BV.2018.00022

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich BV.2018.00022

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichterin Fankhauser Gerichtsschreiber Brügger Urteil vom

18. Dezember 2019 in Sachen 1.

X.___ 2.

Y.___ Klägerinnen beide vertreten durch Rechtsanwältin Susanne Friedauer KSPartner Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich gegen Personalvorsorgestiftung der Z.___ Beklagte vertreten durch Rechtsanwalt Christoph Stutz Walder Wyss AG, Rechtsanwälte Seefeldstrasse 123, Postfach, 8034 Zürich Sachverhalt: 1.

† A.___ , geboren 1968, arbeitete ab dem 3. Oktober 2011 bei der Z.___ und war damit bei der Personalvorsorgestiftung der Z.___ (nachfolgend: Stiftung) für die berufliche Vorsorge ver sichert ( Urk. 2/4). Am 3. Oktober 2011 füllte er zu Händen der Stiftung einen Fragebogen zu seiner Gesundheit aus ( Urk. 9/9). Darin gab er unter anderem an, zur Zeit gesund und voll arbeitsfähig zu sein (Frage 1 auf dem Fragebogen) . Auf dem Fragebogen ist sodann ersichtlich, dass die Frage

3, ob er innerhalb der letz ten 5 Jahre eine schwere Krankheit gehabt habe, vom Versicherten ursprünglich mit «nein» beantwortet wurde. Das Kreuz im Kästchen von der Antwort «nein» wurde aber wieder – mit einem andersfarbigen Schreibgerät

- durchgestrichen und die Frage stattdessen mit « ja »

beantwortet und zusätzlich die Anmerkung «A ugenoperation links» angebracht . Ebenso wurde die Frage, ob die Behandlung definitiv abgeschlossen sei, nachträglich mit «ja» beantwortet. Der Versicherte bestätigte, die Fragen wahrheitsgetreu beantwortet zu haben und er mächtigte die Ärzte, welche ihn untersucht und behandelt ha tt en, der Vertrauensärztin der Stif tung alle nötigen Auskünfte über seinen Gesundheits zustand vertraulich zu erteilen . Am 6. April 2017 ist A.___ verstorben ( Urk. 9/4). Er hinterliess seine Witwe, X.___ , geboren 1967, mit welcher er vom 6. Januar 1995 bis zum 1 0. Februar 2014 (Urk. 9/5) und ein zweites Mal seit dem 1 4. September 2016 (Urk. 9/6) verheiratet war, sowie die gemeinsame Tochter Y.___ , geboren 199 7. Die Stiftung nahm in der Folge diverse Abklärungen über den Krankheitsverlauf des Versicherten vor ( Urk. 9/10-50). Mit Schreiben vom 1 5. Januar 2018 teilte sie der Witwe mit, sie erkläre den Rücktritt vom Vorsorge vertrag in der weiter gehenden beruflichen Vorsorge aufgrund einer Anzeige pflichtverletzung durch den Versicherten. Sie werde die gesetzlichen Mindestleis tungen aus der obliga torischen beruflichen Vorsorge ausrichten ( Urk. 2/5). 2.

Am 3. April 2018 erhoben X.____ und Y.___ durch Rechtsanwältin Susanne Friedauer gegen die Stiftung Klage mit folgendem Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2): «1.

Es sei die Beklagte anzuweisen, den Klägerinnen sämtliche Akten zu edieren. 2.

Es sei die Beklagte zu verpflichten, den Klägerinnen überobligatorische Hin terlassenenleistungen aus beruflicher Vorsorge zu erbringen. 3.

Es sei ein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.»

Die Beklagte ersuchte durch Rechtsanwalt Christoph Stutz mit Klageantwort vom 1 4. Juni 2018 um vollumfängliche Abweisung der Klage ( Urk. 8). Mit Replik vom 4. Oktober 2018 ( Urk.

14) bzw. Duplik vom 3. Dezember 2018 ( Urk.

19) hielten die Parteien an ihren jeweiligen Anträgen fest. 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Während in der obligatorischen beruflichen Vorsorge Gesundheitsvorbehalte aus geschlossen sind, dürfen die Vorsorgeeinrichtungen gemäss Art. 331c des Obli gationenrechts (OR) im weitergehenden Vorsorgebereich und im ausserobli gato rischen Vorsorgebereich für die Risiken Tod und Invalidität einen Vorbehalt aus gesundheitlichen Gründen anbringen, welcher höchstens fünf Jahre dauern darf (vgl. Walser, in: Schneider/Geiser/ Gächter , BVG und FZG, N 1 ff. zu Art. 14 FZG mit Hinweisen). Gemäss Art. 14 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (FZG) darf der Vorsorgeschutz, der mit der eingebrachten Austrittsleistung erworben wird, nicht durch einen neuen gesundheitlichen Vorbehalt geschmälert werden. Die bei der früheren Vorsorgeeinrichtung abgelaufene Zeit eines Vorbehalts ist auf die neue Vorbehaltsdauer anzurechnen. Für die Versicherten günstigere Bedingungen der neuen Vorsorgeeinr ichtung gehen vor ( Art. 14 Abs. 2 FZG). 1 .2

Gesundheitsvorbehalte werden regelmässig ausgesprochen, nachdem die eintre tende Person einen Gesundheitsfragebogen oder ein entsprechendes Anmelde for mular ausgefüllt hat (vgl. Walser, a.a.O., N 10 zu Art. 14 FZG). Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts richten sich die Verletzung der Anzeige pflicht und deren Folgen im Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge nach den statutarischen und/oder reglementarischen Normen. Falls derartige sta tutarische oder reglementarische Bestimmungen fehlen sollten, kommen subsidiär und analogieweise die Bestimmungen von Art. 4 ff. des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag ( VVG ) zur Anwendung (vgl. beispielsweise BGE 134 III 511 E. 3.1). 1 .3 1 .3.1

Gemäss Art. 4 VVG hat der Antragssteller dem Versicherer an Hand eines Frage bogens oder auf sonstiges schriftliches Befragen alle für die Beurteilung der Gefahr erheblichen Tatsachen, soweit und so wie sie ihm beim Vertragsabschlusse bekannt sind oder bekannt sein müssen, schriftlich mitzuteilen ( Abs. 1). Erheblich sind diejenigen Gefahrstatsachen , die geeignet sind, auf den Entschluss des Ver sicherers, den Vertrag überhaupt oder zu den vereinbarten Bedingungen abzu schliessen, einen Einfluss auszuüben ( Abs.

2) Die Gefahrstatsachen , auf welche die schriftlichen Fragen des Versicherers in bestimmter, unzweideutiger Fassung gerichtet sind, werden als erheblich vermutet ( Abs. 3). 1 .3.2

Nach der Rechtsprechung sind Gefahrstatsachen im Sinne des Art. 4 VVG alle Tatsachen, die bei der Beurteilung der Gefahr in Betracht fallen und den Versi cherer demzufolge über den Umfang der zu deckenden Gefahr aufklären können; dazu sind nicht nur jene Tatsachen zu rechnen, welche die Gefahr verursachen, sondern auch solche, die bloss einen Rückschluss auf das Vorliegen von Gefah renursachen gestatten (BGE 134 III 511 E. 3.3.2; 116 II 338 E. 1a, je mit Hinwei sen). Die Anzeigepflicht des Antragstellers weist indessen keinen umfassenden Charakter auf. Sie beschränkt sich auf die Angabe jener Gefahrstat sachen , nach denen der Versicherer ausdrücklich und in unzweideutiger Art gefragt hat; der Antragsteller ist daher ohne entsprechende Fragen nicht ver pflichtet, von sich aus über bestehende Gefahren Auskunft zu geben (BGE 134 III 511 E. 3.3.2; 116 II 338 E. 1a, je mit Hinweisen). 1 .3.3

Gemäss Art. 4 Abs. 3 VVG gilt eine Vermutung dafür, dass die Gefahrstatsachen , auf welche die schriftlichen Fragen des Versicherers "in bestimmter, unzwei deu tiger Fassung gerichtet sind", erheblich sind. Damit stellt das Gesetz eine wider legbare Rechtsvermutung für die Erheblichkeit derjenigen Tatsachen auf, über die der Versicherer mit den schriftlichen Fragen Auskunft verlangt. Der Sinn und die Tragweite der gestellten Fragen sind jedoch nach denselben Auslegungs grund sätzen zu ermitteln, wie sie für Verträge gelten, somit normativ nach dem Grund satz von Treu und Glauben (Vertrauensprinzip) sowie unter Berück sichtigung der speziell für den Versicherungsvertrag im Gesetz ( Art. 4 Abs. 3 VVG) statuierten Erfordernisse der Bestimmtheit und Unzweideutigkeit der Fragenformulierung. Danach verletzt ein Versicherter die Anzeigepflicht, wenn er eine bestimmte und unzweideutig formulierte Frage zu den bei ihm bestehenden oder vorbestandenen gesundheitlichen Störungen verneint, denen er nach der ihm zumutbaren Sorgfalt Krankheitscharakter beimessen müsste. Hingegen würde es zu weit führen, wenn der Aufnahmebewerber vereinzelt aufgetretene Unpässlichkeiten, die er in guten Treuen als belanglose, vorüber gehende Beeinträchtigungen des körperlichen Wohlbefindens betrachten darf und bei der gebotenen Sorgfalt nicht als Erschei nungsformen eines ernsthafteren Leidens beurteilen muss, anzuzeigen verpflich tet wäre. Das Verschweigen derartiger geringfügiger Gesundheitsstörungen ver mag keine Verletzung der Anzeigepflicht zu begründen (BGE 134 III 511 E. 3.3.4; Urteil des Bundesgerichts 9C_671/2008 vom 6. März 2009 E. 3.2.1, je mit weite ren Hinweisen). 1 .3.4

Der Antragsteller hat dem Versicherer nicht nur die ihm tatsächlich bekannten (von seinem positiven Wissen erfassten) erheblichen Gefahrstatsachen mitzu tei len, sondern auch diejenigen, die ihm bekannt sein müssen. Damit stellt das Gesetz ein objektives (vom tatsächlichen Wissen des Antragstellers über den kon kreten Sachverhalt unabhängiges) Kriterium auf, bei dessen Anwendung jedoch die Umstände des einzelnen Falles, insbesondere die persönlichen Eigen schaften (Intelligenz, Bildungsgrad, Erfahrung) und die persönlichen Verhältnisse des Antragsstellers, zu berücksichtigen sind. Entscheidend ist somit, ob und inwieweit ein Antragsteller nach seiner Kenntnis der Verhältnisse und gege benenfalls ihm von fachkundiger Seite erteilten Aufschlüsse eine Frage des Ver sicher ers in guten Treuen verneinen durfte. Er genügt seiner Anzeigepflicht nur, wenn er ausser den ihm ohne weiteres bekannten Tatsachen auch diejenigen angibt, deren Vorhan densein ihm nicht entgehen kann, wenn er über die Fragen des Versicher ers ernst haft nachdenkt (BGE 134 III 511 E. 3.3.3, Urteil des Bundesgerichts 9C_671/2008 vom 6. März 2009 E. 3.2.1 je mit weiteren Hinweisen). 1 .4

Hat der Anzeigepflichtige beim Abschluss der Versicherung eine erhebliche Gefahrstatsache , die er kannte oder kennen musste und über die er schriftlich befragt worden ist, unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen, so ist der Versicherer berechtigt, den Vertrag durch schriftliche Erklärung zu kündigen. Die Kündigung wird mit Zugang beim Versicherungsnehmer wirksam ( Art. 6 Abs. 1 VVG). Das Kündigungsrecht erlischt vier Wochen, nachdem der Versicherer von der Verlet zung der Anzeigepflicht Kenntnis erhalten hat ( Art. 6 Abs. 2 VVG). 1.5

Gemäss Art. 3.4 des ab dem 1. Januar 2010 gültig gewesenen Vorsorgereglements der Beklagten ( Urk. 9/7) kann der Versicherungsschutz für die übergesetzlichen Leistungen vom Ergebnis einer vertrauensärztlichen Untersuchung abhängig gemacht werden. Allfällige Vorbehalte werden dem Versicherten schriftlich mit geteilt und sind beschränkt auf die vom Arzt festgestellten Schäden. Nach fünf jähriger Zugehörigkeit zur Stiftung fällt ein allfälliger Leistungsvorbehalt weg, falls zu diesem Zeitpunkt volle Arbeitsfähigkeit besteht. Laut Art. 24.4 des Vor sorgereglements behält sich der Stiftungsrat vor, die Leistungen einzustellen oder zu Unrecht bezogene Leist ungen zurückzufordern, wenn ein Versicherter bzw. ein Destinatär seinen Meldepflichten nicht nachgekommen ist . 2. 2.1

Die Klägerinnen machen geltend, der Versicherte habe die Frage 3 auf dem Gesundheitsfragebogen der Beklagten, ob er in den letzten 5 Jahren eine schwere Krankheit gehabt habe, am 3. Oktober 2011 mit «ja» beantwortet. Bei «nein» sei zwar auch ein Kreuz ersichtlich, jedoch sei dieses durchgestrichen worden. Der Gesundheitsfragebogen sei vom Versicherten somit korrekt ausgefüllt worden und er sei von der Beklagten vorbehaltlos in die weitergehende berufliche Vor sorge aufgenommen worden. Bei der Darstellung der Beklagten, wonach die Gesundheitserklärung erst ein bis eineinhalb Jahre nach Beginn des Vorsorge ver hältnisses in dem Sinne angepasst worden sei, dass die ursprüngliche Beant wor tung der Frage 3 nach einem Gespräch mit B.___

– welche zum damaligen Zeitpunkt in als problematisch zu beurteilender Weise sowohl als Personalver antwortliche der Z.___ als auch als Sachbearbeiterin der Beklagten fungiert habe – angepasst worden sei, erweise sich gelinde gesagt als abenteuerliche Geschichte. Jedenfalls sei nicht rechtsgenüglich belegt, dass der Gesundheitsfrag e bogen nicht korrekt ausgefüllt worden sei.

Sollte die Darstellung der Beklagten aber tatsächlich zutreffen, so müsse sie sich das Wissen von B.___ entgegenhalten las sen, da es sich diesfalls so verhal ten habe, dass Frau B.___ nach einem Gespräch mit dem Versicherten über eine kurz zuvor erfolgte Augenoperation sich ein bis eineinhalb Jahre nach Firmen eintritt daran erinnert habe, dass der Versicherte den Fragebogen unzutreffend ausgefüllt habe. Frau B.___ sei sodann zunächst zum Schluss gekommen, dass es etwas Gravierendes sei, habe zusammen mit dem Versicherten den Fragebogen abgeändert, dann die Sache aber wieder ad acta gelegt, weil es sich doch nicht um eine schlimme Erkrankung gehandelt habe, deren Behandlung zudem abge schlossen gewesen sei. Mithin hätte B.___ und somit die Beklagte in diesem Moment Kenntnis von der Anzeigepflichtverletzung gehabt und die Frist zur Kün digung des überobligatorischen Vorsorgeverhältnisses hätte zu laufen begonnen.

Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass eine Anzeigepflichtverletzung vor liege, könne nicht festgestel lt werden, dass der Versicherte den Gesundheits fra gebogen in guten Treuen tatsächlich hätte anders ausfüllen müssen. Der Versi cherte habe zwar unstrittig unter einem cerebral metastasierten uvealen Melanom gelitten und sei daran auch verstorben. Bei der Diagnose im Jahr 2010 habe es sich aber bloss um einen lokalen Befund gehandelt, der erst 2013 (nach Firmen eintritt) zu einem Rückfall geführt habe. Die statistischen Werte bezüglich des Rückfallrisikos seien bei der Ausfüllung eines Gesundheitsfragebogens irrelevant. Entscheidend sei lediglich, wie der Versicherte die Frage im entsprechenden Zeit punkt habe verstehen dürfen und müssen. Es lägen keine Belege dafür vor, dass im Zeitpunkt des Ausfüllens des Gesundheitsfragebogens die Behandlung des Lei dens nicht abgeschlossen gewesen sei. Was der Versicherte hätte angeben müs sen, lasse sich nicht aus statistischen Werten schliessen (Urk. 1 und Urk. 14) . 2.2

Demgegenüber führt die Beklagte aus, der Versicherte habe die Frage 3 auf dem Gesundheitsfragebogen am 3. Oktober 2011 mit «nein» beantwortet. Erst unge fähr ein bis eineinhalb Jahre nach seinem Eintritt bei der Beklagten seien die Angaben nach einem Gespräch mit B.___ ergänzt worden. Der Versicherte sei damals von einer medizinischen Behandlung aus C.___ zurückgekommen und Frau B.___ habe ihn gefragt, «wie es denn gelaufen sei». Im folgenden Gespräch habe sich herausgestellt, dass sich der Versicherte einer Augenoperation habe unterziehen müssen und die Sache schon etwas älter gewesen sei. Daraufhin sei der Gesundheitsfragebogen durch Frau B.___ und den Versicherten angepasst worden. Der Versicherte habe dabei angegeben, dass es sich um einen wieder hol ten, aber einfachen Eingriff am Auge gehandelt habe . Seine Angaben seien vage geblieben, er habe aber betont, dass es nichts «Schlimmes» sei. B.___ habe die mündlichen Angaben des Versicherten auf dem Fragebogen eingetragen. Da der Versicherte angegeben habe, die Behandlung sei definitiv abgeschlossen, habe die Beklagte keinen Anlass gesehen, das Vorsorgever hältnis zu überprüfen. Ab August 2016 bis zu s einem Tod sei der Versicherte arbeitsunfähig gewesen. Auf grund der langdauernden Arbeitsunfähigkeit und des frühen Todes habe sich die Beklagte veranlasst gesehen, Abklärungen in Auftrag zu geben. Diese hätten ergeben, dass der Versicherte an einem cerebral metastasierten Melanom gelitten habe und die Erstdiagnose im Juli 2010 gestellt worden sei. An dieser Erkrankung sei er verstorben. Am 6. Juli 2010 sei er erstm als operiert worden und vom 30. August bis zum 3. September 2010 sei eine Strahlentherapie durchgeführt worden. Im Dezember 2012 sei eine erneute Operation mit anschliessender Radio therap ie erfolgt, im September 2013 eine weitere Behandlung mittels Chemothe ra pie. Es sei davon auszugehen, dass der Versicherte vor der Operation vom 6. Juli 2010 umfassend aufgeklärt worden sei und somit gewusst habe, dass er an einer Krebserkrankung gelitten habe. Auch mit Blick auf die nachfolgende Strahlen therapie habe ihm klar sein müssen, dass es sich um eine schwere Erkrankung handle. Es sei damit eindeutig unwahr, dass er auf der Gesundheitserklärung angegeben habe, er habe in den letzten fünf Jahren an keiner schweren Krankheit gelitten. Die Beklagte habe am 28. Dezember 2017 sichere Kenntnis davon erlangt, dass der Versicherte seine Anzeigepflicht verletzt habe. Ihr Rücktritt vom Vorsorgevertrag vom 1 5. Januar 2018, an di e Klägerinnen zugestellt am 17. Januar 2018, sei damit fristgerecht erfolgt ( Urk. 8 und Urk. 19 ). 3. 3.1

Laut dem Bericht der Dermatologischen Klinik des D.___

vom 2 0. November 2017 ( Urk. 9/15) war der Versicher te am 4. März 2014 erstmals in ihrer Klinik in dermatologischer Behandlung. Ab diesem Zeitpunkt sei er bis zu seinem Tod in verschiedenen Abteilungen behandelt worden. Der Ver sicherte habe an einem cerebral metastasierten Melanom gelitten. Die Erstdiag nose sei im Juli 2010 in C.___ gestellt worden. Dabei habe es sich initial um einen rein lokalen Befund gehandelt. Im September 2013 sei es zu einem lokalen Rückfall gekommen, im Februar 2014 seien erstmals Metastasen festgestellt wor den. Es seien verschiedenste Therapien erfolgt. Schliesslich sei der Versicherte aber an seiner fortschreitenden Tumorerkrankung verstorben. 3.2

Gemäss dem Bericht des Vertrauensarztes der Beklagten, Dr. med. E.___ , Facharzt für Allgemeine Innere Medizin FMH , vom 2 2. Mai 2018 ( Urk. 9/18) han delt es sich bei einem Melanom primär um eine bösartige Erkrankung, wenn sie auch heutzutage zum Teil heilbar sei. Es müsse aber von einer schweren Erkran kung ausgegangen werden, welche in der Regel in den ersten 5 Jahren regelmäs sig kontrolliert werde. Anders als bei einem Melanom der Haut sei die Prognose bei einem uvealen Melanom schwierig zu stellen. 23 bis 50 % der Erkrankungen würden immer tödlich enden, bei 30 % würden Metastasen festgestellt. Im Falle des Versicherten habe die Rückfrage bei der behandelnden Augenärztin Dr. med. F.___ , Fachärztin FMH für Augenkrankheiten und Augenchirurgie , erge ben, dass sie von einer minimalen Überlebenszeit von 6 Monate ausgegangen sei und sie der lange Krankheitsverlauf erstaunt habe. Aus dem Bericht des D.___ gehe hervor, dass bei der Erstdiagnose keine Metastasen festgest ellt worden seien und die bösartige Veränderung lokal behandelt worden sei. Am 2. September 2010 sei eine zwei Mal jährlich stattfindende augenärztliche Kontrolle sowie Nachsorge durch einen Hals-Nasen-Ohrenarzt empfohlen worden. Beim Ausfüllen der Gesundheitserklärung im Oktober 2011 sei dem Versicherten bekannt gewesen, dass er an einem Melanom der Aderhaut des linken Auges gelitten habe, welches mittels Ch irurgie und Strahlentherapie bis September 2010 behandelt worden sei. Von einem Abschluss der Behandlung könne nicht ausgegangen werden, da der weitere Verlauf sowie etwaige Strahlen schäden aufs Auge selber hätten nachkon trolliert werden müssen. Es sei somit nicht nachvollziehbar, dass der Versicherte die Frage 3 auf dem Gesundheits fragebogen der Beklagten zunächst mit nein und die Folgefrage, ob die Behandlung abgeschlossen sei, später mit ja beantwortet habe. Die Rückfallrate sei bei dieser Diagnose sehr variabel, da nicht viele Fälle bekannt seien. Es gebe Angaben zwischen 3 und 50 % . Die Rezidivrate müsse als hoch eingestuft werden. Da es dem üblichen Vorgehen entspreche, dass der Pati ent vor der Operation über Diagnose sowie Operations- und Rückfallrisiken ori entiert werde, sei davon auszugehen, dass der Versicherte die Gefahrentatsache, die Schwere der Erkrankung sowie die geringen Heilungschancen gekannt habe. Zusammen fassend sei es aus medizinischer Sicht nicht nachvollziehbar, wie der Versicherte eine schwere Erkrankung in den letzten fünf Jahren habe verneine n und einen definitiven Behandlungsabschluss proklamiere n können . Auch ein medizinischer Laie müsse heutzutage davon ausgehen, dass es sich bei einer ope rativen Behandlung eines bösartigen Tumors gefolgt von Chemo- und Radiothe rapie um eine schwere Erkrankung handeln müsse. 3.3

Gemäss dem Bericht von Dr. F.___

vom 1 0. April 2018 ( Urk. 20/2) zeigte der Ver sicherte bei einer Kontrolle am 1 0. Juni 2010 einen auffälligen Bindehaut befund, der unverzüglich zur Zuweisung an d en Spezialisten Prof. G.___ in C.___ geführt habe. Dieser habe die Verdachtsdiagnose bestätigt und es sei eine erste Operation mit Exzision der Bindehautläsion am 6. Juli 2010 erfolgt. Die Histolo gie habe die Verdachtsdiagnose eines Bindehautmelanoms bestätigt. Bei diesem aggressiven Karzinom sei am 2 3. August 2010 ergänzend eine Proton en bestrah lung im Tumorgebiet durchgeführt worden. Ebenso sei ein Tumorstaging durch geführt worden. Zu diesem Zeitpunkt habe kein Anhalt für eine Metastasierung bestanden. Ein erstes Rezidiv sei am 2. Oktober 2012 vermutet und dringlich in C.___ abgeklärt worden. In der Folge seien diverse weitere Behandlungen durchgeführt worden. Der Versicherte sei aber am 6. April 2017 an dem metasta sierenden Tumorleiden verstorben. Zum Zeitpunkt der Unterschrift des Versicher te n am

3. Oktober 2011 sei die Diagnose eines Bindehautmelanoms

am linken Auge inklusive histologische Diagnosesicherung gestellt gewesen und mittels Operation und Proton en bestrahlung behandelt worden. Es habe zu diesem Zeit punkt kein Hinweis für eine lokale Tumorabsiedlung oder eine Metastasierung bestanden. Die Untersuchungen seien regelmässig bei den Augenärzten in C.___ und bei ihr sowie zweimal jährlich beim Hausarzt und beim HNO-Arzt erfolgt. 4. 4.1

Der Versicherte litt an einem Bindehautmelanom am linken Auge. Diese Diagnose war ihm im Zeitpunkt des Ausfüllens des Gesundheitsfragebogens der Beklagten am 3. Oktober 2011 bekannt. Es stand auch fest, dass es sich um einen bösartigen Tumor handelte. Er wurde am 6. Juli 2010 durch einen dafür spezialisierten Arzt an der Universitätsklinik C.___

– mithin war der Beizug eines Arztes nicht nur ausserhalb des Kantons Zürich, sondern gar ausserhalb der Deutschschweiz erforderlich - operiert und es wurde im Anschluss eine Strahlentherapie durch ge führt. Die Frage 3 auf dem Gesundheitsfragebogen der Beklagten «Hatten Sie in den letzten 5 Jahren ein e schwere Krankheit ? » war damit ohne Weiteres mit Ja zu beantworten, wo gegen es sich als falsch erwies , dass der Versicherte die Frage ursprünglich verneint hat te . 4.2

Die Antwort wurde denn auch korrigiert, das Kreuzchen bei der Antwort «nein» durchgestrichen und stattdessen die Antwort «ja» angekreuzt , die Anmerkung «Augenoperation links» angebracht und die Frage, ob die Behandlung definitiv abgeschlossen sei, bejaht . Der Umstand, dass die se Korrekturen mit einer anderen Farbe erfolgt sind, lässt darauf schliessen, dass sie erst nachträglich, in einem separaten Arbeitsschritt erfolgt sind. Der genaue Zeitpunkt der Korrektur lässt sich aber aufgrund der Unterlagen nicht feststellen und ist zwischen den Parteien strittig. Während die Klägerinnen geltend machen, die Korrektur sei im Rahmen der Übergabe des Formulars an die Beklagte am 3. Oktober 2011 erfolgt, behaup tet die Beklagte, die Korrektur sei erst ein bis eineinhalb Jahre später vorgenom men worden, als B.___ aufgrund eines Gesprächs mit dem Versicherten über eine dannzumal durchgeführte weitere Augenoperation erkannt habe, dass er den Gesundheitsfragebogen falsch ausge füllt haben könnte, indem er das Bestehen einer schweren Erkrankung verneint habe. Wie zu zeigen sein wird, kann die Frage des Zeitpunktes der Korrektur letztlich offen bleiben , da in beiden Fällen gleich zu entscheiden ist. Es ist aber festzuhalten, dass es der Beklagte n obliegt, das von den Versicherten ausgefüllte Formular bei der Entgegennahme zu kontrol lieren. Soweit sie ein nicht eindeutig ausgefülltes Formular entgegen nimmt und den Versicherten vorbehaltlos in die Versicherung aufnimmt, wirkt es sich zu ihren Lasten aus, wenn die Angaben auf dem Formular unterschiedlich interpretiert werden können. Keinesfalls angehen kann es sodann, das mit Datum und Unterschrift des Versicherten versehene und von der Beklagten aufbewahrte Schriftstück im Nachhinein abzuändern, ohne diesen Vorgang in nachvollzieh barer Weise festzuhalten. Wenn die Korrekturen effektiv nach dem 3. Oktober 2011 erfolgt sind, wäre zumindest das Datum der Korrektur festzuhalten gewesen und der Versicherte hätte sein Einverständnis bzw. die Richtigkeit der Korrekturen mit seiner Unterschrift bestätigen müssen. Richtig wäre aber ohnehin gewesen, das vorhandene Formular unverändert zu belassen und vom Versicherten ein neu es Formular auszufüllen und mit aktuellem Datum versehen unterschreiben zu lassen.

4.3

Es ist festzuhalten, dass im Gesundheitsfragebogen der Beklagten lediglich danach gefragt wird, ob die versicherte Person in den letzten 5 Jahren eine schwere Krankheit gehabt habe. Bei Bejahung der Frage wird im Weiteren danach gefragt, ob die Behandlung definitiv abgeschlossen sei, zusätzliche Ausführungen zur Erkrankung, insbesondere das Festhalten einer Diagnose, werden aber nicht verlangt. Bei der Angabe «Augenoperation links» handelt es sich somit um eine Angabe, welche das Formular gar nicht verlangt. Ausserdem ist sie auch nicht falsch, da der Versicherte effektiv am linken Auge operiert worden ist. Mithin hat der Versicherte zwar nicht angegeben, an welcher schweren Krankheit er leidet, sondern nur wie diese initial behandelt worden ist. Die Frage auf dem Formular hat er aber vollständig beantwortet, indem er angegeben hat, dass er eine schwere Krankheit hatte.

Bei der Prüfung der Frage, ob der Versicherte zu Recht angegeben hat, dass die Behandlung definitiv abgeschlossen sei, ist zu berücksic htigen, dass im Jahr 2010 ein lokaler Befund gestellt wurde und keine Anhaltspunkte für eine Metastasie rung bestanden. Es musste zwar nicht nur eine Augenoperation, sondern auch eine anschliessende Bestrahlung sowie ein Tumorstaging inklusive Radiologie durchgeführt werden, diese Behandlung war aber im Zeitpunkt des Ausfüllens des Fragebogens am 3. Oktober 2011 seit rund ein em Jahr abge schlossen . Es fan den wohl weiterhin Nachsorgeuntersuchungen statt, eine Be handlung des Leidens an sich wurde aber nicht mehr durchgeführt. Es erwies sich damit nicht als falsch, dass der Versicherte angegeben hatte, die Behandlung sei definitiv abgeschlossen. Wohl war das Risiko eines Rezidivs und damit des Erfordernisses einer erneuten Behandlung tatsächlich recht hoch, wie die Klägerinnen zu Recht einwenden, wird im Fragebogen aber nicht nach statistischen Werten gefragt und der Versi cherte durfte am 3. Oktober 2011 davon ausgehen und auch die berechtigte Hoff nung haben , dass die Behandlung abgeschlossen war und es zu keinem Rückfall kommen würde. 4. 4

Soweit die Beklagte ih ren Rücktritt vom Vertrag d amit begründet , dass der Ver sicherte die Frage 3 auf dem Gesundheitsfragebogen ursprünglich zu Unrecht verneint hat, ist festzuhalten, dass B.___ , welche zu diesem Zeitpunkt als für die Beklagte kollektivzeich n ungsberechtigte Person im Handelsregister einge tragen war, gemäss Darstellung der Beklagten rund ein bis eineinhalb Jahre später bemerkte, dass der Versicherte die Frage 3 allenfalls falsch beantwortet haben könnte. Folgt man der Darstellung der Beklagten, gab der Versicherte in der Folge dann offensichtlich zu, dass er den Gesundheitsfragebogen falsch ausgefüllt hatte, die Beklagte hatte von diesem Umstand Kenntnis und die vierwöchige Frist zum Rücktritt vom überobliga torischen Versicherungsvertrag begann in diesem Zeitpunkt zu laufe n . Wenn die Beklagte nunmehr geltend macht, sie habe keinen Anlass zum Rücktritt vom Vertrag gesehen, da ihr der Versicherte erklärt habe, bei der Erkrankung handle es sich um nichts Schlimmes, widerspricht sie sich selber. Wäre die Beklagte damals davon ausgegangen, dass es sich eben doch um keine schwere Erkrankung gehandelt hatte , hätte es keinen Grund gegeben , den vom Versicherten aus gefüllten Fragebogen abzuändern.

D ie Frage 3 wäre in die sem Fall zu Recht mit «nein» beantwortet worden. Geht man von der Richtigkeit der Sachverhalts darstellung der Beklagten aus, so verhielt es sich so, dass sie rund ein bis eineinhalb Jahre nach dem 3. Oktober 2011 feststellte, dass der Versicherte den Gesundheits fragebogen falsch ausgefüllt hatte. Sie entschied sich aber in der Folge nicht dafür, deswegen vom Vertrag zurückzutreten, sondern sie änderte den Gesundheitsfragebogen ab. M ithin akzeptierte sie damit ausdrücklich , dass sie den Versicherten vorbehaltlos in die Versicherung aufgenommen hatte, obwohl dieser in den letzten fünf Jahren vor der Aufnahme in die Versicherung an einer schweren Krankheit gelitten hatte. Spätestens in diesem Zeitpunkt begann die vierwöchige Verwirkungsf rist für die Erklärung zum Rücktritt vom Vorsorgever trag zu laufen. Der mit dem Schreiben vom 15. Januar 2018 ( Urk. 2/5) erklärte Rücktritt erfolgte somit verspätet.

4.5

In Gutheissung der Klage ist die Beklagte damit zu verpflichten, den Kläger innen die Hinterlassenenl eistungen aus dem weitergehenden Vorsorgevertrag

zu erbrin gen, sofern die entspre chenden (übrigen) Voraussetzungen erfüllt sind. Bei der Klägerin 2 ist dabei insbesondere zu berücksichtigen, dass sie das 18. Altersjahr erreicht hat und Waisenrenten

- längstens bis zur Vollendung des 2 5. Altersjahres - nur geschuldet sind, wenn sie noch in Ausbildung steht und keine hauptberuf liche Erwerbstätigkeit ausübt oder wenn sie invalid ist ( Art. 19 des seit 1. Januar 2014 gültigen Reglements der Beklagten, Urk. 2/8). 5.

Bezüglich der von den Klägerinnen geltend gemacht en Verweigerung des Akten e insichtsrechts im Sinn e von

Art. 85b BVG ist festzuhalten, dass im Klageverfah ren nach Art. 73 BVG die massgebenden Akten, soweit sie noch nicht vorliegen, im Rahmen des Beweis- und Editionsverfahrens von den Parteien erhältlich gemacht werden können. Die Beklagte ist dementsprechend mit Verfügung vom 5. April 2018 aufgefordert worden, die vollständigen Akten einzureichen ( Urk.

4) und sie ist dieser Aufforderung zusammen mit der Einreichung der Klageantwort am 1 4. Juni 2018 nachgekommen ( Urk. 9/1-50). Der Klageweg nach Art. 73 BVG dient dagegen nicht der Überprüfung der Wahrung des Gehörsanspruchs durch die Vorsorgeeinrichtung. Denn diesem Verfahren liegt kein anfechtbarer Verwal tungsentscheid zugrunde, dessen Rechtmässigkeit - so wie im Verwaltungsge richtsbeschwerdeverfahren - auch im Hinblick auf die Wahrung des Gehörsan spruchs im Verwaltungsverfahren überprüft werden kann. Die Frage der Verlet zung des Akteneinsichtsrechts beschlägt somit ausschliesslich aufsichtsrechtliche Belange. Der von den Klägerinnen zitierte Entscheid des Bundesgerichts 9C_612/2017 vom 2 7. Dezember 2017 betrifft denn auch nicht das direkte Akteneinsichtsrecht der Betroffenen gegenüber der Vorsorge einrichtung, sondern das Akteneinsichtsrecht in die Prozessakten des Gerichts im Rahmen eines Ver fahrens gemäss Art. 73 BVG. Diese s wurde den Klägerinnen im Rahmen des vor liegenden Verfahrens gewährt. 6 .

Ausgangsgemäss ist die Beklagte gestützt auf § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) zu verpflichten, de n anwaltlich ver tre tenen Kläger innen eine Prozessentschädigung zu entrichten, wobei ein Betrag von Fr. 2’ 2 00.-- als angemessen erscheint. Das Gericht erkennt: 1.

In Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, den Klägerinnen die überobli gatorischen Hinterlassenenleistungen aus beruflicher Vorsorge zu e rbringen,

sofern die entspre chenden (übrigen) Voraussetzungen erfüllt sind. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägerinnen ei ne Prozessentschädigung von Fr. 2’200 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Susanne Friedauer - Rechtsanwalt Christoph Stutz - Bundesamt für Sozialversicherungen 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstBrügger