei ebenso

wenig zu beanstande n

wie die geltend gemachte Zinshöhe (vgl. E. 5.2.3 und E. 5.2.4 des genannten Urteils). 3. 3

Nachdem der Beklagte die Leistung in strafbarerer Weise erwirkt hat, liegt

offen sichtlich kein gutgläubiger Bezug vo r , wesh alb ein Erlass der Rücke r stattung von vornherein nicht möglich ist. 4.

Nach dem Gesagten ist die Klage in dem Sinne teilweise gutzuheissen, dass der Beklagte zu verpflichten ist, der Klägerin Fr. 42'930.90 zuzüglich Zins zu 5 % ab 2 6. Juni 2018 zu bezahlen . Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen. 5. 5.1

Das Verfahren ist kostenlos ( Art. 73 Abs. 2 BVG in Verbindung mit § 33 GSVGer ). 5.2

Die unentgeltliche Rechtsvertreterin des Beklagten, Rechtsanwältin Dina Raewel , hat Anspruch auf eine Prozessentschädigung. Diese wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen ( § 34 Abs. 3 GSVGer ). Nachdem Rechts anwältin Dina Raewel trotz de s Hinweis es des Gerichts auf die Möglichkeit der Einreichung einer Zusammenstellung über ihren Zeitaufwand und ihre Baraus lagen ( Urk. 47) keine Kostennote eingereicht hat, ist die Entschädigung vom Gericht unter Berücksichtigung der genannten Kriterien sowie unter Berücksich tigung, dass die unentgeltliche Rechtsvertreterin aufgrund der Vertretung des Beklagten im invalidenversicherungsrechtlichen und im strafrechtlichen Verfah ren bereits vertiefte Aktenkenntnisse hatte ,

ermessensweise auf Fr. 3’2 00.-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) festzusetzen .

Die Klägerin beantragte klageweise die Rückerstattung von Fr. 212'274.20 zuzüg lich Zins zu 5 % seit 2 6. Juni 201 8. Die Klage wurde jedoch nur im Betrag von Fr. 42'930.90 zuzüglich Zins zu 5 % ab 2 6. Juni 2018 gutgeheissen, womit der Beklagte zu rund 80 % obsiegt. Die Klägerin ist daher zu verpflichten, dem Beklagten eine reduzierte Prozessentschädigung in Höhe von Fr. 2'560.-- auszu richten . Im Umfang von Fr. 640.-- ist die unentgeltliche Rechtsvertreterin des Beklagten aus der Gerichtskasse zu entschädigen . Der Beklagte wird auf die Nach zahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 GSVGer hingewiesen. Das Gericht erkennt: 1.

In teilweiser Gutheissung der Klage wird der Beklagte verpflichtet , der Kläger in

Fr.

42'930.90 zuzüglich Zins zu 5 % ab 2 6. Juni 2018 zu bezahlen . Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Klägerin wird verpflichtet, der unentgeltlichen Rechtsvertreterin des Beklagten, Rechtsanwältin Dina Raewel, Zürich, eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr.

2’560 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. Im weitergehenden Umfang wird die unentgeltliche Rechtsvertreterin des Beklagten, Rechtsanwältin Dina Raewel, Zürich, mit Fr. 640 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) aus der Gerichtskasse entschädigt. Der Beklagte wird auf die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 GSVGer hingewiesen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Matthias Frey - Rechtsanwältin Dina Raewel - Bundesamt für Sozialversicherungen sowie an: - Gerichtskasse 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstWyler