BV.2018.00043

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich BV.2018.00043

III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub als Einzelrichter Gerichtsschreiber Sonderegger Urteil vom 1 6. August 2019 in Sachen X.___ Kläger gegen Kanton Zürich Beklagter vertreten durch Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich Neum ühlequai 10, Postfach, 8090 Zürich Sachverhalt: 1.

X.___ ist seit «...» als O.___ tätig. Sein Beschäftigungsgrad beträgt 29,25 %, womit er einen Jahreslohn von rund Fr. 48'000.-- erzielt ( Urk. 2/13/1/2). Daneben ist er (im Haupterwerb) als selbstän digerwerbender Rechtsanwalt tätig ( Urk. 2/1 S. 3 ). Mit Verfügung vom 1. Februar 2017 anerkannte die Direktion der Justiz und des Innern eine Beitragspflicht des Kantons Zürich für Arbeitgeberbeiträge in die freiwillige berufliche Vorsorge von X.___ ab dem Versicherungsjahr 2017 (Urk. 2/1/1). Dagegen rekur rierte X.___ am 8. März 2017 und machte in der Hauptsache geltend, dass ihm rückwirk end - zuzüglich Verzugszinsen - vom 1. Juli 2009 bis 31. De zember 2016 die Arbeitgeberbeiträge (Sparbeiträge) auf seinem Einkommen als O.___ zu entrichten seien (Urk. 2/1). Mit Beschluss vom 23. August 2017 trat der Regierungsrat auf X.___ s Rekurs nicht ein und entschied, dass dieser zur Behandlung an das Sozialversicherungsgericht zu überweisen sei (Urk. 2/10). Gegen diesen Nichteintretensentscheid erhob X.___ Be schwerde an das Verwaltungsgericht, welches mit Urteil vom 17. Januar 2018 die Beschwerde abwies (Urk. 2/12). In den Erwägungen hielt es fest, dass für die Be urteilung der strittigen Sache das Sozialversicherungsgericht zuständig sei (Urk. 2/12 E. 2.2). 2.

Mit Schreiben vom 22. Juni 2018 überwies der Regierungsrat unter Hinweis auf das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 17. Januar 2018 den Rekurs von X.___ vom 8. März 2017 samt Akten zur weiteren Behandlung an das So zialversicherungsgericht (Urk. 1).

Mit Verfügung vom 3. Juli 2018 wurde den Par teien Gelegenheit gegeben, zum (ihnen bereits bekannten) Prozessstoff (noch mals) Stellung zu nehmen und allenfalls ihre Anträge zu ergänzen ( Urk. 3).

Mit Eingabe vom 4. Oktober stellte X.___ folgende Anträge ( Urk. 7) : 1.

Das Verfahren sei infolge Unzuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts

ans Verwaltungsgericht

zurück

zu

überweisen. 2.

Eventualiter für den Fall der Abweisung von Ziff. 1 :

2.1

Die Ver fügung der Beklagten vom 1. Februar 2017 sei insoweit aufzuheben,

als sie die Entrichtung von Arbeitgeberbeiträgen des Kantons Zürich an die

freiwillige Versicherung des Klägers auf seinem Teillohn (minus Koordina

tionsabzug ) beim Kanton Zürich vor dem 3 1. Dezember 2016

verweigert.

2.2.

Es seien dem Kläger rückwirkend vom 1. Juli 2009 bis zum 3 1. Dezember

2016 die BVG-Arbeitgeberbeiträge (Sparbeiträge) des Kantons Zürich auf

seinem Salär zuzusprechen, zuzüglich Zins zu 5 % ab Fälligkeit des

jeweiligen Betreffnisses, Zinsenlauf eventualiter ab 1. Juni 2015, zahlbar

als

Einkaufsbeitrag auf das Alterskonto

seiner freiwilligen Zusatzversicherung f ü r

den Lohn beim Kanton Zürich bei der Profond .

3.

Subeventualiter : Es sei fest zustellen, dass der Kläger ab 1. Juli 2009 bei der

Profond auch für seinen beim K anton Zürich erzielten Lohn BVG- versichert ist

und dass der Kanton Zürich in s oweit die auf ihn entfallenden Prämien (zuzüglich

Verzugszinsen) zu leisten hat .

4.

Es sei Rechtsverzögeru ng festzustellen.

5.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

Der Kanton Zürich, vertreten durch die Direktion der Justiz und des Innern , hielt in ihrer Eingabe an ihren Anträgen fest beziehungsweise schloss sinngemäss auf Abweisung der Klage ( Urk. 5). Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 1.

Strittig ist , ob der Kanton Zürich als Arbeit geber von X.___ , soweit dieser als O.___ tätig ist, ihm rückwirkend für die Dauer vom 1. Juli 2009 bis 3 1. Dezember 2016 Arbeitgeberbeiträge im Rahmen einer f reiwilligen beruflichen Vorsorge zu leisten hat. Unbestritten ist, dass ab 1. Januar 2017 eine Beitrags pflicht besteht. 2. 2.1

Gemäss Art. 44 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Inval idenvorsorge ( BVG ) können sich Selbständigerwerbende bei der Vorsor geeinrichtung ihres Berufes oder ihrer Arbeitnehmer versichern lassen ( Abs. 1). Wer sich nicht bei einer Vorsorgeeinrichtung versichern lassen kann, ist berech tigt, sich bei der Auffangeinrichtung versichern zu lassen ( Abs. 2). 2.2 2.2.1

Art. 46 BVG statuiert, dass d er nicht obligatorisch versicherte Arbeitnehmer, der im Dienste mehrerer Arbeitgeber steht und dessen ge samter Jahreslohn 18 990 Franken (in der ab 1. Juni 2009 gültig gewesenen Fassung)

übersteigt, sich ent weder bei der Auffangeinrichtung oder bei der Vorsorgeeinrich tung, der einer seiner Arbeitgeber angeschlossen ist, freiwillig versichern lassen kann, sofern de ren reglementa rische Bestimmungen es vorsehen ( Abs. 1). Ist der Arbeitnehmer bereits bei einer Vorsorgeeinric htung obligatorisch versichert, kann er sich bei ihr, falls ihre reglementarischen Besti mmungen es nicht ausschliessen, oder bei der Auffangeinrichtung für den Lohn zu sätzlich versichern lassen, den er von den anderen Arbeitgebern erhält ( Abs. 2). Dem Arbeitnehmer, der Beiträge direkt an eine Vorsorgeeinrichtung bezahlt , schuldet jeder Arbeitgeber jeweils die Hälfte der Beiträge , die auf den bei ihm bezogenen Lohn entfallen. Die Höhe des Arbeit geber- Beitrages ergibt sich aus einer Besche inigung der Vorsorgeeinrichtung ( Abs. 3). Die Vorsorgeeinrichtung übernimmt auf Begehre n des Arbeitnehmers das Inkasso gegenüber den Arbeitgebern ( Abs. 4). 2.2.2

Wer sich nach dem BVG freiwillig versichern lassen will, muss dies gemäss Art. 28 der Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invali denvorsorge (BVV2) der Auffangeinrichtung oder einer anderen zuständigen Vor sorgeeinrichtung beantragen. Laut

Art. 29 Abs. 3 BVV2 muss der Versicherte der Vorsorgeeinrichtung seine gesamten Erwerbseinkünfte aus unselbständiger und aus selbständiger Erwerbstätigkeit angeben. 2.2.3

Art. 30

Abs. 2 BVV2 sieht vor, dass der Versicherte nur dann verlangen kann , dass sich der Arbeitgeber an den Beiträgen beteiligt, wenn er ihn über seinen Beitritt zur freiwilligen Versicherung informiert hat. Der Arbeitgeber ist erst für die Versicherungszeit nach der Mitte ilung beitragspflichtig . 2.2.4

Gemäss Art. 31

Abs. 1 BVV2 werden die Be iträge jedes Arbeitgebers in Prozenten des koordinierten Lohnes berechnet. Der koordinierte Lohn wird auf die Arbeit geber entsprechend den von ihnen ausgerichteten Löhnen aufgeteilt. Laut Art. 31 Abs. 4 BVV2 übergibt die Vorsorgeeinrichtung dem Versicherten am Ende des Kalenderjahres eine Abrechnung über die geschuldeten Beiträge sowie Beschei nigungen, die für jeden Arbeitgeber einzeln ausgestellt sind. Die Bescheinigungen geben Auskunft über: den vom Arbeitgeber ausgerichteten Lohn, wie er der Vor sorgeeinrichtung mitgeteilt wurde, den diesem Lohn entsprechenden koordinier ten Lohn, den Beitragssatz in Prozenten des koordinierten Lohnes und den vom Arbeitgeber geschuldeten Betrag. 3 . 3.1

Da der Streitwert

Fr. 20’000.-- nicht übersteigt (vgl. 2/1 S. 7, Urk. 2/13/3/7-7.1) , fäll t die Beurteilung der Klage in funktioneller Hinsicht in die einzelrichterliche Zuständigke it ( § 11 Abs. 1 GSVGer ). 3 . 2 3 . 2 .1

Zunächst ist die sachliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts zu prü fen. Diese wird von X.___ mit dem Argument bestritten, dass es sich vorliegend um eine rein dienstrechtliche Auseinandersetzung handle ( Urk. 7

S. 2). 3 . 2 . 2

Jeder Kanton bezeichnet ein Gericht, das als letzte kantonale Instanz über Strei tigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberech tigten entscheidet ( Art. 73 Abs. 1 des BVG). Nach § 2 Abs. 2 lit . a des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ( GSVGer ) ist das Sozialversicherungsgericht als einzige kantonale Gerichtsinstanz zuständig für Klagen nach Art. 73 BVG, soweit es das Bundesrecht vorschreibt oder zulässt. Voraussetzung für den Rechtsweg nach Art. 73 Abs. 1 BVG bilde t , dass eine Streitigkeit aus beruflicher Vorsorge im enger en oder weiteren Sinn vorliegt (BGE 14 1 V 605 E. 3.2.1 mit Hinweisen).

Nach der Rechtsprechung können unter die Streitigkeiten im Sinne dieser Bestimmung auch solche zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer fallen, soweit es dabei um spezifische Frage n der beruflich en Vorsorge geht. Dazu gehört etwa die Klage des Arbeitnehmers gegen seinen Arbeitgeber (oder ehemaligen Arbeitgeber) auf Zahlung von Beiträgen im Rahmen einer freiwilligen Versiche rung (Meyer/ Uttinger , in: Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], Handkommentar zum BVG und FZG, Bern 2010, N. 59 zu Art. 73 BVG mit Hinweis). 3 . 2 . 3

Die v orliegende Streitigkeit fällt somit in die Zuständigkeit des Sozialversiche rungsgerichts. Der Kläger ist zwar der (irrigen) Auffassung, es liege eine rein dienstrechtliche Angelegenheit vor, weshalb der Regierungsrat zuständig sei, je doch möchte er die Sache gerichtlich beurteilt wissen. Vor diesem Hintergrund ist sein Klagewille ausgewiesen. Soweit personalrechtliche Aspekte eine Rolle spielen, ist darauf hinzuweisen, dass das in der Hauptsache zuständi ge Gericht vorbehältlich anderslau tender spezialgesetzlicher Regelung zuständig ist , vorfra geweise auch die für die Beantwortung der Hauptsache erforderlichen Streitfra gen aus einem anderen Rechtsgebiet zu beantworten, auch wenn dafür bei iso lierter Betrachtung andere Behörden oder Gerichte zuständig wären, soweit diese an sich zuständigen Behörden noch keinen entsprechenden Entscheid gefällt ha ben (BGE 130 III 297 E. 3.3, 128 II 386 E. 2.2, 128 V 254 E. 3). Das gilt auch für die nach Art. 73 BVG zuständigen Gerichte. 4 . 4.1

In materielle r Hinsicht macht der Kläger

geltend, Rechtsgrundlage für seinen Rückwirkungsanspruch sei die Pflicht des Arbeitgebers an der Beteiligung der 2. Säule derjenigen Arbeitnehmer, welche der Vorsorgeeinrichtung des Arbeitge bers nicht angeschlossen werden könnten und dies wünsch t en ( Urk. 2/1 S. 5, Urk. 2/11 S. 5 ). Sein gesamtes Einkommen habe er bereits seit 2009 freiwillig versichert ( Urk. 2/1 S. 6, Urk. 2/7 S. 2) . Am 2 5. September 2009 habe er den Kan ton Zürich darüber informiert, dass er im Gegensatz zu den anderen Mitgliedern bei seiner eigenen Pensionskasse versichert sei und habe damit sinngemäss einen Beteiligungsanspruch geltend gemacht. Damit sei der Arbeitgeber im Sinne von Art. 30 Abs. 2 BVV2 ausreichend über die freiwillige Versicherung orientiert wor den ( Urk. 2/1 S. 6,

Urk. 2/7 S. 6 ). Im Weiteren habe die Beklagte ihre Informa tionspflicht verletzt. D ie BVK als Vorsorgeeinrichtung der Arbeitge berin habe ihm [im 2009] die Aufnahme verweigert . Die Beklagte hätte ihn informieren müssen, wie konkret versicherungstechnisch vorzugehen sei . Dies habe sie unterlassen ( Urk. 2/1 S. 6 , Urk. 2/11 S. 6 f. ). D ie Handlun gen der BVK seien der Beklagten anzurechnen ( Urk. 2/1 S. 6 ). Zudem habe die Beklagte Rechtsverzögerungen be gangen. Dies gelte insbesondere für den Zeitraum vom März 2013 bis April 201 5. Im Mä rz 2013 sei er mit einem Gesuch um Beteiligung von Arbeitgeber beiträgen an die Beklagte gelangt. Diese habe aber bis April 2015 nicht reagiert ( Urk. 2/7 S. 1 ). Ihr Stillschweigen habe in ihm das Vertrauen erweckt, dass er nichts weiter unternehmen müsse. Über Jahre abzuwarten und ihm dann, wie dies die Beklagte nun tue, entgegenzuhalten, er habe die notwendigen Vorkehren nicht getroffen, sei treuwidrig ( Urk. 2/1 S. 6 f., Urk. 2/11 S. 7). 4.2

Die Beklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, das Einkommen als O.___ sei bis Ende 2016 nicht versichert gewesen. Dies sei erst ab 2017 der Fall . Damit bestehe ihre Beitragspflicht erst ab diesem Zeitpunkt ( Urk. 2/1.1, Urk. 2/9). Voraussetzung für die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Bezahlung der Beiträge gemäss Art. 46 BVG sei das Vorliegen eine r Bestätigung der Vorsor gee i nrichtung über die vom Arbeitnehmer bereits bezahlten Beiträge. Es handle sich somit um einen Anspruch auf Rückvergütung. Sie lehne daher eine Bezah lung der Beiträge an den Kläger ohne entsprechenden Nachweis ab ( Urk. 2/3 S . 2 f., Urk. 2/9 S. 1). Im Weiteren bestehe keine Informationspflic ht, welche über die Verpflichtung des Arbeitgebers, ein- oder austretende Mitarbeiter über die gesetz liche Vorsorge- und Versicherungssituation in Kenntnis zu setzen, hinausgehe ( Urk. 2/9 S. 2). Sodann treffe der Vorwurf der Rechtsverzögerung nicht zu. Die Beklagte habe umfangreiche Abklärungen tätigen müssen . In ihrem Schreiben vom 2 2. April 2015 und 5. Juni 2015 habe sie , die Beklagte, dann auf die nötigen Erfordernisse für eine Beteiligung an den Beiträgen hingewiesen. Soweit der Klä ger im Weiteren eine mangelnde Information von Seiten der Beklagten moniere, sei einzuwenden, dass es ihm ein Leichtes gewesen wäre, sich an einen Fachspe zialisten seiner Vorsorgeeinrichtung zu wenden. Abgesehen davon sei zu berück sichtigen, dass der Kläger von Beruf Anwalt sei ( Urk. 2/3 S. 3 f., Urk. 2/9 S. 2). 5 . 5.1

Der Kläger schloss sich am 2 2. November 2004 als selbständigerwerben der Rechtsanwalt im Rahmen der freiwilligen beruflichen Vorsorge nach BVG der Profond Vors orgeeinrichtung an (Urt. 2/13/3/4. 2). Per «...» wurde er zum O.___ gewählt. Diese Funktion übt er seither nebenberuflich in einem Be schäfti gungsgrad von 29,25 % aus ( Urk. 2/13/1, vgl. auch Urk. 2/11 /2 S. 3 ). Mit Mitteilung vom 1 5. Juli 2009 wurde er (für die Tätigkeit als O.___ ) in die BVK aufgenommen ( Urk. 2/13/2/6 Beilage 2). Diese Auf nahme widerrief d ie BVK in der Folge ( Urk. 2/1 3/2/6 Beilage 3, Urk. 2/13/3/9.1 Beilage 2, vgl. auch Urk. 2/13/3/1). Im Rahmen einer O.___ sitzung vom 2 5. September 2009 orientierte er den Präsidenten des O.___ s darüber, dass er im Gegensatz zu den anderen Mitglieder n ausschliesslich bei seiner eigenen Pensionskasse versi chert sei . Er äusserte die Ansicht, dass der Kanton Zürich die Arbeitgeberbeiträge resultierend aus seiner Anstellung als O.___ nun seiner freiwilligen Ve rsiche rung bei der Profond zu überweisen habe ( Urk. 2/1 S. 6, Urk. 2/13/3/5 ). Diesen Anspruch bekräftigte er , soweit aktenkundig, nochmals am 2 0. November 2012 mit E- Mail an das kantonale Personalamt ( Urk. 2/13/3/7.4). 5.2

Im Frühling 2013 fand eine telefonische Unte rredung zwischen dem Kläger und dem kantonalen Personalamt statt (vgl. Urk. 2/1 S. 4). Darauf bezugnehmend er suchte der Kläger mit E-Mail vom 1 2. M ärz 2013 den Kanton Zürich um Beteili gung an den Beiträgen für die bei der Profond abgeschlossene Versicherung ( Urk. 2/13/3/4). Mit Schreiben vom 2 2. April 2015 erklärt e sich die Beklagte be reit , die Hälfte der Arbeitgeberbeiträge, die auf den bei der Direktion der Justiz und des Innern bezogenen Lohn entfallen würden, zu übernehmen, sobald eine Bescheinigung über die geleisteten Beiträge vorliege . Die Bescheinigung habe laut

Art. 31 BVV2 Auskunft zu geben über den von der Direktion der Justiz und des Innern ausgerichteten Lohn , wie er der Profond mitgeteilt worden sei, den diesem Lohn entsprechenden (anteilsmässigen) koordinierten Lohn, den Beitragssatz in Prozenten des koordinierten Lohns und den von der Direktion der Justiz und des Innern geschuldeten Betrag ( Urk. 2/13/3/6).

5.3

Daraufhin übermitt elte der Kläger am 4. Mai 2015 eine Beitrags berechnung der Profond basierend auf einem Beschäftigungsgrad von 29.25 % und stellte sie im Umfang von Fr. 11'127.95 (entsprechend der Periode vom 1. Juli 2009 bis Ende 2014) in Rechnung ( Urk. 2/13/3/7-7.5). Mit Schreiben vom 5. Juni 2015 tei lte die Beklagte ihm mit, dass die eingereichte Aufstellung den gesetzlichen Anforde rungen nicht genüge. Die Profond habe nach Rücksprache bestätigt, dass der Lohn, den er bei der Direktion der Justiz und des Innern beziehe, bis heute nicht gemeldet worden sei. Lediglich der aus der hauptberuflichen Selbständigkeit er zielte Lohn sei wohl versichert gewesen. Auf dieser Grundlage sei es nicht mög lich, allfällige Beiträge für vergangene Jahre zu entrichten . Falls der Kläger sich entschliessen sollte, zukünftig den Lohn als O.___ zu versichern, würden die entsprechenden Dokumente geprüft werden ( Urk. 2/13/3/8). 5.4

Offenba r auf Wunsch des Klägers bemühte sich die Beklagte im Folgenden, ihn bei der BVK zu versichern. A m 1 1. Juni 2015 lies s sie dem Kläger ein BVK- Formular zukommen. Gleichzeitig äusserte sie Zweifel, ob dies zielführend sei, und schlug stattdessen vor, er solle rückwirkend per 1. Januar 2015 den bei der Direktion der Justiz und des Innern erzielten Lohn bei der Profond versichern lassen ( Urk. 2/13/3/9). Der Kläger füllte am 1 3. Juni 2015 das besagte BVK-Formular mit Erklärungen zum Neben- und Haupterwerb aus und die Beklagte reichte es am 1 9. Juni 2015 der BVK ein ( Urk. 2/13/3/9.1). Diese verweigerte in dessen eine Aufnahme. Der entsprechende Bes cheid wurde auch dem Kläger mit g eteilt. Einer Aktennotiz der Beklagten vom 1 5. Juli 2015 ist zu entnehmen, dass er sich dahingehend geäussert habe, dass die Angelegenheit vorerst erledigt sei ( Urk. 2/13/ 3/9.4). 5.5

Mit E-M ail vom 2 3. Juni 2016 gelangte der Kläger wieder an die Beklagte . Dabei bezog er sich auf die bisherige Korrespondenz, namentlich auf das Schreiben vom 5. Juni 2015, und erklärte, er verfüge nunmehr über die gewünschte Bescheini gung der Profond . Dazu reichte er einen Vorsorgeausweis per 1. Januar 2016 ein, der betitelt war mit «Zusatzvorsorge neu per 01.01.2016 zur BVG-Kompensation» und in den Grunddaten einen Beschäftigungsgrad von 29.25 % beinhaltete ( Urk. 2/13/3/10-10.1). Nachdem di e Beklagte nach dessen Prüfung bemängelt hatte, dass darin die Vorgaben gemäss Art. 31 BVV2 nicht eingehalten seien ( E-Mail vom 2 5. Oktober 2016, Urk. 2/1 3/3/11), reichte der Kläger am 9. November 2016 einen korrigierten Vorsorgeausweis per 1. Januar 2016 ein . Er wies sodann darauf hin, er müsse die Anträge zu Handen der Profond bis 2 2. November 2016 unterzeichnen, damit die Zusatzvorsorge rückwirkend per 1. Januar 2016 in Kraft treten könne, und bat um entsprechenden Bescheid bis zu diesem Datum ( Urk. 2/13/3/12). Am 5. Dezember 2016 meldete sich die zustän dige Personalbe auftragte der Beklagten und erklärte, aufgrund ihrer Ferienabwesenheit sei ihr eine frühere Antwort nicht möglich gewesen ( Urk. 2/13/3/13). Nach weiteren Ab klärungen bei d er Profond selber teilte die Beklagte am 7. Dezember 2016 mit, dass sie gestützt auf vorliegende Bescheinigung bereit sei, die Hälfte der Beiträge gemäss Art. 46 Abs. 3 BVG zu bezahlen. Indessen stellte si e sich auf den Stand punkt, dass eine weiterreichende Rüc kwirkung nicht möglich sei, da der bei der Direktion der Justiz und des Innern bezogen e Lohn erst dieses Jahr gemeldet und versichert worden sei ( Urk. 2/13/3/14). 5.6

D a die Profond schliesslich aus technischen Gründen eine Rückwirkung per 1. Januar 2016 ablehnte , kam die besagte Zusatzversicherung erst per 1. Januar 2017 zum Abschluss (vgl. Urk. 2/1/1 S. 4). 6. 6.1

Das BVG lässt einen weitergehenden als den im Gesetz vorgeschriebenen Versi cherungsschutz zu. Damit jemand in die Versicherung aufgenommen werden kann, bedarf es keines Obligatoriums. Ausserhalb der Versicherungspflicht be steht ohne Weiteres die Möglichkeit einer freiwilligen Versicherung, soweit sie der beruflichen Vorsorge dient. Der Zweck von Art. 46 BVG ist es nun, dem Ar beitnehmer das Recht einzuräumen, unter gewissen Voraussetzungen die Arbeit geberin zwingen zu können, bei einer solchen Versicherung mitzuwirken (Gei ser/ Senti , in: Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], Handkommentar zum BVG und FZG, Bern 2010, N. 6 f. BVG). Die Norm unterscheidet zwei Tatbestände. Bei beiden geht es um Arbeitnehmer, die mehrere Arbeitsverhältnisse eingegangen sind. In Absatz 1 wird der Fall behandelt, dass keine dieser Arbeitsverhältnisse unter das Obligatorium fällt, während sich Absatz 2 mit jenen Fällen befasst, bei denen eines dieser Arbeitsverhältnisse dem Obligatorium untersteht. Art. 46 BVG findet sodann

auch Anwendung, wenn der Arbeitnehmer, welcher die nicht unter das Obligatorium fallende Nebentätigkeit ausführt, hauptberuflich eine selbständige Erwerbstätigkeit ausübt (Geiser/ Senti , a.a.O., N. 10 zu Art. 46 BVG). 6.2

Der Arbeitnehmer hat gemäss Art. 46 BVG Anspruch , dass sich der Arbeitgeber an den Beiträgen einer freiwilligen Versicherung beteiligt. Voraussetzung hierfü r ist aber das Vorliegen einer entsprechenden Versicherung. Dies ist im Falle des Klägers erst ab 1. Jan uar 2017 der Fall. Zwar verfügt er seit 2 2. November 2004 über eine Versicherung als Selbständigerwerbender im Sinne von Art. 44 BVG bei der Profond . Dabei hande lt es sich jedoch nicht um eine V ersicherung im Sinne von Art. 46 BVG.

Diese beiden Versicherungen sind, auch wenn sie beide der freiwilligen beruflichen Vorsorge dienen, zu unterscheiden. 6.3

Art. 46 BVG ermöglicht dem Arbeitnehmer, die N ebenerwerbstätigkeit freiwillig versichern zu lassen . Dies bedeutet gleichzeitig , dass nicht die Arbeitgeberin, son dern eben der Arbeitnehmer dafür zu sorgen hat, dass die V ersicherung zustande kommt. Dies scheint der Kläger zu verkennen. Über die Möglichkeit, eine entspre chende Versicherung abschliessen zu können, war der Kläger seit Antritt de s Am tes als O.___ s im Bild . Vor diesem Hintergrund geht der Vorwurf der Infor mationspflichtverletzung fehl. 6.4

Die Vorsorgeeinrichtungen sind nicht per se zum Abschluss von Versicherungen im Rahmen der freiwilligen beruflichen Vorsorge verpflichtet . Im Falle von Art. 46 Abs. 1 BVG können die reglementarischen Bestimmungen eine entsp re chende Möglichkeit vorsehen. I m Falle von Art. 46 Abs. 2 BVG sind sie nur zum Abschluss verpflichtet, wenn ihre reglementarischen Bestimmung en dies nicht ausschliessen. Der vorliegend e Fall zeigt, dass es für die betroffenen Arbeitneh mer nicht immer einfach ist, zu einer solchen Versicherung zu kommen. Die BVK verweigerte dem Kläger zweimal die Aufnahme unter Hinweis auf Art. 1j BVV 2. Gemäss dieser Bestimmung werden in der beruflichen Vorsorge Arbeit nehmende, die nebenberuflich tätig sind und bereits für eine hauptberufliche Er werbstätigkeit obligatorisch versichert sind oder im Hauptberuf eine selbständige Erwerbstätigkeit ausüben, nicht versichert ( Urk. 2/13/ 3/1+9.1 ). Auch das Vorsor gereglement der Profond enthält in Art. 5 Abs. 3 einen entsprechenden Vorbehalt ( Urk. 2/13/ 3/ 4.1). Die Qualifikation einer Tätigkeit als Nebenerwerbstätigkeit steht in Korrelation zur weiteren vom Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeit (vgl. auch Art. 29 Abs. 1 BVV2, Art. 31 Abs. 1 BVV2) . Dies könnte der Grund dafür sein, dass die weiteren O.___ mitglieder , wie der Kläger moniert, Aufnahme in die BVK gefunden haben, während dies bei ihm nicht der Fall war . Wie dem auch sei, d ie Beklagte als Arbeitgeberin hat te auf den Aufnahmeentscheid keinen Ein fluss. I hr ist das Verhalten der BVK deshalb auch nicht anzurechnen. Daran ändert nichts, dass d er Kanton Zü rich bis 3 1. Dezember 2013 Rechtsträger der BVK war. Es wäre dem Kläger im Übrigen freigestanden, gegen die abschlägigen Aufnah meentscheide zu opponieren . Da er selber aber offenbar die Erfolgsaussichten als gering einschätzte ( vgl. Urk. 2/13/ 3/ 9 unten ), sah er davon ab. 6.5

Bei der Profon d war zunächst nur das aus der hauptberuflichen Selbständigkeit erzielte Erwerbseinkommen versichert. Das Einkommen als O.___ hatte der Kläger nicht gemeldet ( Urk. 2/13/ 3/ 4.3, Urk. 2/13/ 3/ 7.5 , Urk. 2/13/ 3/ 8 , vgl. auch Urk. 2/13/ 3/ 7.1-7.2+7.5 ),

was aber in Hinbl ick auf eine Versiche rung nach

Art. 46 BVG seine Pflicht gewesen wäre ( Art. 29 Abs. 1 BVV2). Eine Meldung erfolgte soweit ersicht lich erst Mitte 2016 ( Urk. 2/13/3/10-10.1). Indessen war der Kläger bereits am 1 2. Mai 2013 an die Beklagte gelangt mit dem Begehren um eine Beteiligung an der von ihm (als Selbständigerwerbender) abgeschlossenen Versicherung. Auch w enn mit dem Gesuch wohl ein erheblicher Abklärungs be darf einher ging, dauerte es überaus lange, bis die Beklagte am 2 2. April 2015 darauf eine Antwort gab. Ob darin eine Rechtsverzögerung zu erblicken ist, kann jedoch offen bleiben. Denn diese wäre nicht kausal dafür, dass die Versicherung im Sinne von Art. 46 BVG erst per 1. Januar 2017 zustande kam:

Spätestens nach dem Schreiben der Beklagten vom 5. Juni 2015 musste sich der Kläger über die nötigen Voraussetzungen im Klaren sein ( Urk. 2/13/ 3/ 8). Dies führte jedoch nich t zu einem sofortigen (weiteren) Vertragsabschluss mit der Profond . Zunächst ver suchte der Kläger erneut, bei der BVK aufgenommen zu werden. Deren abschlä gigen Bescheid erhielt er im Juli 2015 ( Urk. 2/13/ 3/ 9.4). Aber erst im Juni 2016 , also ein knappes Jahr später, fand er mit der Profond eine Lösung im gewünsch ten Sinne (vgl. Vorsorgeausweis vom 2 0. Juni 2016, Urk. 2/13/ 3/ 10-10.1 ; vgl. auch Urk. 2/7.2 ). 6.6

Die bis Juni 2016 eingetretenen Verzögerung ist mithin nicht mehr der Beklagten zuzurechnen. Gleich verhält es sich mit der weiteren Verzögerung, die schliesslich dazu führte, das s die Pro fond eine Rückwirkung der Vers icherung betreffend die Neben beschäftigung per 1. Januar 2016

ablehnte. Zwar liess sich die Beklagte bis zu m 2 5. Oktober 2016 Zeit, bis sie auf das E-Mail vom 2 3. Juni 2016, mit welche r ihr der Kläger die Bescheinigun g der Profond zur Prüfung vorgelegt hatte ( Urk. 2/13/ 3/ 10), reagierte und (zu Recht) Anpassungen forderte ( Urk. 2/13/3/11). Die Antwort des Klägers darauf erfolgte am 9. November 2016 um 20.12 Uhr per E-Mail ( Urk. 2/13/3/12). Nach unbestritten gebliebener Darstellung der Beklagten war dies am Vorabend der ferienbedingten Abwesenheit der stellvertretenden Personalbeauftragten, an welche das E- Mail gerichtet war. Die Abwesenheitsmel dung habe der Kläger ignoriert und davon abgesehen, sich an die genannte Ferienvertretung zu wenden ( Urk. 2/9 S. 2). Vor diesem Hintergrund kann der Beklagten nicht zur Last gelegt werden, dass sie sich erst am 5. Dezember 2016, also nach der von der Profond angesetzten Frist per 2 2. November 2016, wieder meldete. 6.7

Nach dem Gesagten ist die Klage abzuweisen. Der Einzelrichter erkennt: 1.

Die Klage wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der EinzelrichterDer Gerichtsschreiber GräubSonderegger