BV.2018.00020

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich BV.2018.00020

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Ersatzrichterin Bänninger Schäppi Gerichtsschreiber Brügger Urteil vom

19. August 2019 in Sachen X.___ Kläger vertreten durch Rechtsanwältin Elda Bugada Aebli Grieder

Bugada Baumann Lerch, Rechtsanwälte Badenerstrasse 21, Postfach, 8021 Zürich 1 gegen Stiftung 2. Säule swissstaffing Churerstrasse 135, 8808 Pfäffikon SZ Beklagte vertreten durch Aon Schweiz AG Vulkanstrasse 106, 8048 Zürich Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1951, schloss am 1 6. Mai 2006 mit der Y.___ AG einen Einsatzvertrag für Temporärangestellte ab, laut welchem er ab dem 1 7. Mai 2006 bei der Einsatzfirma Z.___ AG als Bauhilfsarbeiter C (Bauarbeiter ohne Fach kenntnisse) arbeitete. Die Y.___ AG ist zur Durchführung der beruflichen Vor sorge ihrer Arbeitnehmer der Stiftung 2. Säule swissstaffing angeschlossen. Die Parteien vereinbarten, dass das Arbeitsverhältnis «bis Ende Arbeitsüber lastung» dauern soll t e (Urk. 2/3). In der Folge nahm X.___ die Arbeit vereinba rungs gemäss auf und arbeitete vom 1 7. Mai 20 0 6 bis zum 29. Juli 20 0 6 ununter brochen für die Y.___ AG in einem Pensum von 100 %

( Urk. 2/7, Urk. 10/3). In den Kalenderwochen 31 und 32 (3 1. Juli bis 1 3. August 2006) befand er sich ferienhalber in Bosnien ( Urk. 2/10, Urk. 2/11). A b dem 1 5. August 2016 arbeitete er wieder für die Y.___ AG ( Urk. 2/7, Urk. 10/3) . Am 2 1. August 2016 stürzte X.___ während dieser Arbeit von einem Baugerüst. Seit diesem Zeitpunkt ging er k einer Erwerbstätigkeit mehr nach. Die Suva erbrachte für dieses Ereignis die obligatorischen Leistungen der Unfallversicherung. Mit Verfügungen vom 28. August 2017 sprach die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, X.___ basierend auf einem Invaliditätsgrad von 100 % mit Wirkung ab dem 1. August 2007 eine ganze Invalidenrente zu (Urk. 10/6). X.___ ersuchte im Folgenden die Stiftung 2. Säule swissstaffing um die Ausrichtung von Leistungen der beruflichen Vorsorge. Diese verneinte jedoch ihre Leistungs pflicht, da X.___ im massgeblichen Zeitpunkt nicht bei ihr versichert gewesen sei ( Urk. 2/7-8, Urk. 10/7-8). 2.

Am 2 8. März 2018 erhob X.___ durch Rechtsanwältin Bugada Aebli gegen die Stiftung 2. Säule swissstaffing Klage mit folgendem Rechtsbegehren ( Urk. 1 S. 2):

« 1.

Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger die gesetzlichen und

statutarischen Leistungen ab 2 1. August 20 0 6 zu erbringen samt

Verzugszinsen gemäss gesetzlicher Regelung.

2.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten.»

Mit Klageantwort vom 7. August 2018 beantragte die Beklagte die vollumfäng li che Abweisung der Klage ( Urk. 9). Mit Verf ügung vom 1 4. August 2018 (Urk.

11) wurden die Akten der Invalidenversicherung beigezogen ( Urk. 13). Mit R eplik vom 7. September 2018 ( Urk.

15) bzw. Duplik vom 1 6. Oktober 2018 ( Urk.

17) hielten die Parteien an ihren jeweiligen Anträgen fest. 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Grundsätzlich der obligatorischen Versicherung des Bundesgesetzes über die beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) unterstellt sind die bei der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) versicherten Arbeit nehmenden ( Art. 5 Abs. 1 BVG), die das 17. Altersjahr überschritten haben und bei einem Arbeitgeber mehr als den gesetzlichen Jahresmindestlohn gemäss Art. 2 Abs. 1, Art. 7 Abs. 1 und Art. 9 BVG i.V.m. Art. 5 der Verordnung über die berufliche Alters, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2) erzielen. Bei unterjährigen Arbeitsverhältnissen ist für die Feststellung der Versicherungs pflicht der hypothetische Jahreslohn massgeblich (vgl. Art. 2 Abs. 2 BVG). 1.2

Es obliegt gemäss Art. 2 Abs. 4 BVG dem Bundesrat, die Versicherungspflicht für Arbeitnehmende in Berufen mit häufig wechselnden oder befristeten Anstellun gen zu regeln. Er bestimmt, welche Arbeitnehmenden aus besonderen Gründen nicht der obligatorischen Versicherung unterstellt sind. Diesem Auftrag ist der Bundesrat mit Art. 1j BVV 2 nachgekommen. Nicht der obligatorischen Versiche rung unterstellt sind insbesondere Arbeitnehmende mit einem befristeten Arbeits vertrag von höchstens drei Monaten . Wird das Arbeitsverhältnis über die Dauer von drei Monaten hinaus verlängert, so sind sie von dem Zeitpunkt an versichert, in dem die Verlängerung vereinbart wurde ( Art. 1j Abs. 1 Bst. b BVV 2 in der bis zum 3 1. Dezember 2008 gültig gewesenen Fassung ).

1.3

Zur Beurteilung der Frage, ob ein befristeter Arbeitsvertrag von höchstens drei Monaten im Sinne von Art. 1j Abs. 1 Bst. b BVV 2 vorliegt, ist rechtsprechungs gemäss der obligationenrechtliche Begriff des befristeten Arbeitsvertrages heran zuziehen (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungs gerichtes B 90/00 vom 2 6. November 2001 E. 3 f.). Nach Art. 334 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünft er Teil: Obli ga tio nenrecht; OR) endet ein befristetes Arbeitsverhältnis ohne Kündigung. Alle Arbeitsverträge, bei welchen der Beendigungszeitpunkt nicht im Voraus von den Vertragsparteien vereinbart wurde und die damit mit einer Kündigung aufgelöst werden müssen, sind demgegenüber als unbefristete Ver träge im Sinne von Art. 335 OR zu qualifizieren (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungs ge richtes B 90/00 vom 2 6. November 2001 E. 4b). Ob ein befristetes Arbeits verhält nis vorliegt, bestimmt sich mangels einer gesetzlichen Befristung nach dem über einstimmenden Willen der Parteien beim Vertragsabschluss (BGE 126 V 303 E. 2d), wobei sich die Befristung auch aus dem Zweck der Anstellung ergeben kann, wie beispielsweise bei der Anstellung für die Dauer der Ernte. Entscheidend ist allerdings, dass die Dauer des Arbeitseinsatzes bei V ertrags schluss voraus sehbar ist. 1.4

Für die Beantwortung der Frage, ob ein Arbeitsverhältnis von mehr oder weniger als drei Monaten vorliegt, sind nicht die geleisteten Arbeitstage massgebend, son dern die Kalendertage, -wochen oder – monate , für welche das Arbeitsver hältnis eingegangen worden ist (Urteil des Bu ndesgerichts 9C_445/2007 vom 4. April 2008, E. 3.3 mit Hinweisen). 2. 2.1

Der Kläger machte zur Begründung seiner Klage geltend, er sei ab dem 1 7. Mai 2006 bei der Y.___ AG arbeitstätig gewesen und habe in Absprache mit der Arbeitgeberin in den Wochen 31 und 32 seine Sommerferien bezogen, worauf er am 1 4. August 2006 die Arbeit wieder aufgenommen und schliesslich am 21. August 2006 einen Berufsunfall erlitten habe. Es gehe nicht an, den Bezug von Ferien, auf welchen der Kläger Anspruch gehabt habe, als «Arbeits unter bruch» zu bezeichnen, zumal der Kläger nach den Ferien wiederum bei derselben Arbeitgeberin weitergearbeitet habe. Somit habe das Arbeitsver hältnis bis zur faktischen Kündigung im Laufe der folgenden Monate fortgedauert und die von der Beklagten geltend gemacht e Grenze von 13 Wochen deutlich überschritten ( Urk. 1 S. 5 f. ).

Der Kläger bestritt die Darstellung der Beklagten, wonach der Arbeitsvertrag voraussichtlich nicht für mehr als drei Monate abgeschlossen worden sei. Das Ende der Arbeitsüberlastung sei naturgemäss gar nie definiert worden. Offen sichtlich habe weiterhin Bedarf an der Arbeitskraft des Klägers bestanden, sonst wäre er nicht unmittelbar nach seiner Rückkehr aus den Ferien wieder als Leih arbeiter für den damaligen Arbeitgeber tätig gewesen. Der Arbeitsvertrag sei weder formell auf drei Monate befristet worden noch seien die bezogenen zwei Ferienwochen als Unterbrechung zu qualifizieren, umso mehr als der Kläger nach den Ferien nahtlos wieder im Einsatz gestanden habe. Wäre er am 2 1. August 2006 nicht verunfallt, hätte er bis zum Ende der Arbeitsüberlastung weitergear beitet. Ein solches sei ihm jedoch nie kommuniziert worden, da die Arbeitsüber lastung angehalten habe und auch über den 2 1. August 2006 für mindestens eine weitere Woche angehalten hätte ( Urk. 15). 2.2

Demgegenüber führte die Beklagte aus, der Kläger sei ab dem 1 7. Mai 2006 bei der Y.___ AG als Bauhilfsarbeiter in einem Temporärarbeitsverhältnis angestellt gewesen. Es scheine unbestritten, dass der Arbeitsvertrag voraussichtlich nicht für mehr als drei Monate abgeschlossen worden sei. Dementsprechend sei der Kläger nicht vom ersten Tag der Beschäftigung bei der Beklagten zur Durchfüh rung der beruflichen Vorsorge angemeldet worden. Der Kläger habe einen ersten Arbeitseinsatz vom 1 7. Mai 2006 bis zum 2 8. Juli 2006 geleistet. Anschliessend sei ein Unterbruch für zwei Wochen erfolgt. Bis zu diesem Zeitpunkt habe der Kläger 11 Wochen für die Y.___ AG gearbeitet. Nach seiner Rückkehr aus den Ferien habe er eine weitere Woche gearbeitet, ehe er am 21. August 2006 verun fallt sei. Mithin sei er nur 12 Wochen bei der Y.___ AG beschäftigt gewesen. Eine Versicherungsunterstellung erfolge aber erst ab der 14. Arbeitswoche. Die Dauer des Arbeitsunterbruchs sei nicht zur Arbeitszeit hinzuzurechnen. Der Klä ger sei für die Ferien mit dem Stundenlohn entschädigt worden und habe wäh rend der Unterbrechung des Arbeitseinsatzes keinen Lohn erhalten ( Urk. 9 S. 3 ff.). 3. 3.1

Entgegen der Behauptung der Beklagten ergibt sich aus dem Arbeitsvertrag zwi schen dem Kläger und der Y.___ AG vom 1 6. Mai 2006 nicht, dass dieser auf höchstens drei Monate befristet war. Der Einsatz des Klägers war «bis Ende Arbeitsüberlastung» vorgesehen, mithin einem Ereignis , dessen Eintritt ungewiss war. Zumal im Baugewerbe im Jahresverlauf Schwankungen der Auftragslage bestehen und üblicherweise in den Wintermonaten mit einem Auftragsrückgang zu rechnen ist, konnte jedenfalls nicht davon ausgegangen werden, dass die Arbeitsüberlastung spätestens

Mitte August und damit ausgerechnet unmittelbar vor den umsatzstarken Herbstmonaten nicht mehr vorhanden sein würde. Zu beachten ist sodann auch, dass Firmen temporär Arbeitende hauptsächlich ein setzen , um Spitzen auszugleichen, um abwesendes Personal zu ersetzen, um keine neuen Festanstellungen tätigen zu müssen und um von der Suche nach geeigne tem Personal entlastet zu se in (vgl. BGE 138 V 106 E. 7.1). Es muss mithin bei einem Temporärarbeitsverhältnis gerade erwartet werden, dass dieses nur solange fortdauert, als Bedarf an der Arbeitskraft des Arbeitnehmers besteht. M ithin ent spricht es dem Wesen eines Temporärarbeitsverhältnisses, dass es in diesem Sinne befristet ist, ohne dass dies im Arbeitsvertrag überhaupt speziell festgehalten wird .

Es stellt sich somit die Frage, ob vorliegend nicht von einem grundsätzlich unbefristeten (Temporär-)Arbeitsverhältnis auszugehen ist, welches durch Kündi gung aufzulösen gewesen wäre, wenn kein Bedarf an der Arbeitskraft des Klägers mehr bestanden hätte , was umso mehr gilt, als die Frage, ob in einem Betrieb eine Arbeitsüberlastung besteht, letztlich nicht vollständig aufgrund objektiver Fakten festgestellt werden kann, dies etwa im Unterschied zur Dauer einer Ernte, welche offensichtlich beendet ist, wenn alle Früchte eingeholt worden sind. Der Annahme, die Parteien seien übereinstimmend von einem auf drei Monate befris teten Arbeitsverh ältnis ausgegangen, widersprechen denn auch die Schadenmel dung en UVG von 2 3. August 2006 ( Urk. 13/11/35) und vom 5. September 2007 ( Urk. 13/14/9), in welchen die Y.___ AG jeweils angegeben hat, es handle sich um ein unbefristetes Arbeitsverhältnis. Zusammenfassend ist damit festzu halten, dass soweit überhaupt von einem befristeten Arbeitsvertrag ausgegangen werden kann, es sich jedenfalls nicht um einen auf höchstens drei Monate befr isteten Arbeitsvertrag handelt, sondern bereits zu Beginn des Arbeitsverhält nisses eine Dauer von mehr als drei Monaten ohne Weiteres als möglich erschien. 3.2

Selbst wenn von einem ursprünglich auf höchstens drei Monate befristeten Arbeitsverhältnis auszugehen wäre, kann der Ansicht der Beklagten im Übrigen auch nicht gefolgt werden, dass dieses am 2 1. August 2006 nicht bereits drei Monate gedauert hat und der Kläger somit in diesem Zeitpunkt nicht bei ihr ver sichert gewesen ist.

Es war vorliegend nicht so, dass der Kläger seinen Einsatz beendete und dann - nach einem zweiwöchigen Unterbruch - einen neuen Einsatz antrat. Vielmehr bezog er während ein und desselben Einsatzes Ferien, auf welche er einen zwingenden gesetzlichen Anspruch hat (vgl. Art. 329a OR i.V.m. Art. 362 OR). Der Einsatz des Klägers dauerte mithin bis am 1 6. August 2006 drei Monate bzw. 1 3. Wochen, womit er auch bei Annahme eines ursprünglich auf 3 Monate befristeten Arbeitsverhältnisses ab dem 1 7. August 2006 zu versichern gewesen wäre. 3.3

Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass der Kläger am 2 1. August 2006 bei der Beklagten versichert war. Demzufolge ist die Klage in dem Sinne gutzuheis sen, dass die Beklagte zu verpflichten ist , dem Kläger ab dem 2 1. August 2006 die gesetzlichen und statutarischen Leistungen zu erbringe n,

sofern die entspre chenden (übrigen) Voraussetzungen erfüllt sind.

4 .

Ausgangsgemäss ist die Beklagte gestützt auf § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) zu verpflichten, de m anwaltlich ver tre tenen Kläger eine Prozessentschädigung zu entrichten, wobei ein Betrag von Fr. 2’300 .-- als angemessen erscheint. Das Gericht erkennt: 1.

Die Klage wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die Beklagte verpflichtet wird , dem Kläger ab dem 21. August 2006 die gesetzlichen und statutarischen Leistungen zu erbringen, sofern die entsprechenden (übrigen) Voraussetzungen erfüllt sind. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beklagte wird

verpflichtet, dem Kläger eine Prozessentschädigung von Fr. 2'300 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Elda Bugada Aebli - Aon Schweiz AG - Bundesamt für Sozialversicherungen 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstBrügger