BV.2018.00032

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich BV.2018.00032

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Ersatzrichterin Bänninger Schäppi Gerichtsschreiber Brügger Urteil vom 3 0. September 2019 in Sachen X.___ Kläger vertreten durch Rechtsanwalt Simon Hofstetter MBH Attorneys at Law Beethovenstrasse 5, 8002 Zürich gegen Stiftung Auffangeinrichtung BVG Rechtsdienst Elias-Canetti-Strasse 2, Postfach, 8050 Zürich Beklagte Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1966, arbeitete seit dem 1. Januar 2009 bei der Y.___

mit Sitz in Z.___ (Kanton Genf) und war damit für die berufliche Vorsorge bei der Fondation de prévoyance en faveur du personnel de DuPont de Nemours International Sàrl (nachfolgend: Vorsorgestiftung) angeschlossen ( Urk. 2/6) . Per 1. Januar 2015 wurde der Arbeitsvertrag mit der Y.___ aufgelöst und X.___ arbeitete in der Folge für deren Schwesterfirma in Südafrika. Das Vorsorgeverhältnis mit der Vorsorgestiftung endete damit und die Vorsor ge stiftung überwies am 1 7. Juli 2015 das Freizügigkeitsguthaben des Versicherten in der Höhe von Fr. 190'759.60 an die Stiftung Auffangeinrichtung BVG (Urk. 2/6) , welche das auf den Versicherten lautende Freizügigkeitskonto mit der Konto-Nr. 17-070-881-1 eröffnete und den ihr überwiesenen Betrag diesem Konto gutschrieb ( Urk. 2/7) . Am 2 7. Februar 2017 schloss die Auffangeinrichtung das Konto von X.___ und überwies das Guthaben in der Höhe von Fr. 177'805.27 ( Fr. 191'556.37 abzüglich Quellensteuer von Fr. 13'751.-- ) auf ein Bankkonto bei der A.___ Bank in B.___ , Vietnam ( Urk 2/11 , Urk. 2/15 ) .

X.___ machte in der Folge gegenüber der Auffangeinrichtung gel tend, die Überweisung sei nicht auf seinen Antrag hin erfolgt und das Gut haben sei auch nicht ihm bzw. auf ein ihn lautendes Bankkonto überwiesen worden. Vielmehr habe die Auffangeinrichtung das Freizügigkeitsguthaben einem auf be trügerische Weise handelnden Dritten ausbezahlt. Da die Auffang einrichtung ihre Sorgfaltspflichten verletzt habe, habe sie ihm sein Guthaben zurückzuerstatten ( Urk. 2/13, Urk. 2/19) . Die Auffangeinrichtung weigerte sich, diesem Ansinnen nachzukommen, da sie sich auf den Standpunkt stellte, sie sei bei der Auszahlung des Freizügigkeits guthabens mit der gebotenen Sorgfalt vorgegangen und habe damit ihr e Pflichten gegenüber X.___ vollständig erfüllt ( Urk. 2/15, Urk. 2/20) . 2.

Am 1 6. Mai 2018 erhob X.___

durch Rechtsanwalt Simon Hofstetter gegen die Stiftung Auffang einrichtung BVG Klage mit folgendem Rechtsbegeh ren ( Urk. 1/1 S. 2): « 1.

Die Beklagte sei zu verurteilen, CHF 191'556.37 zzgl. gesetzliche und regle mentarische Verzinsung sowie Verzugszins von 5 % jährlich seit dem 24.02.2017 auf das auf den Kläger lautende Freizügigkeitskonto Nr. 17-0170-881-1 gutzuschreiben; 2.

Eventualiter sei die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger CHF 191'556.37 zzgl. gesetzliche und regle mentarische Verzinsung sowie Verzugszins von 5 % jährlich seit dem 24.02.2017 zu bezahlen; 3.

Die Beklagte sei zu verurteilen, dem Kläger CHF 7'387.50 zzgl. Verzugszins von 5 % jährlich seit Eintritt der Rechtskraft des Urteils zu bezahlen. 4.

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten der Be klagten.»

Die Beklagte ersuchte mit Klageantwort vom 1 9. September 2018 um vollum fängliche Abweisung der Klage ( Urk. 7). Mit Replik vom 1 0. Januar 2019 hielt der Kläger an seinen Anträgen fest ( Urk. 14).

Mit Duplik vom 1 4. März 2019 stellte die Beklagte abweichend zur Klageantwort folgende Anträge ( Urk. 19 S. 2): « 1.

Das Rechtsbegehren gemäss Ziffer 1 der Klage vom 1 6. Mai 2018 wird aner kannt, ausser der Pflicht zur Bezahlung eines Verzugszinses. 2.

Im Weiteren, d.h. bezüglich Ziffer 2 und 3, ist die Klage abzuweisen. 3.

Unter ausgangsgemässer

Kostenfolge.»

Die Duplik wurde dem Kläger am 1 8. März 2019 zugestellt ( Urk. 20). Mit Eingabe vom 2 2. März 2019 reichte Rechtsanwalt Hofstetter zwei Honorarnoten betref fend seinen Aufwand für das vorliegende Verfahren ein, mit welchen er eine Ent schädigung von insgesamt Fr. 24'202.25 ( Fr. 9'450.60 + Fr. 14'751. 65) geltend machte ( Urk. 21). Diese Eingabe wurde der Beklagten am 1 5. April 2019 zugestellt ( Urk. 22). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Die Beklagte führte in der Duplik vom 1 4. März 2019 ( Urk.

19) aus, sie habe den Fall nochmals eingehend analysiert und diverse Massnahmen ergriffen, um ähn liche Fälle zu verhindern. Es bestünden Hinweise auf eine allfällige Sorgfalts pflichtverletzung, so dass sie bereit sei, dem Kläger die ausbezahlte Freizügig keitsleistung in der Höhe von Fr. 191'556.37 wieder (s)einem Freizügig keitskonto gutzuschreiben. Diesbezüglich werde die Klage anerkannt. 1.2

Die Beklagte anerkenne im Weiteren auch, dass die Freizügigkeitsleistung zum reglementarischen Zinssatz zu verzinsen sei. Dagegen habe der Kläger aber kei nen Anspruch auf Verzugszins. Werde die Freizügigkeitsleistung wieder dem Frei zügigkeitskonto des Klägers gutgeschrieben und verzinst, entstehe für den Kläger gar kein Schaden. Folglich könne auch kein Betrag fällig und die Beklagte nicht in Verzug geraten sein ( Urk. 7 S. 22, Urk. 19 S. 3)

Weiter verlange der Kläger, dass ihm die Beklagte ausserprozessuale Anwalts kos ten zu bezahlen habe. Die Beklagte bestreite deren Notwendigkeit und Ange mes sen heit,

i nsbesondere sei der Beizug eines Anwaltes gar nicht notwendig gewesen . Es sei nicht richtig , dass die Beklagte dem Kläger die Unterlagen nicht direkt habe zustellen wollen und ihm den Beizug eines

Anwaltes empfohlen habe. Der Kläger hätte selber mit der Beklagte n bzw. der Aufsichtsbehörde kommuni zieren können und die Aufsichtsbehörde sei ausserdem offensichtlich unzustän dig gewesen. Schliesslich seien auch die in Rechnung gestellten Stundenansätze zu hoch ( Urk. 19 S. 4 f.) . 1.3

Der Kläger begründet seinen Anspruch auf Verzugszins damit, dass nach der Rechtsprechung reglementarische Leistungen als Forderungen mit einem be stimmten Verfalltag gelten würden, weshalb der Verzug eintrete, ohne dass eine Mahnung des Versicherten nötig wäre. Im vorliegenden Fall sei die Frei zügig keitsleistung des Klägers «eigenmächtig» von der Beklagten an einen unbe fugten Dritten am 2 4. Februar 2017 ausbezahlt worden und müsse ab diesem Zeitpunkt verzinst werden ( Urk. 1 S. 32).

Sodann müssten auch die ausserprozessualen Anwaltskosten des Klägers ersetzt werden, die nicht bereits durch die etwaig zuzusprechende Parteientschädigung gedeckt seien. Die Beklagte habe den Kläger aufgefordert, einen Anwalt zu beauftragen, da sie ihm die Unterlagen nicht habe zusenden wollen. Der Kläger habe in der Folge einen Anwalt beauftragt, welcher Akteneinsicht bei der Beklag ten verlangt, sie zur Rückzahlung aufgefordert und die Aufsichtsbehörde benach richtigt habe. Daraus seien dem Kläger Kosten von Fr. 7'387.50 entstanden ( Urk. 1 S. 32 , Urk. 2/26 ). 2. 2.1

Im Privatrecht gilt eine generelle Verzugszinspflicht, sobald der Schuldner in Ver zug ist ( Art. 104 OR). Analog zum Privatrecht gilt im Verwaltungsrecht als allge meiner Rechtsgrundsatz, dass der Schuldner Verzugszins zu bezahlen hat, wenn er mit der Zahlung in Verzug ist, sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht (BGE 101 Ib 252 E. 4b S. 258 f.; BGE 95 I 258 E. 3 S. 263; Urteil 2C_354/2015 vom 2 3. Mai 2016 E. 4.2.1 mit weiteren Hinweisen). Im Sozialversicherungsrecht hat allerdings vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) die Rechtsprechung eine Verzugszins pflicht grundsätzlich verneint, wenn sie nicht gesetzlich vorgesehen war (BGE 119 V 78 E. 3a S. 81; BGE 101 V 114 E. 3 S. 117 f.; Urteil K 40/05 vom 1 2. Januar 2006 E.

4.1, in: SVR 2006 KV Nr. 23 S. 75). Mit der Bestimmung des Art. 26 ATSG (wel cher im Bereich der beruflichen Vorsorge nicht gilt) ist für bestimmte Fälle eine Verzugszinspflicht statuiert worden. Die Rechtsprechung hat daraus geschlossen, dass in den anderen, im Gesetz nicht genannten Fällen, keine Verzugszinspflicht besteht (vgl. zum Ganzen: Urteil 9C_98/2009 vom 3 0. Juni 2009 E. 4.1, in: SVR 2009 BVG Nr. 33 S. 124). 2.2

Im Berufsvorsorgerecht werden Verzugszinsen sowohl im Leistungs- als auch im Beitragsbereich im Falle fehlender statutarischer Grundlage gestützt auf Art. 104 Abs. 1 OR zugelassen (BGE 119 V 131 E. 4a S. 133 f.; BGE 119 V 78 E. 3b S. 82; BGE 116 V 112; BGE 115 V 27 E. 8 S. 35 ff.; Urteil B 5/88 vom 2 5. Juli 1989 E.

4b, in: SZS 1990 S. 161). Diese Sonderstellung ist weniger als eigentliche Aus nahme von der dargelegten Rechtsprechung, wonach auf dem Gebiet der Sozial versicherung grundsätzlich ohne gesetzliche Grundlage keine Verzugs zinsen ge schuldet sind (E. 2.1 oben), sondern in erster Linie vor dem Hintergrund der Ent wicklung des betreffenden Rechtszweiges zu verstehen. Denn die Gewäh rung von Verzugszinsen war im Bereich der beruflichen Vorsorge seit jeher aufgrund der vorsorgevertraglichen Entstehung des Versicherungsverhältnisses und der damit anwendbaren allgemeinen Bestimmung des Obligationenrechts die Regel, und es hat diese Ordnung durch das geltende Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) keine Änderung erfahren (BGE 145 V 18 E. 4.2 mit Hinweisen). 2.3

Die zu zahlenden Verzugszinsen ergeben sich in erster Linie aus dem Reglement. Bei Fehlen einer entsprechenden Regelung ist Art. 104 Abs. 1 OR heranzuziehen, wonach ein Verzugszins von 5 % geschuldet ist (BGE 119 V 131 E. 4b S. 134). Dabei gelten nach der Rechtsprechung reglementarische Leistungen als Forderun gen mit einem bestimmten Verfalltag, weshalb der Verzug eintritt, ohne dass eine Mahnung des Versicherten nötig wäre (BGE 1 27 V 377 E. 5e/ bb S. 389 f.). 2.4

Vorliegend ist die Beklagte nicht mit einer reglementaris chen Leistung in Verzug geraten. Der Kläger hätte unter Umständen zwar einen Anspruch auf Barauszah lung seiner Freizügigkeitsleistung gehabt, er hat einen solchen aber anerkannte r massen gar nicht gestellt und er macht ihn auch im vorliegenden Verfahre n nur eventualiter geltend, d.h. e s wäre nur zu dessen Prüfung gekommen , wenn der Hauptantrag auf Wiederherstellung seines Freizügigkeits kontos bei der Beklagten

nicht gutzuheissen gewesen wäre. Durch die Wiederherstellung des Freizügig keitskontos und die Gutschreibung des reglemen tarischen Zinses sei t dem 2 4. Februar 2017 wird der dem Kläger entstandene Schaden vollständig ausge glichen . Ein zusätzlicher Verzugsschaden, für welchen die Beklagte einen Ver zugszins zu bezahlen hätte, entsteht dem Kläger nicht. Wie erwähnt befindet sich die Beklagte mit keiner dem Kläger zustehenden reglementarischen Leistung in Verzug.

2.5

Die Beklagte ist somit im Sinne ihrer Klageanerkennung zu verpflichten, Fr. 191'556.37 zzgl. reglementarischer und gesetzlicher Zins seit dem 2 4. Februar 2017 auf das auf den Kläger lautende Freizügigkeitskonto Nr. 17-0170-881-1 gutzuschreiben. Bezüglich des vom Kläger verlangten Verzugszinses ist die Klage abzuweisen. 3. 3.1

Nach § 34 Abs. 1 GSVGer hat die obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz der Par teikosten. Deren Höhe wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeu tung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen ( § 34 Abs. 3 GSVGer ). Gemäss § 7 Abs. 1 der Verordnung über die Ge bühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungs gericht ( GebV SVGer) wird namentlich für unnötigen Aufwand kein Ersatz gewährt. 3.2

Vorprozessuale Anwaltskosten werden in der Regel mit der Parteientschädigung entgolten (BGE 133 II 361 E. 4.1 S. 363; 117 II 394 E. 3 S. 395 mit Verweisen). Dies gilt namentlich im Anwendungsbereich der ZPO (vgl. BGE 139 III 190 E. 4.2 ff. S. 192). Sie können nur ganz ausnahmsweise separat als Schaden eingeklagt werden, wobei die Widerrechtlichkeit ihrer Verursachung durch die Gegenpartei eigens begründet werden muss. Sonst gehören sie in aller Regel zu den Kosten des laufenden Verfahrens, die ebenso wenig wie die Zinsen zum Streitwert ge rechnet werden (vgl. Art. 91 ZPO) und nicht als selbständiger Anspruch einge klagt werden können (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_148/2016 vom 3 0. Au gust 2016 E. 2.4). So hob das Bundesgericht in seinem Urteil 4A_264/2015 vom 1 0. August 2015 E. 4.2.2 hervor, dass die Partei, die den Ersatz vorprozessu aler Anwaltskosten einklage, substantiiert darzutun habe, d.h. die Umstände zu nen nen habe, die dafür sprechen würden, dass die geltend gemachten Aufwen dung haftpflichtrechtlich als Bestandteil des Schadens zu betrachten seien, mithin ge rechtfertigt, notwendig und angemessen gewesen seien, der Durchsetzung der Forderung gedient hätten und nicht durch die Parteientschädigung gedeckt seien. In diesem Zusammenhang genüge ein blosser Verweis auf die Honorarnote nicht. Konkretisierungen und Erläuterungen derselben seien unerlässlich. 3.3

Die Behauptung des Klägers, es sei ihm von der Beklagten gesagt worden, sie gewähre ihm nur Akteneinsicht, wenn er einen Anwalt damit beauftrage ( Urk. 1 S. 11), wird von der Beklagten bestritten ( Urk. 7 S. 22). Die Frage kann letztlich offen bleiben , da das Einfordern bzw. Sammeln der für die Prozessführung not wendigen Unterlagen ohnehin zum im Rahmen der Prozessentschädigung zu ent geltenden Aufwand gehört und nicht als vorprozessualer Aufwand separat zu entschäd igen ist. Nicht zu entschädigen ist aber der Aufwand für das Verfahren bei der Aufsichtsbehörde, da die Beklagte n icht dafür aufzukommen hat, dass der Kläger ein Verfahren bei einer unzuständigen I nstanz eingeleitet hat . Ebenso we nig hat die Beklagte für den Mehraufwand aufzukommen, welcher dadurch ent standen ist, dass der Kläger zur Durchsetzung seiner Ansprüche zwei verschiedene Rechtsanwälte bzw. zwei verschieden e Anwaltskanzleien beauftragt hat. Der gel tend gemachte Aufwand von 18 Stunden und 15 Minuten für vorprozessuale Be mühungen ist somit als massiv zu hoch zu qualifizieren (Urk. 2/26) . Für die In struktion durch den Kläger, das Einfordern der Akten bei der Beklagten und deren Sichtung sowie die Bemühungen, mit der Beklagten eine aussergerichtliche Eini gung zu erzielen, erscheint ein Aufwand von fünf Stunden angemessen.

V öllig überhöht erscheint sodann auch der geltend gemachte Aufwand für die Verfassung der Klageschrift von 39,72 Stunden und der Replik von 68,20 Stun den, total also 107,92 Stunden ( Urk. 21). Die Bedeutung der Streitsache ist ange sichts der Streitsumme von Fr. 191'556.37 zwar als hoch zu qualifizieren und der Sachverhalt erweist sich als recht komplex, insbesondere war der Ablauf bis zur anerkanntermassen an einen unberechtigten Dritten vorgenommenen Barauszah lung des Freizügigkeitsguthabens nicht einfach zu rekonstruieren. Besonders schwierige rechtliche Fragen stellten sich dagegen nicht, es ist zur Frage der von den Vorsorgeeinrichtungen zu wahrenden Sorgfaltspflichten bei der Barauszah lung von Freizügigkeitsleistungen eine umfangreiche Rechtsprechung vorhanden. 3.4

In Anbetracht der zwei sehr umfangreichen Rechtsschriften, des mittelgrossen Aktenumfangs und der im mittleren Bereich liegenden Komplexität des Falles erscheint ein Aufwand von maximal 25 Stunden noch als gerechtfertigt. Bei einem gerichtsüblichen Stundenansatz von Fr. 220. -- und unter Berücksichtigung von als angemessen scheinenden Barauslagen von knapp Fr. 100. -- und insge samt 30 Stunden ist die Prozessentschädigung somit auf insgesamt Fr. 7' 2 00.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen und ausgangsgemäss der Be klagten aufzuerlegen. 4.

Da § 33 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ( GSVGer ) in Verbindung mit Art. 73 Abs. 2 BVG ein in der Regel kostenloses Verfahren ga rantiert und der unterliegenden Beklagten keine mutwillige oder leichtsinnige Prozessführung vorzuwerfen ist (e contrario

§ 33 Abs. 2 GSVGer ) sind keine Ge richtskosten zu erheben. Das Gericht erkennt: 1.

a) Die Beklagte wird im Sinne ihrer Klageanerkennung verpflichtet, Fr. 191'556.37 zzgl. reglementarischer und gesetzlicher Zins seit dem 2 4. Februar 2017 auf das auf den Klä ger lautende Freizügigkeitskonto Nr. 17-0170-881-1 gutzuschreiben.

b) Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beklagte wird

verpflichtet, dem Kläger

eine Prozessentschädigung von Fr. 7’200 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Simon Hofstetter - Stiftung Auffangeinrichtung BVG - Bundesamt für Sozialversicherungen 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstBrügger