BV.2013.00038

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich BV.2013.00038 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Sozialversicherungsrichterin Fehr Gerichtsschreiberin Condamin Urteil vom

24. Dezember 2014 in Sachen BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich Stampfenbachstrasse 63, Postfach, 8090 Zürich Klägerin und Widerbeklagte gegen 1.

Verein X.___ , in Liq u idation Beklagter 1 und Widerkläger 2.

Stiftung Y.___ Beklagte 2 beide vertreten durch Rechtsanwältin Evalotta Samuelsson HFS Rechtsanwälte Bahnhofstrasse 24, 8001 Zürich Sachverhalt: 1.

Der Verein X.___ schloss sich im Jahr 1985 der damaligen Beamtenversicherungskasse des Kantons Zürich (BVK) an und verpflichtete sich, sein Personal bei dieser zu versichern (Urk. 2/1). Die jeweili gen Anschlussverträge wurden von den zuständigen Organen per 1. Januar 2000, per 1. Januar 2002 und per 1. Januar 2006 erneuert (Urk. 2/2-4). Am

15. beziehungsweise 23. Oktober 2012 meldete der Verein X.___

der BVK den Austritt von fünf aktivversicherten Personen per 31. Oktober 2012 (Urk. 2/5-9). Mit Schreiben vom 7. November 2012 kündigte er den Anschluss vertrag per 31. Dezember 2012 (Urk. 2/10). Auf Ersuchen der BVK bestätigte die Gemini Sammelstiftung am 12. Dezember 2012, dem Verein X.___ ab 1. Januar 2013 Deckung für die gewünschten Versicherungsleistungen auf der Grundlage des BVK-Modells zu gewähren, wobei die Invalidenfälle zu den bisherigen Bedingungen übernommen würden (Urk. 2/17).

Die BVK forderte am 30. Januar 2013 vom Verein die Überweisung eines versi cherungstechnischen Fehlbetrages von Fr. 618'171.-- (Urk. 2/29). Nach der Be reinigung verschiedener Differenzen zwischen ihr und dem Verein hinsichtlich der definitiven Beitragsabrechnung und der Austritte einzelner Mitarbeiter kor rigierte sie mit Schreiben vom 28. Februar 2013 den Unterdeckungsbetrag auf Fr. 565’205.--, wobei sie erklärte, die im Oktober 2012 erfolgten Austritte der Versicherten Z.___ , A.___ , B.___ und allenfalls C.___ würden ebenfalls der Ausfinanzierungspflicht unterstehen (Urk. 2/34).

Die Stiftung Y.___ , die am 23. Juli 2012 gegründet worden war, unter anderem um die bestehenden Angebote des Vereins X.___

zu übern ehmen und in dessen Sinn weiterzu führ en

(Urk. 2/23-25) ,

über wies der BVK schliesslich am 4. März 2013 den Betrag von Fr. 350'431.--, wie er sich nach ihrer Berechnung im Wesentlichen nach Abzug der von der auf die genannten vier Versicherten entfallenden Anteile von der ursprünglichen Aus finanzierungssumme ergab (Urk. 2/35). Die BVK bemass den noch offenen Aus finanzierungsbetrag mit Fr. 267'262.-- und hielt im Schreiben vom 7. Mai 2013 fest, dass sie am Ausfinanzierungsbetrag für die Versicherte C.___ festhalte (Urk. 2/38-39). 2.

2.1

Die BVK erhob am 21. Mai 2013 namens des Kantons Zürich beziehungsweise der diesen vertretenden Finanzdirektion des Kantons Zürich Klage gegen den Verein X.___ als Beklagte 1 und die Stiftung Y.___ als Beklagte 2 und stellte folgendes Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2). "Es seien der Beklagte 1 und die Beklagte 2 unter solidarischer Haf tung und unter Nachklagevorbehalt zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von CHF 267‘262 .00 ( Restanz versicherungstechnischer Fehl betrag infolge der Versicherungsvertragsauflösung per 31. Dezember 2012) zzgl. Verzugszinse von 5 % auf den Betrag von CHF 214'774.00 seit dem 5. März 2013 bis zum 17. Mai 2013 und von 5 % auf den Betrag von CHF 267'262 . 00 seit dem 18. Mai 2013 zu bezahlen;

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklag te n 1 und der Beklagten 2“. 2.2

Mit Klageantwort vom 7. Oktober 2013 liessen die beiden Beklagten folgenden Antrag stellen (Urk. 13 S. 2): „Es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen und es sei die Klägerin widerklageweise zu verpflichten, der [richtig: dem] Beklagten 1 den Betrag von Fr. 350'431.00 zuzüglich Verzugszins von 5 % ab Wi derklageeinleitung zu bezahlen,

Eventualiter sei die [richtig : der] Beklagte 1 zu verpflichten, der Kläge rin den Be trag von Fr. 205'49 2.70 zu bezahlen,

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Kläge rin.“

Auf das in der Klageantwort ebenfalls enthaltene Ausstandsbegehren , das sich gegen die 3. Kammer des angerufenen Gerichts richtete, wurde mit Beschluss vom 28. Oktober 2013 nicht eingetreten (Urk. 15). Gleichzeitig wurde der BVK Frist zur Replik und Widerklageantwort angesetzt. Diese stellte mit Eingabe vom 15. Januar 2014 f olgende Anträge (Urk. 18 S. 1 f. ): „1.

Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass der Beklagte 1 dem Kläger CHF 267'262. 00 bezahlt hat (per Valuta 20. Dezember 2013). 2.

Es sei dem Kläger die mit Beschluss vom 28. Oktober 2013 ange setzte Frist zur Erstattung der Replik (am 2. Dezember 2013 er streckt bis zum 15. Januar 2014) einstweilen abzunehmen. 3.

Es sei das Verfahren BV.2013.00038 infolge Bezahlung von CHF 267‘262.00 durch den Beklagten 1 an den Kläger als teilweise ge genstandslos geworden abzuschreiben. 4.

Es sei nach Eintritt der Rechtskraft des Erledigungsentscheids ge mäss Ziff. 3 hiervor das Verfahren im verbleibenden Umfang weiterzuführen und dem Kläger erneut Frist zur Erstattung der Replik anzusetzen. 5.

Eventuell (bei Nichtabnahme gemäss Ziff. 4) sei dem Kläger die Frist zur Erstattung der Replik um (weitere) 20 Tage zu erstre cken. 6.

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklag ten 1 und der Beklagten 2.“

Auf die Verfügung vom 27. Januar 2014 hin, mit welcher der BVK die Frist zur Replik einstweilen abgenommen und den Beklagten Frist zur Stellungnahme zu dessen Eingabe vom 15. Januar 2014, insbesondere zur Verzugszinsforderung, angesetzt wurde (Urk. 20), folgte die Eingabe vom 2. Mai 2014 mit folgenden Anträgen (Urk. 24 S. 2): I. Hauptantrag:

„ Die klägerischen Anträge gemäss Eingabe vom 15.1.2014, Ziff ern 1, 3, 4, 6 seien vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin. “ II. Eventualantrag:

„ Es sei festzustellen, dass keine Schuldpflicht für die Zahlung des Ausfinanzierungsbeitrages in der Höhe von Fr. 267‘262. 00 besteht, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Kl ägerin. “ III. Subeventualantrag:

„ Die Kl ägerin sei zu verpflichten, der [richtig: dem] Bekl agten 1 den Betrag von Fr. 267‘262. 00 als Schadenersatz zurückzuerstatten, unter Kosten und Entschädigungsfolgen zulasten der Kl ägerin . “

Am 16. Juni 2014 wurden dem Kläger und Widerbeklagten auf Verlangen hin sämtliche Originalakten, namentlich die Eingabe der beiden beklagten Parteien beziehungsweise de m Widerkläger (nachfolgend: Beklagter 1 und Beklagte 2 ) vom 2. Mai 2014, zugestellt (Urk. 24, 25). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Gegenstandslos im Sinne von Art. 242 der nach § 28 lit . b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ( GSVGer ) anwendbaren Zivilprozessordnung (ZPO) wird ein Prozess namentlich dann, wenn der Streitgegenstand oder das Rechts schutzinteresse der klagenden Partei nach Eintritt der Rechtshängigkeit definitiv wegfällt. In solchen Konstellationen fällt das Gericht keinen Entscheid, sondern schreibt das Verfahren ab (vgl. Killias , Berner Kommentar, Bern 2012, N. 1 zu Art. 242 ZPO). Dabei ist umstritten, ob der Prozess infolge Wegfalls des Rechtsschutzinteresses gegenstandslos wird, wenn der eingeklagte Anspruch im Laufe des Verfahrens vollständig erfüllt wird. Die Rechtsprechung und die Mehrheit der Autoren postulieren für einen solchen Fall eine Abschreibung des Verfahrens infolge Gegenstandlosigkeit. Nach einem Teil der Lehre wäre die Klage hingegen abzuweisen, da nicht das Rechtschutzinteresse entfallen, son dern der eingeklagte Rechtsanspruch durch tatsächliche Erfüllung untergegan gen ist (vgl. Killias , a.a.O. N. 15 zu Art. 242 ZPO; Leumann Liebster, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Zürich 2013, N. 3 und 4 zu Art. 242 ZPO ). 1.2

Soweit sich d i e Kläger schaft auf den Standpunkt stellt, mit der Überweisung des Klagebetrages sei die eingeklagte Hauptforderung erfüllt worden (Urk. 18 S. 4 f.), so kann ih r angesichts des Inhalts des Schreiben s des Beklagten 1 vom 18. Dezember 2013 (Urk.

19/2) nicht gefolgt werden. Denn darin wurde ih r nicht nur die

(Rück-) Überweisung des Klagebetrages angekündigt, sondern es wurde auch ausdrücklich festgehalten , die Zahlung erfolge, um den Zinsenlauf zu stoppen, unpräjudiziell , ohne Anerkennung einer Rechtspflicht „bis Vorlie gens des rechtkräftigen Entscheides“, eine Anerkennung der klageweise geltend gemachten Forderung sei damit nicht verbunden . Damit wurde die Vermutung, dass mit der Zahlung die Erfüllung der Forderung bezweckt wurde, zweifelsfrei umgestossen (vgl. Weber, Berner Kommentar, Bd. VI/1/4, Allgemeine Bestim mungen, Die Erfüllung der Obligation, A rt. 68-96 OR, 2. Auflage 2005 N .

42, N .

87 zu Art. 68 ff. OR ). Dass der Kläger , wie er geltend macht

(Urk. 18 S. 4 f.), diesem m it der Leistungserbringung als Dispositivakt (Weber, a.a.O. N.

87 zu Art. 68 ff. OR ) verbundenen Vorbehalt nicht zustimmte, macht die Überweisung des Hauptklagebetrages nicht zu einer freiwilligen und irrtumsfreien Zahlung, die gemäss Art. 63 Abs. 1 OR nicht zurückgefordert werden könnte. Denn die Obliegenheit des Gläubigers, die richtig angebotene Leistung anzunehmen, be deutet nicht, dass die Erfüllung ein Vertrag ist (vgl. Weber, a.a.O., N . 75 zu Art. 68 ff. OR ). Bei dieser Sach- und Rechtslage fällt eine Abweisung der Haupt klage oder eine Abschreibung des Verfahrens wegen Gegenstandslosigkeit zu folge Untergangs der eingeklagten Forderung durch Tilgung im Sinne von Art. 114 Abs. 1 OR von vornherein ausser Betracht. 1.3

Was das Dahinfallen des Rechtsschutzinteresses an der auf Leistung gerichteten Hauptk lage anbelangt, so ist dieses mit der Überweisung des Klagebetrages nicht vollständig dahingefallen, da der eingeklagte Verzugszins noch offen ist und

vom Bestand der Hauptforderung abhängt. Die beantragte teilweise Ab schreibung des Verfahre ns zufolge Gegenstandslosigkeit (Urk. 18 S. 2, 5) ist da her nicht möglich . 1.4

Immerhin ist davon Vormerk zu nehmen, dass der Beklagte 1 de m ursprüngli chen Kläger pendente lite

per Valuta 20. Dezember 2013 den Klagebetrag von Fr. 267'262.-- bezahlt hat.

Des W eiteren ist der auf Seiten der Klägerschaft eingetretene Parteiwechsel vorzu merken. Denn gemäss Internet-Auszug aus dem Handelsregister vom 16. Dezember 2014 (Urk. 28/2) wurde die Personalvorsorge des Kantons Zürich per 8. August 2014 von letzterem auf die Stiftung „BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich“ übertragen. Das Rubrum ist entsprechend abzuändern und d ie Klägerschaft ist nachfolgend, soweit nicht zwischen dem ursprünglichen Kläger und der nunmehrigen Klägerin zu unterscheiden ist, als die Klägerin und Wi derbeklagte (kurz: Klägerin oder BVK) zu bezeichnen.

Hinsichtlich des Beklagte n 1 und Widerklägerin (nachfolgend: Beklagter 1) ist im Rubrum zudem der Verme rk „in Liquidation“ anzubringen . Dieser hat sich nämlich laut Handelsregisterauszug vom 3. Dezember 2014

am 31. Mai 2013 aufgelöst und befindet sich seither in Liquidation

(vgl. Urk. 28 /1 ) .

Strittig und zu prüfen bleibt, ob die eingeklagte Forderung und die ihr zugrunde liegende Schuldpflicht bestand oder nicht.

Diesbezüglich , aber auch bezüglich der Widerklage , erweist sich das Verfahren bei näherer Überprüfung der Rechtslage als spruchreif. Die Fristansetzung für Replik und Widerklageantwort von 28. Oktober 2013 (Urk. 15) hätte sich damit, insbesondere im Hinblick auf § 19 Abs. 2 GSVGer , von vornherein erübrigt. Unabhängig davon, dass sich die

BVK , wie die Beklagten monieren, bei den Gesuchen vom 28. November 2013 und 15. Januar 2014 um Erst r eckung und Abnahme dieser Frist nur auf die Replik und nicht auch auf die Widerklageantwort bezog (Urk. 17-18, Urk. 24 S. 3), kann daher auf die Einholung weiterer Rechtsschriften verzichtet werden. 2.

2.1

Gemäss Art. 65 d des Bundesgesetzes über die Berufliche Alters- und Hinterlas senenversicherung (BVG) muss die Vorsorgeeinrichtung die Unterdeckung selbst beheben (Abs.1 Satz 1). Die Massnahmen zur Behebung einer Unterdeckung müssen auf einer reglementarischen Grundlage beruhen und der besonderen Situation der Vorsorgeeinrichtung, insbesondere den Vermögens- und Ver pflichtungsstrukturen wie den Vorsorgeplänen und der Struktur und der zu er wartenden Entwicklung des Bestandes der Versicherten sowie der Rentnerinnen und Rentner Rechnung tragen. Sie müssen verhältnismässig, dem Grad der Un terdeckung angemessen und Teil eines ausgewogenen Gesamtkonzeptes sein. Sie müssen zudem geeignet sein, die Unterdeckung innerhalb einer angemesse nen Frist zu beheben ( Abs. 2). Sofern andere Massnahmen nicht zum Ziel füh ren, kann die Vorsorgeeinrichtung während der Dauer einer Unterdeckung unter anderem vom Arbeitgeber Beiträge zur Behebung einer Unterdeckung erhebe n (Abs. 3 lit . a).

Das Gesetz sagt aber nicht, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzun gen ein Arbeitgeber, der aus einer öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtung mit Staatsgarantie austritt, einen allfälligen versicherungstechnisc hen Fehlbe trag zu übernehmen hat . Massgebend ist daher - in den Schranken zwingenden Bundesrechts - der Anschlussvertrag und, soweit darin als anwendbar erklärt, das Recht des betreffenden Gemeinwesens ( BGE

140 V 420 E. 2.2 mit Hinwei sen) . 2.2

Es ist unter den Verfahrensbeteiligten an sich unbestritten, dass gemäss

§ 76 Abs. 1 und 3 des Versicherungsvertrages (Urk. 26/1; nachfolgend: VV) nach der Auflösung des Anschlussvertrages die aus der Versicherungskasse ausscheiden den versicherten Personen Anspruch auf das im Zeitpunkt der Auflösung vor handene Sparguthaben haben und der angeschlossene Arbeitgeber verpflichtet ist, einen allfälligen versicherungstechnischen Fehlbetrag auszugleichen. Diese Bestimmung findet sich insbesondere in der von den Parteien im Herbst 2005 unterzeichneten, ab 1. Januar 2005 geltenden Version 2005 des Versicherungs vertrages ( abrufbar unter www.bvk.ch/files/versicherungsvertrag_2005.pdf ; Urk . 2/4 ,

U rk. 26/1 ). Wie sich aus dem Schreiben der

BVK vom 15. Juni 2012 ergibt, behielt dieser Vertrag seine Gültigkeit bis 31. Dezember 2012, dem Ende des Anschlussvertrages des Beklagten 1 (Urk. 2/22 S. 2). Da von der Geltung der Version 2005 laut § 79 VV im Wesentlichen nur die vor seiner Inkraftsetzung eingetretenen Versicherungsfälle ausgenommen wurden, ist davon auszugehen, dass die früheren Versionen durch die Version 2005 vollumfänglich ersetzt und allfällige von der aktuellen Version abweichende Bestimmungen aufgehoben wurden. Folglich ist ausschliesslich die Version 2005 des Versicherungsvertra ges massgebend. Insofern erübrigt sich das Begehren der Beklagten auf Edition der vollständigen Verträge seit 1985 (Urk. 13 S. 7, 9). 2.3

Unter Berufung auf den Bericht der Parlamentarischen Untersuchungskommis sion BVK vom 11. September 2012 (Bericht PUK-BVK) bringt insbesondere der Beklagte 1 gegen die ihn nach § 76 Abs. 3 VV 2005 treffende Ausfinanzie rungspflicht vor, die BVK habe durch fahrlässige und teilweise strafbare Hand lungen den Fehlbetrag selbst verursacht; es verletze Treu und Glauben im Ge schäftsverkehr, wenn sie nun versuche, sich vollumfänglich an ihrem Vertrags partner schadlos zu halten, zumal die angeschlossenen Arbeitgeber den Versi cherungsvertrag 2005 gemäss dessen § 74 erstmals nach Ablauf von drei Jahren nach Inkrafttreten auf das Ende des Kalenderjahres hätten kündigen können und eine Kündigung im Zeitpunkt der Vollfinanzierung (Ende 2006 und 2007) gar nicht möglich gewesen sei, wohingegen der Finanzdirektion bei einer schwerwiegenden Verletzung der vertraglichen Verpflichtungen durch den an geschlossenen Arbeitgeber nach § 75 VV 2005 schon vorher die Kündigung of fen gestanden sei (Urk. 13 S. 5 f.).

Die Beklagten legen nicht dar und es ist nicht ersichtlich, inwiefern die für die Arbeitgeber geltende Beschränkung des Kündigungsrechts und die für die

BVK vorgesehene Möglichkeit, schwerwiegende Vertragsverletzungen mit der Auf lösung des Anschlussvertrages zu sanktionieren, gegen zwingendes Recht verstossen. Im Gegenteil erscheinen diese unterschiedlichen Kündigungsmög lichkeiten gerade im Hinblick auf die nach § 70 Abs. 1 VV 2005 erforderliche Wahrung des finanziellen Gleichgewichts als sachgerecht. Im Übrigen setzen die Beklagten fälschlicherweise den damaligen Kläger mit den in der Verantwor tung stehenden Organen gleich und verkennen, dass der durch die Sorgfalts pflichtverletzungen und strafbaren Handlungen entstandene Schaden nicht ohne weiteres mit der Unterdeckung identisch ist. Wenn sie sich überdies auf die Staatsgarantie und die im Bericht PUK-BVK (Ziff. 3.1.2.8; abrufbar unter: www.bvk.ch/files/puk-bericht.pdf ) wiedergegebenen unklaren und widersprüch lichen Äusserung von Seiten des damaligen Klägers zu deren Umfang berufen (Urk. 13 S. 10 ff.), so lassen sich daraus keine verbindlichen, über eine Leis tungsgarantie

(vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_10/2013 vom 4. März 2014

E. 4.3.2) hinausgehenden Zusagen ableiten. Umso weniger ändert sich dadurch et was an der in § 76 Abs. 1 und 3 VV für den Fall der Vertragsauflösung vorge sehenen, an keinerlei Voraussetzungen gebundene Verpflichtung des Arbeitge bers, einen allfälligen versicherungstechnischen Fehlbetrag auszugleichen. 2.4

Soweit die Beklagten aus der in § 70 Abs. 2 VV 2005 für den

versicherungstech nische n

Fehlbetrag festgelegten Obergrenze von 10 % der Verpflichtungen der Versicherungskasse schliessen, es sei in guten Treuen da von auszugehen gewesen, die Ausfinanzierung würde nicht mehr als 10 % be tragen (Urk. 13 S. 10, 13), ist vorweg festzuhalten, dass der Anschlussvertrag entgegen ihrer Auffassung (Urk. 13 S. 8 f. ) nicht nach den allgemeinen bundes privatrechtlichen Bestimmungen und Grundsätzen der Art. 1 ff. des Obligatio nenrechts auszulegen ist. Denn bei eine r öffentlich-rechtliche n

Vorsorgeein richtung wie der BVK

gelangen

die gewöhnlichen Regeln der Gesetzesauslegung zur Anwendung . Anders als bei den pri vatrechtlichen Vorsorgeverträgen, de r en Auslegung rechtsprechungsgemäss nach dem Vertrauensprinzip vorgenommen wird (vgl. etwa BGE 135 V 113 E. 3.5) , weist das dem öffentlichen Recht unter stehende Vorsorgeverhältnis kei ne ver traglichen Elemente auf. Daran ändert der Umstand nichts, dass die vorliegend massgebenden Statuten der Beamtenversi cherungskasse als Versicherungsvertrag bezeichnet werden ( vgl. Urteil des da maligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts B 33/04

vom 18. Mai 2005 mit Hinweisen ).

D em damaligen Kläger stand denn auch mit de m als privatrechtli cher Verein konstituierten Beklagten 1 nicht eine gleichberechtigte juristische Person des öffentlichen Rechts gegenüber . D ie Berufung auf BGE 120 V 445 E. 4c und 5a (Urk. 13 S. 9) geht daher ebenfalls fehl.

Der somit in erster Linie massgebende Wortlaut (vgl. etwa Urteil des Bundesge richts 1A.270/1999 vom 19. Mai 2000 E. 2a mit Hinweisen) von § 76 Abs. 3 VV 2005 enthält weder einen Hinweis auf eine Beschränkung der Ausfinanzie rungspflicht des den Anschlussvertrag kündigenden Arbeitgebers auf den in

§ 70 Abs. 2 VV 2005 festgelegte n oberen Grenzwert der Unterdeckung noch eine Bestimmung dazu, zu wessen Lasten eine den Grenzwert überschreitende Unter deckung gehen sollte. Die genannte Obergrenze von 10 % kann daher nur als Richtlinie verstanden werden für die in § 70 Abs. 1 VV 2005 zur Wahrung des langfristigen finanziellen Gleichgewichts vorgeschriebene Bildung ausreichen der Schwankungsreserven und technischer Rückstellungen. Ein Anspruch auf eine Beschränkung der Ausfinanzierungspflicht der angeschlossenen Arbeitge ber lässt sich daraus hingegen nicht ableiten. Der Eventualantrag der Beklagten auf Beschränkung der Ausfinanzierungspflicht auf den einer Unterdeckung von 10 % entsprechenden Restbetrag von Fr. 205‘492.70 (Urk. 13 S. 2, 13) entbehrt damit einer rechtlichen Grundlage. 3. 3.1

Die BVK ermittelte per 31. Dezember 2012 eine Unterdeckung von 12,5 %. Bei den sich insgesamt auf Fr. 4‘498‘470.-- belaufenden Sparguthaben der in die Sammelstiftung Gemini übertretenden aktiven Versicherten, einschliesslich der bereits per Ende Oktober 2012 in die Stiftung Y.___ übergetretenen Versicherten Z.___ , B.___ , D.___ , A.___ und C.___ , entspricht dieser Unterdeckung laut der nicht datierten, offenbar dem Schreiben vom 7. Mai 2013 (Urk. 2/38) beigelegten definitiven Berechnung d er

BVK (Urk. 2/39) ein Fehlbetrag von Fr. 562‘309.-- . Hinzu kommen der auf das Deckungskapital Rentner von Fr. 232‘731.--

entfallende Fehlbetrag von Fr. 26‘293.-- sowie Rückstellungen von Fr. 210‘343.-- für die zunehmende Le benserwartung der Aktiven und der I V-Rentner, womit sich ein versicherun gs technische r Fehlbetrag von Fr. 617‘693.-- ergibt beziehungsweise - nach Abzug der von der Beklagten 2 am 4. März 2013 überwiesenen Fr. 350‘431.-- - die stritti ge Forderung von Fr. 267‘262.-- . 3.2

Die Beklagten wenden gegen diese Berechnung ein, d eren

G rundlage sei nicht substanziiert , die Verzinsung sei zu tief, die ausbezahlten Freizügigkeitsleistun gen seien nicht überprüfbar und die Berechnung der Ausfinanzierungsbeträge sei nicht ko ntrollierbar (Urk. 13 S. 3 f.). Die in die Berechnung einbezogenen Sparguthaben der einzelnen Arbeitnehmer sind indes auf dem Berechnungsblatt (Urk. 2/39) aufgeführt und insofern durchaus überprüfbar. Anhaltspunkte für diesbezügliche Rechnungsfehler sind nicht ersichtlich und wurden von Seiten der Beklagten auch nicht geltend gemacht, weshalb sich eine rechnerische Überprüfung der einzelnen Sparguthaben der Aktivversicherten und des De ckungskapitals Rentner erübrigt.

Den in der Jahresrechnung 2012 der BVK ausgewiesenen Deckungsgrad von 87,5 % beziehungsweise die Unterdeckung von 12,5 % stellen die Beklagten an gesichts der aus dem Geschäftsbericht 2012 hervorgehenden Jahresabrechnung zu Recht nicht in Frage (Urk. 27/2 Ziff. 5.8). Was die versicherungstechnischen Rückstellungen anbelangt, so entsprechen die für die Zunahme der Lebenser wartung der Aktiven und der IV-Rentner in Rechnung gestellten 0,25 % des Sparguthabens und 0,5 % des Deckungskapitals Rentner sowie die 4,4 % des Sparguthabens für den Umwandlungssatz den Richtlinien der Finanzdirektion für die Bildung von Rückstellungen und Wertschwankungsreserven bei der BVK vom 13. Februar 2009 (Urk. 27/1; vgl. auch Ziff. 5.5 des Geschäftsbericht 2012, Urk. 27/2). 3.3

Von ihrer Berechnung her ist die eingeklagte Forderung demnach nachvollzieh bar und bedarf keiner von Amtes wegen vorzunehmender Korrektur. Soweit die Beklagten vorbringen, die Forderung sei illiquid, da die Erlöse der offenen Schadenersatzforderung bei der Teilliquidation zu berücksichtigen seien, und sich auf Kieser , Kommentar zu N. 41 Art. 53d BVG beruft, wonach Veränderun gen wegen Verantwortlichkeitsansprüchen zu berücksichtigen seien (Urk. 13 S. 5), so verkennen sie, dass sich die zitierte Kommentarstelle auf die Berech nung der im Falle einer Teilliquidation resultierenden freien Mittel bezieht. Hinsichtlich Sanierungsmassnahmen bei Unterdeckung geht aus

BGE 135 V 382 E. 7.3 jedoch hervor, d as s

diese a ngesichts der zwingenden Vorschrift von Art. 65d Abs. 1 BVG

nicht hinausgeschoben werden

können , bis das Ergebnis der Verantwortlichkeitsklagen feststeh

t. Weil ein Verantwortlichkeitsprozess ge richtsnotorisch bis zu einem rechtskräftigen Erkenntnis mehrere Jahre dauern könne, könne dessen Ergebnis auch nicht vorweggenommen werden , zumal nicht feststeh e , ob ein allfälliges für die Pensionskasse günstiges Urteil erfolg reich vollstreckt werden k ö nn e;

e s lieg e auf der Hand, dass eine solche unge wisse Forderung nicht aktiviert und in der Berechnung des Deckungsgrades berücksichtigt werden k ö nn e .

Folglich muss es bei der per Ende Dezember 2012 ermittelten Unterdeckung trotz hängiger oder in Aussicht stehender Verantwortlichkeitsprozesse sein Be wenden haben und erweist sich auch der daraus abgeleitete Ausfinanzierungs betrag als liquid. 4. 4.1

Zur Zusammensetzung des der Berechnung des Ausfinanzierungsbetrages

zu grunde liegenden Sparkapitals

äussern sich die Beklagten weder in der Kla geantwort (Urk. 13) noch in der Eingabe vom 2. Mai 2014 (Urk. 24). Namentlich zum Vorwurf des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens, mit dem die

BVK den Ein bezug der bereits per Ende Oktober 2012 ausgetretenen Versicherten Z.___ , B.___ , D.___ , A.___ und C.___

in die endgültige, dem Klagebetrag zugrunde liegenden Berechnung vom 7. Mai 2013 rechtfertigte (Urk. 1 S. 11, Urk. 2/38-39), nehmen sie keine Stellung. Folg lich scheinen sie sich nicht mehr auf § 43 Abs. 1 VV 2005, wonach auf den Freizügigkeitsleistungen, die den im Rahmen eines Einzelaustritts ausscheiden den Versicherten zustehen, kein versicherungstechni scher Fehlbetrag abgezogen werden kann, zu berufen und auch nicht mehr an ihrer eigenen Berechnung des Ausfinanzierungsbetrages vom 11. Februar 2013 (Urk. 2/32) festzuhalten, die

- unter anderem nach Abzug der auf die Sparguthaben der genannten fünf Versi cherten entfallenden Unterdeckung und versicherungstechnischen Rückstellun gen vom Ausfinanzierungsbetrag von Fr. 618'171.-- (Urk. 2/29-30) - am 4. März 2013 zur Überweisung von Fr. 350'431.-- führte (Urk. 2/35 ) . 4.2

Aufgrund der demnach unbestritten gebliebenen und aktenmässig ausgewiese nen Sachdarstellung de r Kläger schaft (Urk. 1 S. 5 ff., S. 11) liegt dem Vorwurf des Rechtsmissbrauchs folgender Sachverhalt zugrunde:

Im Januar 2011 erhielt der Beklagte 1 vo n der BVK die Auskunft, dass e r im Falle einer Kündigung des Anschlussvertrages per Ende 2011 auf dem damali gen Deckungskapital von Fr. 5'586'017.25 bei einer Unterdeckung von 13,7 % einen versicherungstechnischen Fehlbetrag von Fr. 765'284.35 auszugleichen hätte (Urk. 2/20). Am 15. Juni 2012 legte die BVK dem Beklagten 1 das Vorsor gereglement Version 2013 , d i e revidierten Statuten der Versicherungskasse für das Staatspersonal in der Fassung vom 9. November 2011 und 2. April 2012 mit den beschlossenen Sanierungsmassnahmen und den neuen per 1. Januar 2013 in Kraft tretenden Anschlussvertrag Version 2012 vor, mit dem zur Sanierung der BVK wesentliche Änderungen eingeführt werden sollten. Gleichzeitig wies sie ihn auf die Möglichkeit hin, den bestehenden Anschlussvertrag mit einer Kündigungsfrist von 30 Tagen per 31. Dezember 2012 zu kündigen (Urk. 2/22).

Die Mitglieder des Beklagten 1 beschlossen an ihrer Jahresversammlung vom Juni 2012 dessen Überführung in die Beklagte 2. Da zu

sollte der Beklagte 1 in einen Förderverein umgewandelt werden, in dessen Zentrum die Unterstützung der Beklagten 2 in Belangen der Freiwilligen- und Öffentlichkeitsarbeit stehen sollte (Urk. 2/27). Dementsprechend errichtete der Beklagte 1 laut Stiftungsur kunde vom 20. Juni 2012 die Beklagte 2 als selbständige Stiftung mit Sitz in E.___ , als deren Zweck unter anderem die Übernahme und Weiterführung der bestehenden Angebote des Beklagten 1 angegeben wurde und in deren zehn köpfigem Stiftungsrat mit F.___ , G.___ , A.___ , H.___ und I.___ fünf der acht Vorstandsmitglieder des Beklagten 1 vertreten waren (Urk. 2/23, 2/25-26). Der entsprechende Eintrag im Handelregister erfolgte am 23. Juli 2012, die Veröffentlichung im Schweizeri schen Handelsamtsblatt a m 26. Juli 2012 (Urk. 2/23-24).

Nachdem der Beklagte 1 der BVK am 15. und 23. Oktober 2012 den per Ende dieses Monats erfolgenden Austritt der Versicherten Z.___ , B.___ , D.___ , A.___ und C.___ gemeldet hatte (Urk. 2/5-9), kündigte er am 7. November 2012 den Anschlussvertrag per 31. Dezember 2012 (Urk. 2/10). In den im November 2012 unterzeichneten persönlichen Erklärungen der genannten fünf Versicherten betreffend Über weisung der Freizügigkeitsleistung wurden als neue Arbeitgeberin ab 1. November 2012 die Beklagte 2 und als neue Vorsorgeeinrichtung die Gemini Sammelstiftung angegeben (Urk. 2/11-14, 2/36). Letztere erklärte gegenüber der BVK , die Beklagte 2 und der Beklagte 1 würden unter derselben Vertrag s num mer geführt; innerhalb des Anschlussvertrages gebe es keine Gruppenbildung (Urk. 2/18). 4.3

Angesichts der engen Verflechtung zwischen dem Beklagten 1 und der Beklag ten 2 ist davon auszugehen, dass die fünf Versicherten, deren Austritt per Ende Oktober 2012 gemeldet wurde, ebenso wie die ander e n Aktiv-Versicherten, die aufgrund der nachfolgenden Kündigung des Anschlussvertrages mit de r

BVK per 1. Januar 2013 der Gemini

Sammelstiftung angeschlossen wurden, faktisch ihre bisherigen Funktionen im Rahmen der von der Beklagten 2 schon im Juli 2012 übernommenen Angebote beziehungsweise sozialpsychiatrischen Einrich tungen des Beklagten 1 weiterhin innehatten. Etwas anderes wird von den Be klagten nicht vorgebracht.

Die Beklagten nannten keinerlei sachliche Gründe dafür, warum die Versicher ten Z.___ , B.___ , D.___ , A.___ und C.___ bereits per 1. November 2012 zur Beklagten 2 übertraten, während die übrigen Versicherten zumindest bis Ende 2012 beim Beklagten 1 verblieben. Als ein zige Erklärung kommt die Tatsache in Betracht, dass die genannten fünf Versi cherten über die höchsten Sparguthaben verfügten. Diese beliefen sich insge samt auf Fr. 2'039'960.-- und erreichten somit fast die Höhe der übrigen Spar guthaben von Fr. 2'458'510 .--

(Urk. 2/ 30 S. 2-3 ). Mit dem Wechsel dieser Versi cherten zu der vom Beklagten 1 gegründeten Beklagten 2 vor der Beendigung des Anschlussvertrages mit de r

BVK konnte damit das der Ausfinanzierungs pflicht unterliegende Deckungskapital praktisch um die Hälfte verringert wer den.

Im Falle der Versicherten Z.___ , B.___ , D.___ , A.___ und C.___ wurde mit dem Rechtsinstitut des Einzelaus tritts somit einzig bezweckt , die Ausfinanzierungspflicht zu verringern. Nach dem als allgemeiner Rechtsgrundsatz auch im öffentlichen Recht geltenden Verbot des Rechtsmissbrauch s gemäss

Art. 2 Abs. 2 des Zivilgesetzbuches ( ZGB ; vgl.

etwa Urteil des Bundesgerichts 8C_804/2013 vom 19. September 2014 E. 2.5 mit Hinweisen u.a. auf BGE 134 I 65 E. 5.1 ,

131 I 166 E. 6.1 , 125 III 257 E. 3) kann dieses Vorgehen nicht geschützt werden. D i e genannten fünf Versi cherten wurden daher ebenso wie die übrigen Aktivversicherten des Beklagten 1 zu Recht in die Berechnung des Ausfinanzierungsbetrages einbezogen. 4.4

Demnach ist festzustellen, dass die nunmehrige Kläger in

einen Anspruch auf den

vom gesamten Ausfinanzierungsbetrag von Fr. 617‘693.-- nach der Zah lung von Fr. 350‘431.-- verbleibende n Klagebetrag von Fr. 2 67‘262.-- hat und diese r

dem vormaligen Kläger vo m Beklagten 1 pendente lite

zu Recht über wiesen worden ist.

Offen geblieben ist die Verzugszinsforderung auf dem geschuldeten Ausfinanzie rungsbetrag von insgesamt Fr. 618'171.-- (Urk. 2/29-30) . Diese ist

rechtsprechungsgemäss (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_10/2013 vom 4. März 2014 E. 7 ) mangels gesetzlicher, vertraglicher oder statutarischer Grundlage

analog Art. 102 ff. OR festzusetzen . Demnach ist ein Verzugszins von 5 % auf

dem Betrag von Fr. 214'774.--, de m Betrag, der nach der Überweisung von Fr. 350‘ 431 .-- am 5. März 201 3 (Urk. 2/35 ) von dem am 28. Februar 2013 ab gemahnten Ausfinanzierungsbetrag von ursprün glich Fr. 565‘205.-- (Urk. 2/34 ) noch offen geblieben war, ab Ablauf der Mahnfrist bis zu r richtigerweise mit dem 2 1 . Mai 2013 zu datierenden Klageerhebung und auf dem Klagebetrag von Fr. 267‘262.-- ab dem 21. Mai 2013 bis zu dessen Bezahlung am 20. Dezember 2013 geschuldet. 4.5

Nachdem der Klagebetrag de m

vormaligen Kläger bereits pendente lite überwie sen worden ist, kann sich die Frage nach der solidarischen Haftung der

Beklag ten 2 zusammen mit dem als Partei des Anschlussvertrages

grundsätzlich ohne hin leistungspflichtigen Beklagten 1 nur noch auf die Verzugszinsforderung be ziehen.

Da die Beklagte 2 mit ihrer am 23. Juli 2012 erfolgten Gründung (2/23-25) die bestehenden Angebote des Beklagten 1 übernommen und in dessen Sinn weiter geführt hatte und sich der inzwischen in Liquidation befindende Beklagte 1 erst am 31. Mai 2013 aufgelöst hatte (vgl. Handelsregisterauszug vom 3. Dezember 2014, Urk. 28), ist mit de r Kläger schaft davon auszugehen, dass zwar nicht der Beklagte 1 als solcher, sondern dessen operative Geschäftstätigkeit

von der Be klagten 2 übernommen worden ist (Urk. 1 S. 13) . E in derartiger organisch in sich geschlossener Teil des Geschäfts

fällt unter den in der Klageschrift

zur Be gründung der solidarischen Haftung der Beklagten 2 in erster Linie angerufenen Art. 181 Abs. 1 und 2 OR , nach dem derjenige, der ein Vermögen oder ein Ge schäft mit Aktiven und Passiven übernimmt, den Gläubigern aus den damit verbundenen Schulden ohne weiteres verpflichtet wird, sobald vom Übernehmer die Übernahme mitgeteilt

oder in öffentlichen Blättern angekündigt worden ist, wobei der bisherige Schuldner solidarisch mit dem neuen noch während zwei Jahren haftet und die Zweijahresfrist für fällige Forderungen mit der Mitteilung oder Auskündigung und bei später fällig werdenden Forderungen mit Eintritt der Fälligkeit zu laufen beginnt

(Eugen Spirig , Kommentar zum schweizerischen Zivilrecht, Zürcher Kommentar, Bd. V/1k, Die Abtretung von Forderungen und die Schuldübernahme, Art. 175-183 OR, 3. Auflage, 1994, Rz 78 zu Art. 181) . Sollte das am 1. Juli 2004 in Kraft getretene Fusionsgesetz ( FusG )

auf den Übergang der operativen Geschäftstätigkeit des Beklagten 1 auf die Beklagte 2 anwendbar sein (vgl. Art. 2 lit . b, Art. 4 Abs. 4, Art. 69 Abs. 1 FusG ; vgl. etwa Martin Weber , Handkommentar zum Schweizer Privatrecht - Wirtschaftsrechtli che Nebenerlasse: KKG, FusG , UWG und PauRG , 2. Auflage 2012, Rz 4 und 5 zu Art. 69) , ergäbe sich die solidarische Haftung der beiden beklagten Parteien aus

Art.

75

FusG , de r eine solidarische Haftung der

bisherigen und der neuen Schuldner für die vor der Vermögensübertragung begründeten

Schulden wäh rend dreier Jahre vorsieht (Abs. 1 und 2 ).

Nachdem die Neueintragung der Beklagten 2 , mit der unter anderem die Über nahme der operativen Geschäftstätigkeit des Beklagten 1 bezweck t wurde, am

26. Juli 2012 im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht worden war (Urk. 2/24), haftete seither die Beklagte 2 nach Art. 181 Abs. 2 OR (vgl. auch Art.

75

FusG )

für die dar auf entfallenden Schulden , insbesondere für die vom Beklagten 1 eingegangenen Verpflichtungen im Zusammenhang mit dem die Angebote des Beklagten 1 betreibenden Personal, mithin auch die finanziellen Verpflichtungen des Beklagten 1 aus dem Anschlussvertrag mit der BVK ,

soli darisch mit dem Beklagten 1 . Dementsprechend trat denn auch die Beklagte 2 am 6. Februar, 4. März und 18. Dezember 2013 allein oder im Verbund mit dem Beklagten 1

gegenüber de r

BVK als Ansprechpartnerin auf (Urk. 2/31, 2/35 , 19/2 ), und der Versicherungsbroker J.___

wandte sich am 11. Februar 2012 ausschliesslich in deren Namen an die BVK (Urk. 2/32).

Die Vorbringen in der Klageantwort zur solidarischen Haftung der Beklagten 2 (Urk. 13 S. 3) beziehen sich ausschliesslich auf den in der Klageschrift ebenfalls angerufenen Art. 143 OR (Urk. 1 S. 16), wobei die Beklagten allerdings verken nen, dass die Erklärung, für die Erfüllung der ganzen Schuld haften zu wollen, auch stillschweigend erfolgen kann (vgl. etwa: Frédéric Krauskopf, Präjudizien buch OR, 8. Auflage 2012, Rz 5 zu Art. 143 OR) und das vorgängig beschrie bene Verhalten der Beklagten 2 nach dem Vertrauensprinzip durchaus als eine dahingehende Willenskundgebung verstanden werden konnte. Auch unter die sem Gesichtspunkt kann somit die solidarische Haftung der Beklagten 2 bejaht werden.

Hinsichtlich des eingeklagten Ausfinanzierungsbetrages, der Ende Dezember 2012 fällig geworden war, war

im Zeitpunkt der Klageeinleitung am 21. Mai 2013 (vgl. auch Art. 75 Abs. 2 FusG )

die Zweijahresfrist von Art. 181 Abs. 2 OR nicht abgelaufen . Die b eiden Beklagten haften daher für den noch zu beza hlen den Verzugszins solidarisch . 5. 5.1

Mit seiner Widerklage fordert d er Beklagte 1 (eventualiter auch die Beklagte 2) den bereits geleisteten Ausfinanzierungsbetrag über Fr. 350‘431.-- , subeventua liter auch den Betrag von Fr. 267‘262.-- als Schaden ersatz zurück (Urk. 13 S. 18 , Urk. 24 S. 2, 6 f. ). Im Wesentlichen beruft er sich auch in diesem Zusam menhang auf den bereits erwähnten Bericht PUK-BVK

vom 11. September 2012 ( abrufbar unter: www.bvk.ch/files/puk-bericht.pdf) und macht geltend, die Un terdeckung hätte nicht bei 12,5 % gelegen, wenn der damalige Kläger der ihm umfassend obli e genden Aufsichts-, Kontroll- und Sanierungsverpflichtungen nachgekommen wäre und sich der Leiter Asset Management nicht der unge treuen Geschäftsführung schuldig gemacht hätte (Urk. 13 S. 17, S. 18-22) . 5.2

Wie bereits oben (E. 2.3) erwähnt, ist der durch allfällige Sorgfalts - pflichtverletzun gen und strafbare Handlungen entstandene Schaden nicht ohne weiteres mit der Unterdeckung identisch , da fraglich ist, ob im Zuge der Finanzkrise von 2008

eine zur Ausfinanzierungspflicht führende Unterde ckung vollständig hätte vermieden werden können (vgl. Stauffer, Rechtspre chung des Bundesgerichts zur beruflichen Vorsorge, 3. Auflage, Zürich 2013, S. 178). Davon abgesehen kann sich die Verantwortlichkeitsklage gemäss Art. 52 Abs. 1 BVG nur gegen die mit der Verwaltung oder Geschäftsführung betrauten Personen und nicht gegen die Vorsorgeeinrichtung richten. Dement sprechend ist nur die Vorsorgeeinrichtung a ktivlegitimiert. Namentlich steht

ei ner versicherten Person der Rechtsweg nach Art. 73 BVG für eine Verantwort lichkeitsklage nicht offen ( vgl. Stauffer, a.a.O. , S. 175). Analoges muss auch für die vom angeschlossenen Arbeitgeber angestrengte Verantwortlichkeitsklage gelten.

Im Übrigen geht auch die Berufung auf Schadenersatz gemäss Art. 97 ff. OR infolge Verletzung des Anschlussvertrages (Urk. 13 S. 8 ff., S. 15 ff. ) fehl. Denn wie oben dargelegt (vgl. oben E. 2.4) unterstand der Anschlussvertrag des Be klagten 1 dem öffentlichen Recht und wies keine vertraglichen Elemente auf (Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts B 33/04 vom 18. Mai 2005 mit Hinweisen). Eine allfällige Haftung fehlbarer Staatsangestell ter und Aufsichtsbehörden gegenüber dem Beklagten 1 würde sich daher nach dem kantonalen Staatshaftungsrecht richten. 5.3

Über Schadenersatzansprüche von Privaten gegen Staat und

Gemeinde sowie gegen deren Beamte und Angestellte haben laut § 2 Abs. 1 des Verwaltungs rechtspflegegesetzes (VRG) die Zivilgerichte zu entscheiden. Da die Widerklage unter dem Gesichtspunkt der Staatshaftung somit nicht nach dem für die Hauptklage geltenden Art. 73 BVG beziehungsweise nach dem GSVGer , sondern nach der ZPO zu beurteilen ist, kann insoweit darauf nicht eingetreten werden

( Art. 224 Abs. 1 der nach § 28 lit . b GSVGer

sinngemäss anwendbaren ZPO ). 5.4

D emnach ist d ie Widerklage des Beklagten 1 abzuweisen, soweit darauf einzutre ten ist. 6.

6.1

Das Verfahren vor dem zürcherischen Sozialversicherungsgericht ist in der Re gel kostenlos ( § 33 Abs. 1 GSVGer ). Einer Partei, die sich mutwillig oder leicht sinnig verhält, können jedoch eine Spruchgebühr und die Verfahrenskosten auferlegt werden ( § 33 Abs. 2 GSVGer ).

Nach der Rechtsprechung kann leichtsinnige oder mutwillige Prozessführung vorliegen, wenn die Partei ihre Eingabe auf einen Sachverhalt abstützt, von dem sie weiss oder bei der ihr zumutbaren Sorgfalt wissen müsste, dass er un richtig ist. Mutwillige Prozessführung kann unter anderem auch angenommen werden, wenn eine Partei vor der Beschwerdeinstanz an einer offensichtlich gesetzwidrigen Auffassung festhält. Leichtsinnige oder mutwillige Prozessfüh rung liegt aber solange nicht vor, als es der Partei darum geht, einen bestimm ten, nicht als willkürlich erscheinenden Standpunkt durch den Richter beurtei len zu lassen. Die Erhebung einer aussichtslosen Beschwerde darf einer leicht sinnigen oder mutwilligen Beschwerdeführung nicht gleichgestellt werden. Das Merkmal der Aussichtslosigkeit für sich allein lässt einen Prozess noch nicht als leichtsinnig oder mutwillig erscheinen. Vielmehr bedarf es zusätzlich des sub jektiven - tadelnswerten - Elements, dass die Partei die Aussichtslosigkeit bei der ihr zumutbaren vernunftsgemässen Überlegung ohne weiteres erkannt ha ben konnte, den Prozess aber trotzdem führt (BGE 128 V 323; SZS 1995 S. 386 E. 3a mit Hinweisen).

Wenn auch die Beklagten sich zum Vorwurf der rechtsmissbräuchlichen Inan spruchnahme des Rechtsinstituts des Einzelaustritts in fünf Fällen nicht mehr äusserten, so wandten sie sich doch grundsätzlich gegen die Verpflichtung zur Ausfinanzierung der bei der BVK bestehenden Unterdeckung. Allein der Um stand, dass ihre diesbezüglichen Vorbringen nicht aussichtsreich waren, lässt ihr prozessuales Verhalten - entgegen der Auffassung de r Kläger schaft

(Urk. 1 S. 18, Urk. 18 S. 6) - nicht als leichtsinnig oder mutwillig erscheinen, zumal trotz der Überweisung des Klagebetrages dessen Anspruchsgrundlagen weiterhin klärungsbedürftig blieben (vgl. obige E. 1.2-3 ).

Ob der Vorwurf der leichtsinnigen oder mutwilligen Prozessführung hinsichtlich der bereits an der Aktivlegitimation des Beklagten 1 scheiternden Widerklage begründet ist, kann offen gelassen werden. Da keine Widerklageantwort einzu holen war , bedeutete die Widerklage für das Gericht jedenfalls nur einen ge ringfügigen Mehraufwand. Es besteht daher kein Grund, den unterliegenden Beklagten die Gerichts- und Verfahrenskosten aufzuerlegen. 6.2

Die Regel, wonach i m Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde obsiegen den Behörden oder mit öffentlichrechtlichen Aufgaben betrauten Organisatio nen in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen werden

darf

(BGE 112 V 356 E. 6 mit Hinweisen) , hat grundsätzlich auch für die Trägerinnen oder Versicherer der berufli chen Vorsorge gemäss BVG zu gelten (BGE 128 V 124

E. 5b, 126 V 143 E. 4a, 118 V 158 E. 7, 117 V 349 E. 8 mit Hinweis).

Da sich die Frage des mutwilligen oder leichtsinnigen Verhaltens höchstens hinsichtlich der Widerklage stellt, diese aber für den damaligen Kläger keinerlei Mehraufwand bedeutete, besteht kein Anlass , d ies em Träger der beruflichen Vorsorge bezie hungsweise seiner Rechtsnachfolgerin eine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. § 8 Abs. 1 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigun gen vor dem Sozialversicherungsgericht, GebV

SVGer ) . Das Gericht beschliesst: 1.

Das Rubrum wird dahingehend ab ge änder t , dass beim Beklagten 1 der Vermerk „in Liquidation“ eingefügt wird. 2.

Es wird davon Vormerk genommen, dass auf Seiten der klagenden und widerbeklagten Partei die BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich an die Stelle des Kantons Zürich getreten ist. 3.

Des Weiteren wird

vorgemerkt, dass

der Beklagte 1 de m ursprünglichen Kläger per Valuta 20. Dezember 2013 den Klagebetrag von Fr. 267'262.-- bezahlt hat. Sodann erkennt das Gericht: 1.

In Gutheissung der durch die Überweisung des Klagebetrags modifizierten Hauptklage wird festgestellt, dass die Klägerin als Rechtsnachfolgerin des ursprünglichen Kläger s einen Anspruch auf die eingeklagte F orderung von Fr. 267‘262.-- hat und diese vom Beklagten 1 zu Recht bezahlt worden ist , und werden der Beklagte 1 und die Beklagte 2 solidarisch verpflichtet, de r Kläger in

ein en Verzugszins von 5 % auf dem Betrag von Fr. 214'774 .--

für die Zeit vom

5. März 201 3

bis zum 2 1 . Mai 2013

und auf dem Be trag von Fr. 267‘262.-- für die Zeit vom

21. Mai 2013 bis zu m 2 0. Dezember 2013 zu bezahlen .

Die Widerklage wird abgewiesen , soweit darauf eingetreten wird. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

De r Kläger in wird keine Prozessentschädigung zugesprochen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich - Rechtsanwältin Evalotta Samuelsson - Bundesamt für Sozialversicherungen 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GräubCondamin