BV.2014.00064

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich BV.2014.00064 IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Sozialversicherungsrichter Vogel Gerichtsschreiber Wyler Urteil vom

8. Februar 2016 in Sachen BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich Rechtsdienst Obstgartenstrasse 21, Postfach, 8090 Zürich Klägerin gegen FUTURA Vorsorgestiftung Bahnhofplatz 9, 5200 Brugg AG Beklagte weitere Verfahrensbeteiligte: X.___ Beigeladene Sachverhalt: 1.

Die 1984 geborene X.___ w ar vom 1 6. Oktober 2006 bis 31. Oktober 2007 als kaufmännische Angestellte bei der Y.___ angestellt, wobei ihr Arbeitspensum bis Mai 2007 100 % und hernach 90 % be trug, und dadurch bei der FUTURA Vorsorgestiftung (FUTURA) berufs vorsorge ver sichert (Arbeitgeberbericht vom 2 6. März 2009, Urk. 13/9, betref fend Arbeits pensum insbesondere Urk. 13/9/12 und Absenzenliste, Urk. 13/54/11-12 sowie Urteil des Versicherungsgeri chts des Kantons Aargau vom 30. August 2011, Urk. 13/66 E. 2.1) . Ab dem 1. Januar 2008 war sie in ei nem Pensum von 80 %

bei der Z.___ angestellt und dadurch bei der BVK Personal vorsorge des Kantons Zürich (BVK)

berufsvorsorgeversi chert (Arbeitgeberbericht vom 25. März 2009, Urk. 13/8) .

Am 6. März 2009 meldete sich X.___ bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau, IV-Stelle, zum Leistungsbezug an (Urk. 13/3). Dr. med. A.___, Fachärztin FMH für Allgemeine Innere Medizin, erstattete am 2 9. Mai 2009 der BVK, welche aufgrund zahlreicher krankheitsbedingter Absenzen von X.___

zur Durchführun g

der vertrauensärzt lichen Untersuchung ver a n l a sst worden war, ein Gutachten. Sie stellte dabei die Diagnosen Ess s törung, Asthma bronchiale, tiefer Ferr itin s piegel und multiple Allergien und kam zum Schluss, dass X.___ ab sofort zu 25 % arbeitsfähig sei und mit einer langsamen Steigerung auf das ursprüngliche Pensum von 80 % zu rechnen sei (Urk. 13/14/2-9) . Da X.___ i m September 2009 immer noch arbeitsunfähig war, wurde sie im Auftrag der BVK von Dr. med. B.___, Fachärztin FMH für Psychiatrie und Psycho therapie, unter sucht. Diese diagnostizierte mit Bericht vom 3. November 2009 eine Bulimia

nervosa, eine Somatisierungsstörung, eine Neurasthenie, eine Pa nikstörung, eine mittelschwere depressive Störung, eine Zwangsstörung und ei nen Verdach t

auf p osttraumatische Belastungsstöru ng u nd kam zum Schluss, dass X.___ zu 100 % berufsunfähig sei (Urk. 13/14/11-19) .

In Kennt nis dieser beiden Gutachten (vgl.

Urk. 13/14, Urk.

13/22) und n ach Vornahme weiterer me dizinische r und erwerblicher Abklärungen sprach die IV-Stelle X.___

nach durchgeführtem Vorbesche idverfahren (Vorbescheid vom 8 . Januar 2010, Urk. 13/ 30) mit Verfügung vom 6. April 201 0 mit Wirkung ab 1. September 2009 eine ganze Inva lidenrente zu, wobei sie den Beginn des Warte jahres auf den 2 9. September 2008 festsetzte (Urk. 13/51 und Urk. 13/52). Mit Urteil vom 3 0. August 2011 wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau die von X.___

am 7. Mai 2010 erhobene Be schwerde, mit welcher sie beantragte, e s sei die Wartefrist auf den 1. September 2007 festzusetzen und es sei ihr ab 1. September 2008 eine ganze Invaliden rente auszurichten (Urk. 13/54/3-12), ab (Urk. 13/66). Dieser Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft.

X.___

gelangte in der Folge an die BVK und beantragte die Ausrichtung von Invalidenleistungen der beruflichen Vorsorge seit 1. September 2009, zumindest jedoch die unverzügliche Erbringung von Vorleistungen ge mäss

Art. 26 Abs. 4 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlasse nen- und Invalidenvorsorge (BVG; vgl. Schreiben vom 7. Dezember 2011 Urk. 2/9) . Die BVK lehnte am 1 3. Februar 2012 die Ausrichtung von Invaliden leistungen ab und verwies X.___ an die FUTURA. Sie be jahte jedoch ihre Vorlei s tungspflicht (Urk. 2/10) . Mit Schreiben vom gleichen Tag gelangte die BVK an die FUTURA und teil t e ihr mit, dass sie vorleistungs pflichtig sei und sie, die BVK, Antrag auf Regress im Umfang der erbrachten Vorleistungen stelle (Urk. 2/11) . Die FUTURA bestritt mit Schreiben an die BVK vom 9. März 2012 ihre Leistungspflicht (Urk. 2/12) .

Die IV-Stelle schloss mit Mitteilung vom 4. Juni 2012 (Urk. 13/75) ein im Ja nuar 2012 eingeleitetes Revisionsverfahren (Schreiben vom 1 8. Januar 2012, Urk. 13/68) mit der Feststellung eines unveränderten Invaliditätsgrades ab.

Am 2. Juli 2013 teilte die BVK X.___

mit, dass sie rück wirkend ab 1. Januar 2010 Vorleistungen in Höhe von Fr. 892.95 pro Monat

erbringe (Urk. 2/13) . Am 7. Oktober 2013 forderte die BVK X.___ auf, ihren Anspruch gegenüber der FUTURA bis 6. Januar 2014, nöti gen falls gerichtlich, durchzusetzen und drohte bei Säumnis die Einstellung der Vor leistungen an (Urk. 2/14) . Obwohl X.___ keine Klage gegen die FUTURA erhob, erbrachte die BVK weiter Vorleistungen. 2.

Am 2 9. Juli 2014 erhob die BVK Klage gegen die FUTURA und beantragte (Urk. 1): „1.

Es sei festzustellen, dass die Beklagte die zuständige Vorsorgeeinrichtung

für die Ausrichtung der Invalidenleistungen aus beruflicher Vorsorge ist. 2.

Es sei die Beklagte zu verpflich ten, dem Kläger die erbrachten Vor

leistungen vollumfänglich zurückzuerstatten nebst 5 % Verzugszins

spätestens seit Klageeinreichung. 3.

Alles unter evtl. Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Beklagten.“ Die Beklagte beantragte mit Klageantwort vom 2 1. August 2014 (Urk. 5): „1.

D ie Klage auf Feststellung der Zuständigkeit der Beklagten sei

abzuweisen und es sei festzustellen, dass der Kläger zuständig ist. 2.

Die Klage auf Rückzahlung der Vorleistungen des Klägers sei abzuweisen.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Klägers.“ Nachdem die Akten der Eidgenössischen Invalidenversicherung beigezogen wor den waren (Verfügungen vom 2 2. August 2014, Urk. 7, und vom 1. Septem ber 2014, Urk. 10; Urk. 13/1-80), hielt en die Klägerin mit Replik vom 2 0. Oktober 2014 (Urk. 18) und die Beklagte mit Duplik vom 3. Dezember 2014 (Urk.

24) an ihren Anträgen fest . X.___, welche mit Verfü gung vom 1 5. Dezember 2014 zum Verfahren beigeladen worden war (Urk. 25), reichte innert Frist keine Stellungnahme ein, was den Parteien am 16. Februar 20 15 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 27). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts zum Entscheid über die strittigen Leistungen ist gegeben (Art. 73 BVG, in Verbindung mit § 2 Abs. 2 lit . a des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht). 1.2

Nach Art. 24 Abs. 1 BVG hat der Versicherte Anspruch auf eine volle Invaliden rente, wenn er im Sinne der Invalidenversicherung mindestens zu 70 %, auf eine

Dreiviertelsrente, wenn er mindestens zu 60 %, auf eine halbe Rente, wenn er mindestens zur Hälfte und auf eine Viertelsrente, wenn er mindestens zu 40 % invalid ist. Gemäss Abs. 1 von Art. 26 BVG gelten für den Beginn des An spruchs auf Invalidenleistungen sinngemäss die entsprechenden Bestimmun gen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (Art. 29 IVG). Die Inva liden leistungen nach BVG werden von derjenigen Vorsorgeeinrichtung geschul det, welcher die den Anspruch erhebende Person bei Eintritt des versicherten Ereig nisses angeschlossen war. Im Bereich der obligatorischen beruflichen Vorsorge fällt dieser Zeitpunkt nicht mit dem Eintritt der Invalidität nach IVG, sondern mit dem Eintritt der Arbeitsunfähigkeit zusammen, deren Ursache zur Inva lidität geführt hat (vgl. Art. 23 BVG). Auf diese Weise wird dem Umstand Rechnung getragen, dass die versicherte Person meistens erst nach einer länge ren Zeit der Arbeitsunfähigkeit (nach einer Wartezeit von einem Jahr gemäss Art. 28 Abs. 1 lit . b IVG in Verbindung mit Art. 26 BVG) invalid wird. Damit nämlich der durch die zweite Säule bezweckte Schutz zum Tragen kommt, muss das Invaliditätsrisiko auch dann gedeckt sein, wenn es rechtlich gesehen erst nach einer langen Krankheit eintritt, während welcher die Person unter Um ständen aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden ist und daher nicht mehr dem Obligatorium unterstanden hat (BGE 123 V 262 E. 1b, 121 V 97 E. 2a, 120 V 112 E. 2b, je mit Hinweisen).

Die Arbeitsunfähigkeit ist relevant, wenn sie mindestens 20 % beträgt und sich auf das Arbeitsverhältnis sinnfällig auswirkt oder ausgewirkt hat. Es muss ar beitsrechtlich in Erscheinung treten, dass die versicherte Person im bisherigen Beruf an Leistungsvermögen eingebüsst hat, so etwa durch einen Abfall der Leistungen mit entsprechender Feststellung oder gar Ermahnung des Arbeitge bers oder durch gehäufte, gesundheitlich bedingte Arbeitsausfälle. Der Zeitpunkt des Eintritts der berufsvorsorgerechtlich relevanten Arbeitsunfähigkeit muss mit dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahr scheinlichkeit grundsätzlich echtzeitlich nachgewiesen sein. Dieser Nach weis darf nicht durch nachträgliche Annahmen und spekulative Überlegungen ersetzt werden (Urteil des Bundesgerichts 9C_91/2013 vom 17. Juni 2013 E. 4.1.2 mit Hinweisen). 1. 3

Art. 23 BVG kommt auch die Funktion zu, die Haftung mehrerer Vorsorgeein richtungen gegeneinander abzugrenzen, wenn eine in ihrer Arbeitsfähigkeit bereits beeinträchtigte versicherte Person ihre Arbeitsstelle (und damit auch die Vorsorgeeinrichtung) wechselt und ihr später eine Rente der Invalidenversiche rung zugesprochen wird. Der Anspruch auf Invalidenleistungen nach Art. 23 BVG entsteht in diesem Fall nicht gegenüber der neuen Vorsorgeeinrichtung, sondern gegenüber derjenigen, welcher die Person im Zeitpunkt des Eintritts der invalidisierenden Arbeitsunfähigkeit angehörte. Damit eine Vorsorgeeinrichtung, der eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitneh mer beim Eintritt der Arbeitsunfähigkeit angeschlossen war, für das erst nach Beendigung des Vorsorgeverhältnisses eingetretene Invaliditätsrisiko aufzu kommen hat, ist indes erforderlich, dass zwischen Arbeitsunfähigkeit und Inva lidität ein enger sachlicher und zeitlicher Zusammenhang besteht (BGE 130 V 270 E. 4.1). In sachlicher Hinsicht liegt ein solcher Zusammenhang vor, wenn der der Invalidität zu Grunde liegende Gesundheitsschaden im Wesentlichen der selbe ist, der zur Arbeitsunfähigkeit geführt hat. Sodann setzt die Annahme eines engen zeitlichen Zusammenhangs voraus, dass die versicherte Person nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit nicht während längerer Zeit wieder ar beitsfähig wurde. Die frühere Vorsorgeeinrichtung hat nicht für Rückfälle oder Spätfolgen einer Krankheit einzustehen, die erst Jahre nach Wiedererlangung der vollen Arbeitsfähigkeit eintreten. Demnach darf nicht bereits eine Unterbre chung des zeitlichen Zusammenhangs angenommen werden, wenn die Person bloss für kurze Zeit wieder an die Arbeit zurückgekehrt ist. Ebenso wenig darf die Frage des zeitlichen Zusammenhangs zwischen Arbeitsunfähigkeit und In validität in schematischer (analoger) Anwendung der Regeln von Art. 88a Abs. 1 der Ver ordnung über die Invalidenversicherung (IVV) beurteilt werden, wonach eine anspruchsbeeinflussende Verbesserung der Erwerbsfähigkeit in je dem Fall zu berücksichtigen ist, wenn sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate ge dauert hat und voraussichtlich andauern wird. Zu berücksichtigen sind viel mehr die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles, namentlich die Art des Ge sundheitsschadens, dessen prognostische ärztliche Beurteilung und die Beweg gründe, die die versicherte Person zur Wiederaufnahme der Ar beit veranlasst haben (BGE 123 V 262 E. lc, 120 V 112 E. 2c/ aa und 2c/ bb mit Hinweisen). 1.4

Befindet sich der Versicherte beim Entstehen des Leistungsanspruchs nicht in der leistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung, so ist jene Vorsorgeeinrichtung vorleistungspflichtig, der er zuletzt angehört hat. Steht die leistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung fest, so kann die vorleistungspflichtige Vorsorgeeinrich tung auf diese Rückgriff nehmen (Art. 22 Abs. 4 BVG) . 1. 5

Aus der engen Verbindung zwischen dem Recht auf eine Rente der Invaliden ver sicherung und demjenigen auf eine Invalidenleistung nach BVG ergibt sich, dass der Invaliditätsbegriff im obligatorischen Bereich der berufli chen Vorsorge und in der Invalidenversicherung grundsätzlich der gleiche ist (BGE 123 V 269 E. 2a, 120 V 106 E. 3c, je mit Hinweisen). Praxisgemäss sind daher die Vorsorgeeinrichtungen im Bereich der gesetzlichen Mindestvorsorge (Art. 6 BVG) an die Feststellungen der IV-Organe (Eintritt der invalidisierenden Arbeitsunfähigkeit, Eröffnung der Wartezeit, Festsetzung des Invaliditätsgrades) gebunden, soweit die IV-rechtliche Betrachtung aufgrund ei ne r gesamthaften Prüfung der Akten nicht als offensichtlich unhaltbar erscheint (BGE 126 V 309 E. 1 in fine). Diese Konzeption fusst auf der Überlegung, die Organe der (obligatorischen) beruflichen Vorsorge von eigenen aufwändigen Abklärungen freizustellen, und gilt nur bezüglich Feststellungen und Beurtei lungen der IV-Organe, welche im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren für die Festlegung des Anspruchs auf eine Invalidenrente entscheidend waren (BGE 132 V 1 E. 3.2). So hat beispielsweise eine verspätete Anmeldung zum Leistungsbezug bei der Invalidenversicherung rechtsprechungsgemäss die freie Überprüfbarkeit des leistungserheblichen Sachverhaltes durch die Vorsorgeein richtung beziehungsweise das Berufsvorsorgegericht zur Folge (Urteil des Bun desgerichts 9C_49/2010 vom 2 3. Februar 2010 E. 2.1). 2. 2.1

Die Klägerin erklärte zur Begründung ihrer Klage im Wesentlichen, die Verfü gung der Eidgenössischen Invalidenversicherung vom 6. April 2010 entfalte in Bezug auf die Eröffnung der Wartezeit vorsorger echtlich keine Bindungswir kung.

Aus der Aktenlage ergebe sich eindeutig, dass die Beigeladene bereits vor Be ginn der Versicherungszeit bei ihr erheblich eingeschränkt gewesen sei. Sie habe im Beschwerdeverfahren vor dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau selber ausgeführt, dass die Pensum s reduktion von 100 % auf 90 % bei der Y.___ aus gesundheitlichen Gründen erfolgt sei. Zudem habe die Y.___ angegeben, dass auffallend viele krankheitsbeding ten Absenzen zu verzeichnen gewesen seien, was auch zu Schwierigkeiten und Unstimmigkeiten geführt habe. Auch die Reduktion des Pensums auf 90 % habe keine Verbesserung gebracht, so dass es schliesslich zur Auflösung des Arbeits verhältnisses und zur sofortigen Freistellung gekommen sei. Im Beschwerde verfahren vor de m Versicherungsgericht des Kantons Aargau habe die Beige la dene weiter er klärt, dass sie bei der Z.___ gesundheitsbedingt lediglich ein 80%-Pensum ange nommen habe. Aufgrund der häufigen Krankheitsabsenzen der Beigeladenen sowohl bei der Y.___ als auch bei der Z.___, der Pensu msre duktion auf 90 % bzw. 80 % und der Auflösung des Arbeitsver hältnisses bei der Y.___ im gegenseitigen Einvernehmen mit sofortige r Freistel lung sei die erhebliche Einschränkung des funktionellen Leis tungsvermögens offensichtlich arbeitsrechtlich in Erscheinung getreten, so dass aus nahmsweise das Erfordernis von echtzeitlichen Arztzeugnissen nicht erfüllt werden müsse.

Es sei somit belegt, dass die Beigeladene bereits vor der Versi cherungszeit bei ihr erheblich eingeschränkt gewesen sei. Dass der der Invalidi tät zugrunde liegende Gesundheitsschaden im Wesentlichen derselbe sei, der zur Arbeitsunfähigkeit geführt gehabt habe, sei unbestritten (Urk. 1 und Urk. 18) . 2 .2

Die Beklagte wendet e hiergegen im Wesentlichen ein, gemäss Dr. A.___ sei die Arbeitsfähigkeit der Beigeladenen seit dem 2 1. Januar 2008 ganz oder teilweise eingeschränkt, seit dem 2 9. September 2008 sei sie vollständig arbeitsunfähig. Ebenso habe Dr. B.___ ab Ende September 2009 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit festgehalten . Dr. med. C.___, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, habe der Beigeladenen ab dem 2 4. Septem ber 2008 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit attestiert . Die Haus ärztin

Dr. med. D.___, Fachärztin FMH für Allgemeinmedizin, habe gegenüber der IV-Stelle angegeben, die Beigeladene leide seit einem vira len Infekt im Januar 2008 an persistierenden E r schö p fungszuständen. Die Bei geladene selbst habe sich in ihrer Anmeldung zur beruflichen Integration/Rente vom 6. März 2009 seit Januar 2008 als gesundheitlich beeinträchtigt bezeich net, und zwar ab Januar 2008 zu 50 % und ab September 2008 zu 100 % . Nach Angaben der Y.___ habe der Lohn bis zuletzt der Arbeitsleis tung ent sprochen. Der im invalidenversicherungsrechtlichen Beschwerdever fahren von der Beigeladenen ins Recht gelegten Absenzenliste sei zu entneh men, dass im damaligen Arbeitsverhältnis mit der Y.___ ei nige kürzere Fehlzeiten aufgetreten seien. Da die Absenzen und insbesondere die Reduktion des Arbeitspensum s auf 90 % nicht mit echtzeitlichen Arztzeug nissen, welche eine Arbeitsunfähigkeit auswiesen, dokumentiert seien, könne daraus nicht ge schlossen werden, sie seien allesamt krankheitsbedingt gewesen. Aus einigen kürzeren Absenzen und der Reduktion des Arbeitspensums um 10 % könne nicht abgeleitet werden, die relevante Arbeitsunfähigkeit sei schon damals ein getreten. Selbst wenn die Reduktion krankheitsbedingt gewesen wäre, was je doch nicht nachgewiesen sei, wäre sie aber zu wenig sinnfällig und er heblich gewesen, als das s daraus eine Leistungspflicht abgeleitet werden könnte.

Zum sachlichen Zusammenhang sei zu sagen, dass die Beigeladene an einem komplexen Beschwerdebild leide. Zudem sei ärztlicherseits festgestellt worden, dass die Beschwerden schwer zu objektivieren seien. Es f a lle daher ausgespro chen schwer, einen Zusammenhang zwischen den verschiedenen somatischen und psychischen Leiden und der späteren Invalidität zu sehen. Das Chronic

F atigue Syndrom, welche s die Beigeladene schliesslich zur Stellung eines IV-Antrages bewogen habe, sei erst nach einem grippalen Infekt im Januar 2008 aufgetreten. Erst ab diesem Zeitpunkt könne von einer erheblichen gesundheit lichen Einschränkung gesprochen we rden (Urk. 5 und Urk. 24). 3.

Nach geltender Rechtsprechung kann die Vorsorgeeinrichtung, welche Vorleis tungen erbracht hat (vgl. E.

1.4) unmittelbar von Gesetzes wegen in diesem Um fang einen Regressanspruch gegen die leistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung geltend machen (BGE 136 V 131 E. 3.6).

Nachdem die Klägerin die Rückerstattung der unter dem Titel Vorleistung erbrachten Rentenbetreffnisse in Höhe von Fr. 37‘503.90 für die Dauer vom 1. Januar 2010 bis 30. Juni 2013 sowie von Fr. 892.95 monatlich ab Juli 2013 (Urk.

1 S.

1 in Verbindung mit S.

5) eingeklagt und beantragt hat, es sei fest zustellen, dass die Beklagte die zuständige Vorsorgeeinrichtung für die Aus richtung der Invalidenleistungen aus beruflicher Vorsorge sei (Urk.

1 S.

1), ist nachfolgend zu prüfen, ob ein entsprechender Anspruch der Beigeladenen aus beruflicher Vorsorge besteht und bejahendenfalls, ob die Beklagte der Klägerin die mittels Regressklage geltend gemachten Vorleistungen zurückzuerstatten hat. 4 . 4 .1

Folgende ärztlichen Berichte, welche für die Beurteilung der strittigen Fragen von Belang sind, liegen vor: 4 .2

Dr. D.___, bei welcher die Beigeladene seit dem 2 5. Januar 2008 in Behandlung stand, diagnostizierte mit Bericht an die IV-Stelle vom 3 1. März 2009 mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit ein Chronic

Fatigue Syndrom bestehend seit Januar 200 8. Ohne Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit sei ein Asthma bronchiale. Die Beigeladene sei seit dem 2 5. Januar 2008 zu 100 % ar beitsunfähig (Urk. 13/10 /1-4). 4 .3

Dr. A.___ diagnostizierte mit Bericht an die Klägerin vom 2 9. Mai 2009: - Esss törung - Asthma bronchiale - t iefer Ferritin s piegel - multiple Allergien

Die Beigeladene leide seit Januar 2008 an Müdigkeit, Schwächegefühl, Schwin delanfälle n für 30 Minuten und Kopfschmerzen. Die umfangreichen Ab klä rungen hätten klinisch hierfür keine Erklärung e r geben. Die somatische Un ter su chung durch sie sei ebenfalls unauffällig ausgefallen, abgesehen vom nicht untersuchten Rücken, dessen Untersuchung die Beigeladene energisch verwei gert habe. Klinisch auffällig sei en lediglich ein tiefer Ferritinspiegel sowie ein aus der Krankengeschichte hervorgehendes Asthma bronchiale. Die Beigeladene habe

e in psychiatrisches Probl em, eine Ess s töru ng. Diese werde an einer Insti tution behandelt. Die Beigeladene verweigere die Vollmacht und den Informati onsfluss bezüglich dieser Problematik. Ausserdem erhalte sie antidepressiv wir kende Medi kamente, die Dosierung sei jedoch nicht hoch genug. Die Diagnose C hronic

Fatigue Syndrom sei von der Infektiologin gestellt worden. Es wäre aus ihrer Sicht sinnvoll, die Beigeladene nochmals psychiatrisch zu explorieren. Die Arbeits fähigkeit sei seit dem 2 1. Januar 2008 ganz oder teilweise eingeschränkt, seit dem 2 9. September 2008 sei die Beigeladene zu 100 % arbeitsunfähig. Die Symptome seien schwierig zu objektivieren. Die körperliche Arbeitsfähigkeit sei gegeben. Die psychiatrische beurteile sie nicht. Die Beigeladene könnte mit ei nem kleinen Pensum, beispielsweise 25 % beginnen und ihr Pensum sukzessiv auf das zuletzt ausg eübte Pensum von 80 % steigern (Urk. 13/14/2-9) . 4 . 4

Prof. Dr. med. E.___, Facharzt FMH für Orthopädische Chirurgie, nannte mit Bericht an die IV-Stelle vom 2 2. Juli 2009 als Diagnose mit Auswir kungen auf die Arbeitsf ähigkeit unklare LWS-Beschwerde n bestehend seit 199 4. Eine Arbeitsunfähigkeit attestierte er nicht (Urk. 13/15). 4 . 5

Dr. D.___ erklärte mit Verlaufsb ericht an die IV-Stelle vom 11. August 2009, es kristalli si ere sich doch eine psychische Komponente heraus. Der Zustand der Beigeladenen sei stationär. Sie attestierte der Beigeladenen weiterhin eine 100%ige A r beitsunfähigkeit (Urk. 13/16). 4 . 6

Dr. C.___, bei welchem die Beigeladene seit April 2008 in Behandlung st and, nannte mit Bericht an die IV-Stelle vom 2 5. August 2009 (Urk. 13/17) als Diag nosen mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit: - m ittelgradige depressive Störung (ICD-10 F32.1) bestehend seit mindes tens Anfang 2008 - Panikstörung (ICD-10 F41.0) bestehend seit Jahren, wahrscheinlich seit der Adoleszenz - Zwangsstörung (Waschzwang; ICD-10 F42) bestehend seit Jahren, wahr scheinlich seit der Adoleszenz - Somatisierungsstörung (ICD-10 F45.0) bestehend seit Jahren, wahr scheinlich seit der Adoleszenz - Bulimia

nervosa (ICD-10 F50.2) be stehend mindestens seit dem 18. Lebensjahr

Die Beigeladene sei seit dem 2 4. September 2008 zu 100 % arbeitsunfähig. 4 .7

Dr. B.___ nannte mit Bericht an die Klägerin vom 3. November 2009 als Diagnosen: - Bulimia

nervosa (ICD-10 F50.2) - Somatisierungsstörung (ICD-10 F45.0) - Neurasthenie (ICD-10 F48.0) - Panikstörung (ICD-10 F41.0) - m ittelschwere depressive Störung (ICD-10 F32.10) - Zwangsstörung (ICD-10 F42.1) - Verdacht auf posttraumatische Belastungsstörung (ICD-10 F43.1)

Die als Kind offenbar unauffällige Beigeladene habe ab dem 1 3. Lebensjahr auf dem Hintergrund traumatischer Erfahrungen (jahrelanger sexueller Missbrauch) in Verbindung mit einem gestörten Familiensystem über Jahre eine ganze Palette psychischer Störungen, die ihr Funktionieren in der Schule und bei der Ar beit bis heute massiv beeinträchtigten, entwickelt. Seit Ende September 2008 sei sie deshalb zu 100 % arbeitsunfähig. Nebst einer Essstörung seien jahrelang scheinbar körperliche Beschwerden, die bis zur zeitweisen Gehunfähigkeit ge führt hätten und eingehend abgeklärt und therapiert worden seien, im Vorder grund gestanden. Die Eltern hätten eine psychische Störung mit aller Macht negiert, sodass über viele Jahre keine adäquate Behandlung erfolgt sei. Ab April 2008 habe sich die Beigeladene gegen den Willen der Eltern in eine psychia trisch-psychotherapeutische Therapie begeben. Dank der Unterstützung der äl te ren Schwester habe sie ein Jahr später von zu Hause ausziehen können. Durch diese beiden Schritte dürfte n sich der psychische Stress und die täglichen An forderungen für die Beigeladene zunächst noch erhöht haben. Es müsse mit einer jahrelangen intensiven Behandlung gerechnet werden. Prognostisch sähen die behandelnden Therapeuten indessen längerfristig durchaus eine Chance auf eine (teilweise) Wiedereingliederung (Urk. 13/14/11-19). 5 .

Wie das Versicherungsgericht des Kantons Aargau in seinem invalidenversiche rungsrechtlichen

Urteil vom 30. August 2011 zutreffend darlegte, besteht in Be zug auf die E r öffnung der Wartezeit vorsorgerechtlich keine Bindungswirkung an den invalidenversicherungsrechtlichen Entscheid (Urk. 13/66 E.

2.3) . Es ist im vorliegenden Verfahren daher, wie von der Klägerin und von der Beklagten dargetan (vgl. auch Urk. 1 S.

8, Urk. 5 S.

4), frei zu prüfen, seit wann eine be rufsvorsorgerechtlich relevante Einschränkung der Arbeitsfähigkeit besteht . Dass die Beigeladene zumindest seit dem Jahr 2008 erheblich in ihrer Arbeitsfähig keit eingeschränkt ist, wurde weder von der Klägerin noch von der Beklagten in Abrede gestellt, was denn angesichts der Aktenlage auch nicht zu beanstanden ist. 6 . 6 .1

Eine Leistungspflicht der Beklagten setzt – unter anderem – voraus, dass die Bei geladene während der Versicherungsdeckung bei ihr, welche bis am

30. Novem ber 2007 dauerte (vgl. Art. 10 Abs. 3 BVG und Reglement der Be klagten, Urk. 6/2 Art. 45), mindestens zu 20 % arbeitsunfähig wurde und sich diese Arbeitsunfähigkeit sinnfällig auf das Arbeitsverhältnis auswirkte (vgl. E.

1.2) . 6 .2

Wie sich aus den zitierten Arztberichten (E.

3.2 – E.

3.7) ergibt, wurde der Beigela denen von den berichtenden Ärztinnen und Ärzte weder echtze itlich noch retrospektiv für die Zeit bis zum 3 0. November 2007 eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit attestiert . So attestierte Dr. D.___, bei welcher die Beigeladene ab 2 5. Januar 2008 in Behandlung stand, erst ab Behandlungs beginn bei ihr eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit. Für die Zeit vor Januar 2008 hielt sie keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit fest, vielmehr führte sie im Bericht vom 3 1. März 2009 an, dass die die Arbeitsfähigkeit beeinflussende Diagn ose C hronic

Fatigue Syndrom erst seit Januar 2008 bestehe (E.

3. 2 und E.

3. 5) . Dr. A.___, welche die Beigeladene am 6. Mai 2009 im Auftrag der Klägerin untersuchte, hielt fest, dass die Beigeladene seit dem 2 1. Januar 2008 ganz oder teilweise eingeschränkt sei, seit dem 2 9. September 2008 sei sie zu 100 % arbeitsunfähig (E. 3. 3). Prof. Dr. E.___, welcher die Beigeladene seit Oktober 2005 betreute, attestierte keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit (E.

3.4).

Dr.

C.___, bei welchem die Beigeladene ab April 2008 erstmals über haupt in psychiatrische r oder psychologische r Behandlung stand (vgl. Urk. 13/17/2 und 2/7 S. 4), attestierte ihr

ab 2 4. September 2008, und somit erst zahlreiche Monate nach Behandlungsbeginn und nach dem Ende der Versiche rungsdeckung bei der Beklagten

eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit. Dr. B.___

hielt ebenfalls erst ab September 2008 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit fest, ohne für den Zeitraum davor eine (auch nicht wen iger weitgehende) Einschrän kung zu attestieren (E. 3. 7 bzw. Urk. 2/7 S. 8) . 6 . 3 6 .3.1

Die Beigeladene liess im Beschwerdeverfahren vor dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau ausführen, dass sie schon bei der Tätigkeit bei der Y.___ und somit während der Versicheru ngsdeckung bei der Beklagten auffallend viele krankheitsbedingte Absenzen gehabt habe. Auch die Reduktion auf ein Pensum von 90 % habe ke ine Verbesserung gebracht (Urk. 1 3 /54/8). Analoges erklärte sie zuvor bereits g egenüber Dr. B.___ . Sie habe die Tä tig keit bei der Y.___ als sehr streng erlebt, ihr Leben habe nur noch aus A rbeiten, E ssen und E rbrechen, Physiotherapie und S chlafen bestan den. Sie habe während d er Arbeit zwischendurch liegen müssen und die Absen zen hätten sich gehäuft. Sie habe das Arbeitspensum auf 90 % reduziert, was nichts gebracht habe. Als die Kündigung absehbar gewesen sei, habe sie selber gekün digt. Als sie die Stelle an der Z.___ angenommen habe, habe sie gehofft, 80 % durch h alten zu können mit jeweils einem freien Tag am Mittwoch. Ab Februar 2008 habe sie sich so erschöpft, müde und schwindlig gef ühl t, dass sie sich bei der Arbeit oft im Nebenzimmer habe hinlegen müsse n (Urk. 2/7 S. 4). 6 .3.2

Aus der von der Beigeladenen im invalidenversicherungsrechtlichen Beschwer de verfahren vor dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau auf gelegten Absenzenliste für ihre Tätigkeit bei der Y.___ geht hervor, dass sie ab Arbeitsbeginn am 1 6. Oktober 2006 bis am 3 0. April 2007, das heisst während sechseinhalb Monaten,

exklusive Ferien Abwesenheiten von 77,75 Stun den aufwies (Urk. 13/54/11). Die Ferienabwesenheit belief sich auf 46, 7 5 Stunden (Urk. 13/54/11). Bei einer w öchentlichen Arbeitszeit von 42, 5 Stunden (vgl. Urk. 13/9/3) hätte die Beigelad ene vom 1 6. Oktober bis 3 0. April (100 % Pensum) 2007 unter Abzug der Ferien etwa 1‘100 Stunden arbeiten müssen (28 x 42,5 Stunden – 46,75 Stunden

– Feiertage). Die Abwesenheiten exklusive Ferien der Beigeladenen in der Zeit vo m

1 6. Oktober bis April 2007 entsprachen somit nicht einmal 10 % des Arbeitspensums .

Vom 1. Mai bis und mit 1 4. Septem ber 2007, das heisst dem letzten Arbeitstag vor ihrer Freistellung, welche nach der Kündigung durch die Beigeladene erfolgte (vgl. Urk. 13/9/13), hatte die Beigela dene aufgerechnet auf ein 100 %- Pensum, jedoch ohne Ferien, Abwesenheiten von 15 2 Stunden, wobei nur bei 3 4 Stunden Krankheit und bei einer Stunde ein Arztbesuch als Grund angegeben wurde. Während 46,5 Stun den fehlte die Bei geladene unentschuldigt. 7 0, 5 Stunden entfielen auf das redu zierte Pensum und waren somit nicht eigentliche Abwesenheiten . Zudem bezog die Beigeladene

fünf T age, sprich 42,5 Stunden Ferien (Urk. 13/5 4 /12) . Vom 1. Mai 2007 bis 1 7. September 2007 hätte die Beigeladene bei einem 100%-Pensum etwa 790 Stunden (20 x 42,5

– 42,5 [Ferien]

– Feiertage [Auffahrt und Pfings t montag]) arbeiten müssen. Abwesenheiten von total 152 Stunden

(inklu sive 70, 5 Stunden Pensumsreduktion) entsprachen somit einem Pen sum von rund

19

%.

Dies bedeutet, da ss selbst wenn davon ausgegangen würde, dass sämt liche unbegründeten Abwesenheiten der Beigeladenen, welche ab Mai 2007 den Grossteil der nicht ferien- bzw. pensumsbedingten Abwesenheiten ausmachten, krankheitsbedingt gewesen w ä ren, die Beigeladene quantitativ bis zur Frei stellung durch die Y.___

nicht zu 20

%

arbeitsunfähig war . Die Y.___ teilte der Beklagten im Oktober 2007 denn auch mit, dass die Beigeladene voll erwerbsfähig sei (Urk. 6/9). 6 .3.3

Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Beigeladene bei der Y.___ eine qualitativ ungenügende Arbeitsleistung erbracht hätte . Es fällt vielmehr auf, dass die Y.___

zuhanden der IV-Stelle erklärte, dass der ausgerichtete Lohn, welcher sich während des gesamten Arbeitsver hältnisses lediglich durch die Pensumsreduktion anteilsmässig verän derte (vgl. Urk. 13/9/12-13), der Arbeitsleistung der Beigeladenen entspr o ch en habe (Urk. 13/9/3) .

D as Arbeitsverhältnis wurde denn auch nicht von der Y.___, sondern

– wenn gemäss Angabe der Beigeladenen auch auf Befürchtung, die Y.___ könnt e das Arbeitsverhältnis auflös en

(Urk. 2/7 S.

4) - von der Beigeladenen selber gekündigt (Urk. 13/9/2 und Urk. 13/9/13).

6 . 3. 4

Nachdem die Y.___

sich bereits zur Arbeitsfähigkeit der Beigela denen geäussert hat (Urk. 6/9, Urk. 13/9, und Urk.

13/54/11-12), Mitar beiter der Z.___ zur Arbeitsfähigkeit der Beigeladenen bis 3 0. November 2007 naturgemäss keine Angaben mach en können und die Akten des invaliden ver sicher u ngsrechtlichen Ve rfahrens aktenkundig sind (Urk. 13/ 1-80), können die von der Klägerin beantragten weiteren Beweise (Urk. 18

S.

3) nichts zur Erhel lung des Sachverhalts beitragen, weshalb auf ihre Abnahme zu ver zichten ist (vgl. Urk. 18 S. 3; BGE 124 V 90 E. 4b; 122 V 157 E. 1d) . 6 .4

Nach dem Gesagten liegen nicht nur keine Arztberichte vor, welche der Beige ladenen echtzeitlich oder wenigstens retrospektiv für die Zeit der Versiche rungs deckung bei der Beklagten eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit attes tieren w ü rden, sondern es finden sich auch ansonsten keine Belege für eine relevante Einschränkung der Arbeitsfähigkeit der Beigeladenen. Es steht somit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit fest, dass die Beigeladene

– aus welchen Gründen auch immer - während der Versi cherungsdeckung bei der Beklagten nicht zu mindestens 20 %

a rbeits un fähig war, weshalb d ie Beklagte nicht ge mäss Art. 23 lit . a BVG leistungspflichtig

und die Klage abzuweisen ist. 7. 7.1

Da § 33 Abs. 1 GSVGer in Verbindung mit Art. 73 Abs. 2 BVG ein in der Regel kostenloses Verfahren garantiert und der im Wesentlichen unterliegenden Klägerin keine mutwillige oder leichtsinnige Prozessführung vorzuwerfen ist (e

contraria § 33 Abs. 2 GSVGer), sind keine Gerichtskosten zu erheben. 7.2

Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde darf obsiegenden Behörden oder mit öffentlichrechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen werden. In Anwendung dieser Be stimmung hat das Bundesgericht der Schweizerischen Unfallversicherungsan stalt und den privaten UVG-Versicherern sowie - von Sonderfällen abgesehen - den Krankenkassen keine Parteientschädigungen zugesprochen, weil sie als Organisationen mit öffentlichrechtlichen Aufgaben zu qualifizieren sind (BGE 112 V 361 E. 6 mit Hinweisen). Das hat grundsätzlich auch für die Trägerinnen oder Versicherer der beruflichen Vorsorge gemäss BVG zu gelten (BGE 126 V 150 E. 4a, 118 V 169 E. 7, 117 V 349 E. 8 mit Hinweis).

Vorliegend besteht keine Veranlassung, von den vorstehend dargelegten Grund sätzen abzuweichen, weshalb der im Wesentlichen obsiegenden Beklagten keine Prozessentschädigung zuzusprechen ist. Das Gericht erkennt: 1.

Die Klage wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Der Beklagten wird keine Prozessentschädigung zugesprochen. 4 .

Zustellung gegen Empfangsschein an: - BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich - FUTURA Vorsorgestiftung - X.___ - Bundesamt für Sozialversicherungen 5 .

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstWyler