BV.2015.00043

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich BV.2015.00043 IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Sozialversicherungsrichter Vogel Gerichtsschreiber Möckli Urteil vom 24. Januar 2017 in Sachen Sicherheitsfonds BVG c/o ATAG Wirtschaftsorganisationen AG Eigerplatz 2, Postfach 1023, 3000 Bern 14 Kläger vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Michael Daphinoff walderwyss rechtsanwälte Bubenbergplatz 8, Postfach 8750, 3001 Bern zusätzlich vertreten durch Rechtsanwalt Marco Strahm walderwyss rechtsanwälte Bubenbergplatz 8, Postfach 8750, 3001 Bern gegen X.___ Beklagte vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Christoph D. Studer Probst & Partner AG Bahnhofplatz 18, Postfach, 8401 Winterthur Sachverhalt: 1.

Y.___ ist eine registrierte Vorsorgeeinrichtung und als solche der Beitrags pflicht an den Sicherheitsfonds BVG (nachfolgend: Sicherheitsfonds) unterstellt. Aufgrund einer Mitteilung der Y.___ vom 17. Januar 2013, wonach sie die Beiträge auf den reglementarischen IV- und AHV-Überbrü ckungsrenten seit dem Jahr 2000 nicht abgerechnet habe, machte der Sicher heitsfonds ausstehende Beiträge für die Jahre 2000-2011 im Betrag von Fr. 1'587'476.-- geltend (vgl. Urk. 2/24-29). Am 3./9. Dezember 2013 schlossen Y.___ und der Sicherheitsfonds einen Vergleich, worin vermerkt wurde, dass die ausstehenden Beiträge für die Jahre 2002-2007 bezahlt wor den seien und sich Y.___ weiter verpflichtete, dem Sicherheitsfonds Fr. 125'000.-- der noch ausstehenden Forderung für die Jahre 2000 und 2001 zu bezahlen. Der Sicherheitsfonds verzichtete seinerseits gegenüber Y.___ auf den Restbetrag von Fr. 125'737.-- der Forderung für die Jahre 2000 und 2001 sowie auf die Geltendmachung weiterer Ansprüche, namentlich von Zinsen auf der gesamten Forderung für die Jahre 2000-2011. Zudem wurde vereinbart, dass der Vergleich nur zwischen den beteiligten Parteien (Stif tungsrat, Anlagekommission, Rechts- und Steuerberater von Y.___ und deren Mitarbeitende) gelten solle (Urk. 2/33).

Mit Schreiben vom 17. Juni 2013 hatte der Sicherheitsfonds Kontakt mit der X.___ AG (nachfolgend: X.___) aufgenommen, welche in der fraglichen Zeit als Kontrollstelle der Y.___ deren Beitragsabrechnun gen an den Sicherheitsfonds unterzeichnet hatte und hatte ihr mitgeteilt, möglicherweise bestünden auch gegen sie Ansprüche aufgrund der von Y.___ nicht korrekt abgerechneten Beiträge (Urk. 2/30). Im Rahmen der nach folgenden Korrespondenz gab die X.___ Verjährungsverzichtserklärungen bis Ende Juni 2015 ab (Urk. 2/31 und 2/37), vertrat im Übrigen aber die Auffassung, dass ein allfälliger Schaden des Sicherheitsfonds nicht von X.___ zu liquidieren sei (Urk. 2/40). 2.

Mit Eingabe vom 30. Juni 2015 (Urk. 1/1) erhob der Sicherheitsfonds BVG gegen die X.___ Klage mit dem Rechtsbegehren, die Beklagte sei zu ver pflichten, dem Kläger einen Betrag von Fr. 125'737.-- zu bezahlen, zuzüglich Zins zu 5 % seit 8. Februar 2002.

Mit Klageantwort vom 30. Oktober 2015 (Urk. 9) beantragte die Beklagte, auf die Klage sei mangels Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts nicht einzutreten, eventualiter sei die Klage mangels Aktivlegitimation bzw. ein getretener Verjährung abzuweisen. Das Prozessthema sei zunächst auf diese Fragen zu beschränken. Bei Abweisung der Anträge sei eine Nachfrist zur Einreichung einer vollständigen Klageantwort anzusetzen.

Am 12. Januar 2016 nahm der Kläger hierzu Stellung wobei er an seinem ursprünglichen Rechtsbegehren festhielt (Urk. 14; der Beklagten zugestellt am 17. Februar 2016, Urk. 15). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

Strittig und zu prüfen ist vorab die sachliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts für den vorliegenden Rechtsstreit, worin es um die Haftung der Beklagten als Kontrollstelle der Y.___ für Beiträge geht, welche die Y.___ dem Kläger schuldet. 2. 2.1

Gemäss Art. 73 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinter lassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) bezeichnet jeder Kanton ein Gericht, das als letzte kantonale Instanz über Streitigkeiten zwischen Vorsor geeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten entscheidet. Die ses Gericht entscheidet unter anderem auch über Verantwortlichkeitsansprü che nach Art. 52 (lit. c; in der Version gültig bis 3 1. Dezember 2011: letzter Satz) und über den Rückgriff nach Art. 56a Abs. 1 (lit. d; in der Version gül tig bis 3 1. Dezember 2011: letzter Satz). 2.2

2.2.1

Nach Art. 52 BVG in der Fassung gültig ab 1. Januar 2012 sind nach Abs. 1 alle mit der Verwaltung oder Geschäftsführung der Vorsorgeeinrichtung betrauten Personen sowie die Experten für berufliche Vorsorge für den Scha den verantwortlich, den sie ihr absichtlich oder fahrlässig zufügen. Laut Abs. 4 gilt für die Haftung der Revisionsstelle Art. 755 des Obligationen rechts (OR) sinngemäss. 2.2.2

In den bis 31. Dezember 2011 gültig gewesenen Versionen waren alle mit der Verwaltung, Geschäftsführung oder Kontrolle der Vorsorgeeinrichtung betrauten Personen für den Schaden verantwortlich, den sie ihr absichtlich oder fahrlässig zufügen (bis 31. Dezember 2004 Art. 52 BVG, ab 1. Januar 2005 Art. 52 Abs. 1 BVG).

Mit der 1. BVG-Revision wurde der sich spezifisch mit der Kontrollstelle befas sende Art. 53 BVG mit dem Abs. 1 bis ergänzt, wonach für die Haftung der Kontrollstelle die Bestimmungen des Aktienrechts über die Revisionsstelle sinngemäss gelten sollten (Art. 53 Abs. 1 bis BVG in der vom 1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2011 gültig gewesenen Fassung).

Bis 31. Dezember 2004 galt mithin für die damalige Kontrollstelle (heute: Revisionsstelle) dieselbe Haftungsbestimmung wie für die Verwaltung und die Geschäftsführung. 2.3

Der Sicherheitsfonds stellt u.a. die gesetzlichen Leistungen von zahlungsunfä hig gewordenen oder im Falle von vergessenen Guthaben liqui dierter Vorsorgeeinrichtungen sicher ( Art. 56 Abs. 1 lit. b BVG); weiter stellt er die über die gesetzlichen Leistungen hinausgehenden reglementarischen Leistungen von zahlungsunfähig gewordenen Vorsorgeeinrichtungen sicher, soweit diese Leistungen auf Vorsorgeverhältnissen beruhen, auf die das FZG anwendbar ist (lit. c). Gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Vorsorgewerks ein Verschulden trifft, kann der Sicherheitsfonds im Zeitpunkt der Sicherstellung im Umfang der sicher gestellten Leistungen in die Ansprüche der Vorsorgeeinrichtung eintreten ( Art. 56a Abs. 1 BVG in der Version gültig ab 1. Januar 2012; dieses Rück griffsrecht des Sicherheitsfonds gilt - mit hier nicht weiter interessierenden Anpassungen - seit 1. Januar 1997). 3.

Der Kläger bejaht die Zuständigkeit des hiesigen Gerichts mit der Begrün dung, bei dem im Streit stehenden Verantwortlichkeitsanspruch aufgrund der Verletzung vorsorgerechtlicher Schutzvorschriften handle es sich um eine genuin vorsorgerechtliche Streitigkeit, wofür das hiesige Gericht als Spezial gericht zuständig sei. Ferner spreche auch Sinn und Zweck von Art. 73 BVG (Schaffung eines einheitlichen Rechtsweges für Streitigkeiten im Bereich der beruflichen Vorsorge und einer einheitlichen Rechtsprechung) für die Zuständigkeit des hiesigen Gerichts (Urk. 14 S. 8). Demgegenüber vertritt die Beklagte die Auffassung, die Klägerin mache zwar einen "Revisionshaftungs anspruch" geltend, tatsächlich klage sie aber als Gläubigerin einer Vorsorge einrichtung gegen deren Kontrollstelle. Gläubiger einer Vorsorgeeinrichtung seien indessen nach Lehre und Rechtsprechung nicht zur Klage gegen die Revisionsstelle legitimiert. Daran ändere auch der Verweis in Art. 52 Abs. 4 BVG auf Art. 755 des Obligationenrechts (OR) nichts, da dadurch die Haftung der Kontrollstelle nicht auf Ansprüche Dritter gegenüber der Vorsorgeein richtung ausgeweitet werden solle (Urk. 9 S. 6 f.). 4. 4.1

Das Verfahren nach Art. 73 Abs. 1 BVG findet auf den obligatorischen, vor-, unter- und überobligatorischen Bereich registrierter privat- und öffentlich rechtlicher Vorsorgeeinrichtungen wie auch auf nichtregistrierte Personal vorsorgestiftungen Anwendung. Der Gesetzgeber wollte mit Art. 73 BVG sicherstellen, dass der versicherte Arbeitnehmer sämtliche Forderungen aus dem Vorsorgeverhältnis vor einem spezialisierten Gericht geltend machen kann. Dazu gehören auch Streitigkeiten zwischen mehreren Vorsorgeein richtungen über die Frage, welche leistungspflichtig ist. Ganz allgemein kön nen - neben Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten - alle Vorsorgeein richtungen am Verfahren nach Art. 73 BVG beteiligt sein.

Keine Beteiligten und damit Parteien im Verfahren nach Art. 73 BVG sind u.a. die Kontrollstelle, der Sicherheitsfonds und Dritte, die der Stiftung gegenüber verantwortlich sind , mit Ausnahme bezüglich der Verantwortlich keitsansprüche nach Art. 52 BVG (vgl. Hans-Ulrich Stauffer, Berufliche Vor sorge, 2. Aufl. 2012, S. 726 N. 1918 f. mit weiteren Hinweisen). Der Auffas sung des Klägers, dass sich die Zuständigkeit des hiesigen Gerichts bereits aus Sinn und Zweck von Art. 73 BVG ergebe, da die Haftung der Beklagten auf der Verletzung vorsorgerechtlicher Schutzvorschriften beruhe (hier Art. 17 Abs. 4 der Verordnung über den Sicherheitsfonds BVG [SFV]; vgl. Urk. 14 S. 6) kann nicht gefolgt werden. Der Kläger vermischt mit dieser Argumentation eine materiellrechtliche Haftungsvoraussetzung mit der Frage der sachlichen Zuständigkeit. Wie gesehen, ist das Verfahren nach Art. 73 BVG offen für Streitigkeiten, wenn diese spezifisch den Rechtsbereich der beruflichen Vorsorge betrifft und das Vorsorgeverhältnis zwischen einer anspruchsberechtigten Person und einer Vorsorgeeinrichtung zum Gegen stand hat (Urteil des Bundesgerichts 9C_502/2015 vom 1 3. Oktober

2015 E. 3.2). Da der Kläger keine Vorsorgeeinrichtung ist, findet Art. 73 BVG nach dem Gesagten grundsätzlich keine Anwendung. 4.2

Zu prüfen ist weiter, ob sich die Zuständigkeit des hiesigen Gerichts aus den spezialgesetzlichen Haftungsnormen der Art. 52 BVG und Art. 56a BVG ergibt. 4.2.1

Im BGE 130 V 277 E. 2.1 hat das Bundesgericht im Rahmen einer Auseinan dersetzung mit der Rechtsnatur von Art. 56a Abs. 1 BVG festgehalten, nach seinem Wortlaut regle Art. 56a Abs. 1 BVG nicht die Haftung eines bestimmten Persone nkreises, sondern das Rückgriffs recht des Sicherheits fonds auf Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs ein Verschulden treffe, dies im Gegensatz zu Art. 52 BVG, der die mit der Verwaltung, Geschäftsführung oder Kontrolle der Vorsorgeeinrichtung betrauten Personen für den von ihnen schuldhaft verursachten Schaden haftbar mache. Mit Art. 56a Abs. 1 BVG werde die Verantwortlichkeit derjenigen Personen, welche die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung (mit)verschuldet hätten, und die nicht bereits von der Haftung gemäss Art. 52 BVG erfasst seien, gesetzlich verankert. Art. 56a Abs. 1 BVG bilde die rechtliche Grundlage sowohl für die Verantwortlichkeit der nicht unter Art. 52 BVG fallenden Personen, die an der Zahlungsunfä higkeit der Vorsorgeeinrichtung ein Verschulden treffe, wie auch für das Rückgriffsrecht des Sicherheitsfonds auf eben diese Personen.

Daraus folgt einerseits, dass der Sicherheitsfonds gestützt auf Art. 56a Abs. 1 BVG für den ihm durch die Sicherstellung von Leistungen einer zahlungs unfähigen Vorsorgeeinrichtung entstandenen Reflexschaden die für diesen Schaden Verantwortlichen direkt belangen kann, ohne dass vorgängig ein separater verwaltungs- oder zivilrechtlicher Prozess zwecks Feststellung der Haftung der Verantwortlichen angestrengt werden müsste. Andererseits lässt aber der Wortlaut der Bestimmung eine Ausdehnung auf einen direkten Schaden des Sicherheitsfonds nicht zu. Ein solcher liegt hier vor, denn die Vorsorgeeinrichtung Y.___ ist gegenüber dem Kläger Schuldnerin der gesetzlich festgelegten Beiträge ( Art. 12 f. SFV). 4.2. 2

Art. 52 BVG in der Version gültig bis 31. Dezember 2004 bzw. Art. 52 Abs. 1 BVG in den Versionen gültig zwischen 1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2011 (vgl. E. 2.2.2) bzw. ab 1. Januar 2012 (vgl. E. 2.2.1) regelt die Verant wortlichkeit der Organe und Organmitglieder der Vorsorgeeinrichtung für den ihr zugefügten Schaden. Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Norm ist, dass die Vorsorgeeinrichtung einen Schaden erlitten hat, wofür eines oder mehrere ihrer Organe verantwortlich sind. Unbestrittenermassen hat im vor liegende n Fall die Vorsorgeeinrichtung

Y.___ keinen Schaden erlitten, sondern mit den nicht vollständigen Beitragszahlungen gar einen "Gewinn" im Umfang der noch offen en Forderung gemacht. Bereits aus diesem Grund scheidet Art. 52 Abs. 1 BVG als Haftungsnorm für die Forderung des Klägers aus ( vgl. dazu Kieser in: Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], BVG und FZG, Art. 52 BVG N 8). 4.2.3

Allenfalls führte der vom 1. Januar 2005 bis 3 1. Dezember 2011 gültig gewe sene Verweis auf die sinngemässe Geltung der Bestimmungen des Aktien rechts über die Revisionsstelle für die Haftung der Kontrollstelle ( Art. 53 Abs. 1 bis BVG ) respektive der seit 1. Januar 2012 in Kraft stehende Verweis auf die sinngemässe Anwendung von Art. 755 OR für die Haftung der Revi sionsstelle (Art. 52 Abs. 4 BVG) zur Zuständigkeit des hiesigen Gerichts. Zu diesem mit der 1. BVG-Revision neu eingeführten Forderungsrecht Dritter gegenüber der haftbaren Revisionsstelle wurde kein Übergangsrecht erlassen. Nach den allgemeinen Grundsätzen kommt eine neue Bestimmung nur auf Sachverhalte zur Anwendung, die sich nach dem Inkrafttreten verwirklicht haben (BGE 141 V 93 E. 3.2.3). Im vorliegenden Fall macht der Kläger einen in den Jahren 2000 und 2001 durch die Tätigkeit der Beklagten als (dama lige) Kontrollstelle der Y.___ erlittenen Schaden geltend. D ie zu jener Zeit massgebende Grundlage für die Haftung der Kontrollstelle setzte aber , wie vorstehend dargelegt (E. 4.2.2) klarerweise einen direkt bei der Vorsorgeein richtung eingetretenen Schaden voraus .

Letztlich kann aber offen bleiben, ob und inwiefern diese erst seit 1. Januar 2005 in Kraft stehende Bestimmung in geltungszeitlicher Hinsicht auf die vorliegende Konstellation anwendbar wäre. Denn soweit nämlich die Vorsorgeeinrichtung Y.___ nie zahlungs unfähig geworden ist, ist zweifelhaft, dass der Kläger überhaupt einen Scha den erlitten hat, hat er doch ihr gegenüber vergleichsweise auf einen Teil seiner Forderung verzichtet (volenti non fit iniuria). Jedenfalls ist davon aus zugehen, dass eine allfällige Pflichtverletzung der Beklagten nicht mehr adä quat kausal zu einem Schaden des Klägers geführt hat, wenn dieser in unge deckten Forderungen gegenüber einer Schuldnerin zu sehen wäre, die nie insolvent geworden ist. Demnach wäre die Klage bezüglich der Haftungs grundlage der sinngemässen Anwendung von Art. 755 OR abzuweisen. 4.3

Zusammenfassend lässt sich weder aus Art. 73 Abs. 1 BVG im Allgemeinen noch aus den spezialgesetzlichen Haftungsbestimmungen der Art. 52 und 56a Abs. 1 BVG eine sachliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts ableiten bzw. wäre diese ohne weiteres abzuweisen. Dies führt zur Abweisung der Klage, soweit auf sie einzutreten ist. Bei diesem Ergebnis kann die Beurtei lung der materiellrechtlichen Einrede der Verjährung der eingeklagten For derung offen bleiben. 5.

Ausgangsgemäss ist der Kläger zur Bezahlung einer Prozessentschädigung an die anwaltlich vertretene Beklagte zu verpflichten, welche nach der Bedeu tung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert, auf Fr. 2'500.-- festzu setzen ist (inkl. Barauslagen und MWSt; § 34 Abs. 1 und 3 GSVGer). Das Gericht erkennt: 1.

Die Klage wird abgewiesen , soweit auf sie eingetreten wird. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von Fr. 2'500 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Marco Strahm - Rechtsanwalt Dr. Christoph D. Studer - Bundesamt für Sozialversicherungen 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesge richt Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstMöckli