BV.2011.00059

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich BV.2011.00059 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Annaheim Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Gerichtsschreiber Sonderegger Urteil vom

21. März 2014 in Sachen X.___ Klägerin vertreten durch Rechtsanwalt Armin Neiger Gotthardstrasse 21, Postfach, 8027 Zürich gegen AXA Stiftung Berufliche Vorsorge, Winterthur c/o AXA Leben AG General Guisan-Strasse 40, Postfach 300, 8401 Winterthur Beklagte Zustelladresse: AXA Leben AG c/o Legal & Compliance Paulstrasse 9, Postfach 300, 8401 Winterthur Sachverhalt: 1. 1.1

Y.___ , geboren 1962, schloss am 23. April 2007 ( Urk. 30/2) einen Vert r ag mit der in Z.___ domizilierten Firma A.___ sowie den beteiligten Gesellschaftern über ihren Beitritt als Kommanditistin mit einer Kommanditeneinlage von € 20‘000.-- und wurde in der Folge entsprechend im Handelsregister des Amtsgerichts Z.___

eingetragen (Auszug vom 26. Juni 2007, Urk. 25/1).

Am 9. Mai 2007 ( Urk. 49/3) teilte Y.___ ihrem Versicherungsberater mit, dass sie ab diesem Tag als Miteigentümerin und Managing Partner die Leitung Heads Executive Consultancy in der Schweiz sowie die unternehmensweite Co-Leitung zweier Marktsektoren übernommen habe. Sie verwies auf den Start der Schweizer Geschäftstätigkeit mit insgesamt zehn Personen und die Absicht bal diger Aufstockung. Am 17. Juli 2007 ( Urk. 2/3) wurde die Firma A.___ ,

in

Z.___ ,

Zweigniederlassung B.___ , im Handelsregister des Kantons C.___ eingetragen mit folge n den Verweis auf den Zweck des Haupt sitzes : „Personalberatung in umfassender Form für Unternehmen im In- und Ausland; …“. Die A.___

wurde als unbeschränkt haftende Ge sellschafterin und d i e einzelnen Gesellschafter als Kommanditäre sowie Y.___ ergänzend als Leiterin der Zweigniederlassung vermerkt.

1.2

Am 13. April 2007 ( Urk. 49/2) hatte die Winterthur Columna (heute: A XA Stif tung Berufliche Vorsorge, Winterthur ; nachfolgend: AXA ) zu Händen des Versi cherungsberaters eine Offerte für die Berufsvorsorgeversicherung der beschäf tigten Personen der neuen (damals noch nicht genannten) Firma erstellt. Am

7. Juni 2007 ( Urk. 49/5) folgte die Offerte mit Bezeichnung der korrekten Firma samt Nennung der einzelnen Versicherten und der gemeldeten Löhne. Dabei wurden ein Plan „Arbeitnehmer“ und ein Plan „GL und Kader“ vorgelegt. Nach dem der Versicherungsberater angegeben hatte, Y.___ , Teilhaberin, werde sich einen Jahreslohn von Fr. 500‘000.-- geben und der (versicherte) Lohn sollte möglichst hoch, jedoch nicht tiefer als Fr. 300‘000.-- werden, ergänzte die AXA am 8. Juni 2007 ( Urk. 49/6) die entsprechende Offerte mit

Übersichten betref fend versicherte Löhne samt Prämienhöhe. Am 24. Juli 2007 ( Urk. 49/10) über sandte der Versicherungsberater die am 2 2. Juli 2007 von Y.___ unter zeichneten Versicherungsanträge samt Anschlussvertrag. 1.3

Am 15. September 2007 verstarb Y.___ ( Urk. 49/18). Am 18. September 2007 ( Urk. 49/15) ersuchte die AXA unter Hinweis auf den rückwirkenden An schluss um Leistung einer Akontozahlung von Fr. 13‘000.--

bis spätestens

18. Oktober 2007 und teilte mit, dass der Anschluss per 1. April 2007 rechtsgültig werde, sobald diese eingegangen sei. Am 17. Oktober 2007 ( Urk. 49/18) infor mierte der Versicherungsberater die AXA im Hinblick auf die Leistungsbeurtei lung über den Hinschied von Y.___ . Mit Brief vom

18. Oktober 2007 ( Urk. 49/19) stellte die AXA fest und bestäti gte, dass der Anschlussvertrag zwi schen der A.___

in B.___ und ihr nicht zustande ge kommen sei und kein Vorsorgeschutz bestehe.

Am 30. Oktober 2007 ( Urk. 49/20) erkundigte sich der Versicherungsberater bei der AXA nach dem Eingang der Akontozahlung von Fr. 13‘000.--, welche am 19. Oktober 2007 ausgeführt worden sei. Die AXA bestätigte hierauf am 7. No vember 2007 ( Urk. 49/23) den Versicherungsschutz unter Hinweis auf Ausnah men in einem separaten Schreiben. Im genannten Schreiben vom selben Tag ( Urk. 4 9/22) an (die verstorbene)

Y.___ ersuchte die AXA unter Beilage eines Formulars um Vornahme medizinischer Untersuchungen und verwies auf den einstweilen bloss provisorischen Vorsorgeschutz; nach Abklärungen werde über den definitiven Vorsorgeschutz orientiert werden.

Am 3. Oktober 2008 ( Urk. 2/18) schliesslich teilte die AXA mit, dass die Auf nahme von Y.___ mangels Meldung eines AHV-pflichtigen Lohnes für das Jahr 2007 per Beginn storniert werde. Auf Widerspruch der Erben hin (Brief vom 4. Februar 2010 ,

Urk. 2/22) hielt die AXA am 15. März 2010 ( Urk. 2/23) an ihrer Position fest. 2.

Am 2 2. Juli 2011 ( Urk.

1) erhob die Mutter von Y.___ , X.___ , Klage gegen die AXA mit dem Rechtsbegehren (S. 2), es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin das Todesfallkapital ihrer am 15. September 2007 verstorbenen Tochter Y.___ , geboren am 15. Oktober 1962, im Betrage von Fr. 1‘000‘000.-- nebst Verzugszins seit 1. November 2007 von mindestens 3,5 % zu bezahlen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zu züglich Mehrwertsteuer) zu Lasten der Beklagten. Die AXA beantragte mit Ver nehmlassung vom 2 2. November 2011 ( Urk.

10) die Abweisung der Klage . Auf Verlangen der Klägerin ( Urk.

15) holte das Gericht mit Verfügung vom

15. Februar 2012 ( Urk.

16) bei der Beklagten verschiedene Unterlagen (Offertan frage/Email-Verkehr) ein ( Urk. 19 und Urk. 20/1-3). Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten die Parteien an den gestellten Anträgen fest ( Urk. 24 und Urk. 29 sowie Urk. 35).

Mit Verfügung vom 1 2. November 2012 ( Urk.

37) zog das Gericht die Akten der AXA Versicherungen AG betreffend Unfallversicherung von Y.___ bei ( Urk. 39 und Urk. 40/1-5). Auf Verlangen der Klägerin ( Urk.

44) holte das Ge richt mit Verfügung vom 27. März 2013 ( Urk.

45) weitere Akten ein (von der Beklagten [ Urk. 53] , von der AXA Versicherungen AG [ Urk. 58 und Urk.

59/1-4/12] , von der Versicherungsberaterin [ Urk. 49/1-30] sowie von der A.___ in Z.___ , Zweigniederlassung D.___ [ Urk. 51]). Hierzu nah men die Parteien am 2. und am 10. Oktober 2013 ( Urk. 66 und Urk.

68) Stel lung, was der jeweiligen Gegenpartei am 15. Oktober 2013 ( Urk.

69) zur Kennt nis gebracht wurde. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Die Klägerin brachte zur Begründung ihre Anträge vor ( Urk. 1) , Y.___ sei in ihrer Funktion als einzelzeich n ungsberechtigte Kommanditärin und Leiterin der Zweigniederlassung als Selbständigerwerbende im Kaderplan für die A.___ in Z.___ , Zweigniederlassung B.___ bei der Be klagten versichert gewesen , wobei ein Todesfallkapital von 200 % des Jahres lohnes von Fr. 500‘000.--, mithin Fr. 1‘000‘000.-- vereinbart worden sei (S. 6 f. Ziff. 9 ff.). Der Anschluss sei mit der Bestätigung des Zustandekommens des rückwirkenden Anschlusses durch die Beklagte vom 18. September 2007 „rechtskräftig“ geworden (S. 7 Ziff. 12).

Der versicherte Jahreslohn von Fr. 500‘000.-- sei - wegen der selbständigen Erwerbstätigkeit - nicht als Lohn von der A.___ in

Z.___ , Zweigniederlassung B.___ (bzw. später D.___ ) zu bezahlen gewesen. In der kurzen Zeit des Wirkens von Y.___ (vom 1. April bis

15. September 2007) habe sie den geschätzten Nettoverdienst unmöglich erzielen können. Auf Grund des international hohen Bekanntheitsgrades von A.___ und des Bezie hungsnetzes von Y.___ liege jedoch ein solcher Nettoverdienst am un tersten Rahmen und habe einer sehr vorsichtigen Einschätzung entsprochen

(S. 12 f. Ziff. 21). 1.2

Die Beklagte entgegnete ( Urk. 10), sie habe die A.___ am 18. September 2007 aufgefordert, eine Akontozahlung in der Höhe von Fr. 13‘000.-- bis spätestens 18. Oktober 2007 zu leisten, wobei innert Frist keine Zahlung eingegangen sei. Darauf sei informiert worden, dass der Anschluss an die Sammelstiftung nicht zustande gekommen sei und kein Vorsorgeschutz bestehe. Aufgrund der nach folgenden Zahlung sei der Anschlussvertrag akzeptiert und am 7. November 2007 abgeschlossen worden. Sämtliche vertraglichen Abwicklungen hätten sich jedoch aufgrund der nicht fristgerechten Leistung der Akontozahlung verzögert. Nach Vertragsabschluss seien die erforderlichen Prüfungen durch die Beklagte vorgenommen und es sei festgestellt worden, dass Y.___

aufgrund ihrer hohen Risikoleistungen nicht ohne weitere gesundheitliche Abklärungen defini tiv aufgenommen werden könne. Folglich sei sie am 7. November 2007 aufge fordert worden, weitere ärztliche Untersuchungen vorzunehmen, um einen defi nitiven Vorsorgeschutz zu erhalten (S. 3 f.).

Weiter sei Y.___

zu keinem Zeitpunkt bei der AHV angemeldet gewesen, was indes Voraussetzung für eine Berufsvorsorgeversicherung sei (S. 5). Y.___ sei sodann als unselbständig Erwerbende zu qualifizieren, weshalb man gels Lohnzahlung keine Versicherungsdeckung bestehe (S. 5 ff.). Selbst bei An nahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit fehle mangels erzielten Verdienstes eine Deckung (S. 7 f.). 2. 2.1

Zur Thematik der Lohnzahlung ergibt sich , dass sich Y.___

in ihrer Funk tion als Leiterin der Zweigniederlassung als Selbständigerwerbende in der neuen Unternehmung engagieren wollte. Ebenso ausgewiesen ist, dass sie sich bei der Ausgleichskasse noch nicht angemeldet und auch noch keinen Lohn bezogen hatte.

Dass die Beklagte diese Qualifikation bestreitet ( Urk. 10 S. 5 ff.), vermag inso fern nicht zu überzeugen, als die Praxis in solchen Konstellationen AHV-recht lich durchaus eine selbständige Erwerbstätigkeit annimmt (BGE 136 V 258). So dann schloss die Winterthur Versicherungen (heute AXA Versicherungen AG) eine freiwillige Unfallversicherung für Selbständigerwerbende mit Y.___ für die entsprechende Tätigkeit ab ( Urk. 2/27). An der Qualifikation als Selb ständigerwerbende ist demgemäss nicht zu zweifeln. 2.2 2.2.1

Gemäss Art. 1 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlasse nen- und Invalidenvorsorge (BVG) darf der in der beruflichen Vor sorge versicherte Lohn oder das versicherbare Einkommen der Selbständiger werbenden das AHV-beitragspflichtige Einkommen nicht übersteigen.

Laut Art. 3 Abs. 1 lit. b der Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlasse nen- und Invalidenvorsorge ( BVV 2 ) kann die Vorsorgeeinrichtung in ihrem Reglement vom massgebenden Lohn der AHV abweichen, indem sie den koor dinierten Jahreslohn zum Voraus aufgrund des letzten bekannten Jahreslohnes bestimmt; sie muss dabei die für das laufende Jahr bereits vereinbarten Ände rungen berücksichtigen (so genannte Pränumerando-Festsetzung des koordi nierten Lohnes) .

2.2.2

Macht eine Vorsorgeeinrichtung von dieser Möglichkeit Gebrauch, so entspricht der versicherte (koordinierte) Jahreslohn nicht zwangsläufig dem während des Versicherungsjahres tatsächlich ausgerichteten massgebenden AHV-Lohn. Viel mehr gilt der koordinierte Lohn auch dann unverändert weiter, wenn während des laufenden Versicherungsjahres der massgebende AHV-Lohn erhöht oder re duziert wird. Eine Anpassung an die tatsächlichen und für die AHV massgeben den Lohnverhältnisse erfolgt diesfalls erst wieder im Folgejahr ( Urteil des Bun desgerichts 9C_11 5 /2008 und 9C_134/2008 vom 23. Juli 2008 E. 4.3 mit Hin weisen).

Das Bundesgericht hält in seiner Praxis zur vorliegenden Problematik fest, dass gerade zu Beginn der Berufsvorsorgeversicherung eines Geschäftsführers, der ein eigenes Unternehmen gegründet hat, der erwartete Jahreslohn unter Um ständen erheblich vom in der Folge tatsächlich erwirtschafteten AHV-rechtlich massgebenden Lohn abweicht, auf üblichen wirtschaftlichen Gegebenheiten beruht und nichts daran ändert. Es stützte mithin einen vorgängig genannten Lohn, welcher nicht dem effektiven entsprochen hatte. Von einer Abklärung der ech t zeitlichen Lohnverhältnisse sah es ab (erwähntes Urteil des Bundesgerichts E. 4.4 und 4.5).

Damit ist festzuhalten , dass die gesetzliche Vorgabe mit der für die Praxis erfor derlichen Flexibilität umgesetzt werden kann. Das versicherbare Einkommen ei nes Selbständigerwerbenden darf nicht dauerhaft unter seinem AHV-pflichtigen Einkommen liegen. Kurzzeitige Abweichungen werden toleriert, wenn das Reg lement ein Pränumerandoverfahren vorsieht (Jürg Brechbühl, Selbständige und berufliche Vorsorge - Optimierungspotentiale und ihre Grenzen in: René Schaffhauser/Hans-Ulrich Stauffer [ Hrsg. ] , BVG-Tagung 2010, Band 75,

St. Gallen 2011, S. 148). 2.3

Der - vorliegend relevante - Vorsorgeplan für die BVG-Basisvorsorge, Kader-Plan ( Urk. 2/11) bestimmt in Ziff. 1.6, dass als Jahreslohn der letztbekannte AHV-Lohn unter Berücksichtigung der für das laufende Jahr bereits vereinbar ten Änderungen gilt. In Ziff. 12 des Reglements ( Urk. 2/31) findet sich folgende Umschreibung: Als Jahreslohn gilt der letz t bekannt e AHV-Lohn unter Berück sichtigung der für das laufende Jahr

bereits vereinbarten Änderungen. Lohn teile, die nur gele ge ntlich anfallen, werden nicht berücksichtigt ( Abs. 1). Der Jahreslohn wird durch den Arbeitgeber festgelegt und der Stiftung jeweils per

1. Januar bzw. bei der Aufnahme gemeldet ( Abs. 2). 2.4

Die genannten Reglementsbestimmungen lassen eine vorgängige Meldung eines verbindlichen Jahreslohnes demgemäss zu. Somit war es Y.___

grund sätzlich nicht verwehrt, im Hinblick auf eine längerfristige selbständige Er werbstätigkeit ein höheres als das - zumindest zu Beginn - effektiv erzielte Ein kommen zu versichern. Die noch nicht vorgenommene Anmeldung bei der Aus gleichskasse schadet nicht, ist doch nicht anzunehmen, Y.___

hätte diese unterlassen. 3. 3.1

Zum Zustandekommen des Vorsorgevertrages ergibt sich Folgendes:

Die Frage, ob und in welchem Zeitpunkt ein Vorsorgevertrag zustande gekom men ist, lässt sich angesichts der mannigfaltigen Aufnahmepraxis nicht gene rell, sondern nur im Einzelfall aufgrund der konkreten Umstände sowie in An wendung der Bestimmungen des Obligationenrechts (OR) über den Vertragsab schluss (Art. 1 ff. OR) beantworten. Dabei ist zu beachten, dass es einer Vorsor geeinrichtung im Bereich der freiwilligen beruflichen Vorsorge Selbständiger werbender grundsätzlich freisteht, die Modalitäten des Vertragsabschlusses fest zulegen (BGE 116 V 218 E. 3b).

Das Bundesgericht schützt in seiner Praxis mithin Reglementsbestimmungen, wonach das blosse Ausfüllen des Antragsscheins nicht bereits das Akzept zu dem von der Stiftung angebotenen Vorsorgevertrag bildet, sondern lediglich den Wunsch des Vorsorgeinteressenten zum Ausdruck bringt, mit dieser einen Vertrag einzugehen. Damit soll der Stiftung ermöglicht werden, die Anmeldung von Betrieben bzw. Selbständigerwerbenden daraufhin zu prüfen, ob die statu tarischen oder reglementarischen Voraussetzungen für die Aufnahme in die Versicherung gegeben sind. Ein solches Vorgehen kann auch nicht als unge wöhnlich bezeichnet werden. Dasselbe Verfahren findet sich nämlich beim

Ab schluss von Versicherungsverträgen nach dem Bundesgesetz über den Versi cherungsvertrag ( VVG ) , wo der Antrag im rechtlichen Sinne normalerweise vom künftigen Versicherungsnehmer ausgeht (vgl. Art. 1 VVG). Daran ändert nichts, dass es sich beim Antragsschein um ein vom Versicherer vorgedrucktes Formu lar handelt oder dass der Versicherungsagent an den Interessenten herangetre ten ist. Erst wenn die Versicherungseinrichtung den Antrag ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten annimmt, ist der Versicherungsvertrag zustande gekommen ( BGE 116 V 218 E. 3b mit Hinweisen). 3.2 3.2.1

Der Ablauf der Vertragsverhandlungen gestaltete sich vorliegend wie folgt: Nach der Auflage zweier Offerten am 13. April 2007 ( Urk. 49/2) und 7. Juni 2007 ( Urk. 49/5) stellte die Beklagte am 8. Juni 2007 ( Urk. 49/6) die definitive Offerte anhand der von der Arbeitgeberin gemeldeten zu versich ernd en Löhne ( Fr. 500‘000.-- für Y.___ ) aus. Am 24. Juli 2007 ( Urk. 49/10) übersandte der Versicherungsberater die am 2 2. Juli 2007 von Y.___

unterzeichneten Versicherungsanträge samt Anschlussvertrag.

Da bis zu diesem Zeitpunkt erst der von der Arbeitgeberin unterzeichnete Versi cherungsantrag vorgelegen und die Beklagte diesen noch nicht ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten angenommen hatte, kam der Versicherungs vertrag bis zu diesem Zeitpunkt noch nicht zu Stande. 3.2.2

Auch in der Folge findet sich (vorerst) keine Zustimmung der Beklagten zum beantragten Vorsorgevertrag: Nach der Aufforderung vom 18. September 2007 ( Urk. 49/15) zur Leistung einer Akontozahlung von Fr. 13‘000.-- bis spätestens 18. Oktober 2007 und dem Hinweis auf Rechtsgültigkeit des Anschlusses per

1. April 2007 bei Zahlungseingang teilte die Beklagte - nach ausgebliebener Zah lung - mit Brief vom 18. Oktober 2007 ( Urk. 49/19) mit, dass der Anschlussver trag nicht zustande gekommen sei und kein Vorsorgeschutz bestehe.

Damit ist auch bis zu diesem Zeitpunkt

- mangels entsprechender Äusserung der Beklagten - kein Versicherungsvertrag zu Stande gekommen. 3.2.3

Nachdem die verlangte Zahlung am 19. Oktober 2007 ausgelöst worden war, kam die Beklagte auf ihre ablehnende Haltung zurück und bestätigte am 7. No vember 2007 ( Urk. 49/23) den Versicherungsschutz unter Hinweis auf Ausnah men in einem separaten Schreiben. Bei diesem Schreiben vom selben Tag ( Urk. 49/22) an Y.___

ersuchte die AXA unter Beilage eines Formulars um Vornahme medizinischer Untersuchungen und verwies auf den einstweilen bloss provisorischen Vorsorgeschutz; nach Abklärungen werde über den defini tiven Vorsorgeschutz orientiert werden. In der Folge „stornierte“ die Beklagte die Aufnahme von Y.___ mangels Meldung eines AHV-pflichtigen Loh nes für das Jahr 2007 ( Urk. 2/18 und Urk. 2/22).

Angesichts dieser Umstände fehlt im Sachverhaltsablauf weiterhin eine Wil lensäusserung der Beklagten zur (vorbehaltlosen) Aufnahme von Y.___ . Wohl zeigte sie der Arbeitgeberin den Versicherungsschutz an, verwies aber auf die Ausnahme von Y.___ , weshalb diesbezüglich ein Akzept weiterhin fehlt. 3. 3 3.3.1

Die reglem en tarische Grundlage ( Urk. 2/31) für die weiteren Abklärungen betref fend Y.___ findet sich in Ziff. 8 . 2

Abs. 1 und 2. Danach ist der Vorsorgeschutz definitiv und ohne Vorbehalte für die Mindestleistungen gemäss BVG sowie die mit der eingebrachten Freizügigkeitsleistung erworbenen Leis tungen, soweit sie bei der früheren Vorsorgeeinrichtung ohne Vorbehalt versi chert waren. Für die übrigen Leistungen ist der Vorsorgeschutz definitiv und ohne Vorbehalt, sofern die versicherte Person bei Vorsorgebeginn voll arbeits fähig ist und die reglementarischen Vorsorgeleistungen bestimmte, von der Stiftung festgelegte Grenzen nicht übersteigen. Andernfalls sind diese Leistun gen vorerst nur provisorisch versichert.

Laut Ziff. 8 .3 Abs. 1 des Reglements orientiert die Stiftung die versicherte Per son, falls bestimmte Leistungen nur provisorisch versichert werden können, und verlangt von ihr ergänzende Angaben über ihre gesundheitlichen Verhältnisse (Ergänzung zur Anmeldung). Bei Bedarf kann ferner eine Auskunft bei einem Arzt eingeholt oder eine ärztliche Untersuchung verlangt werden.

Gemäss Ziff. 1.7 des massgeblichen Vorsorgeplans ( Urk. 2/11) ergibt sich der versicherte Lohn aus dem anrechenbaren Jahreslohn abzüglich einem Koordi nationsabzug ( Abs. 1). Der vom anrechenbaren Jahreslohn in Abzug zu brin gende Koordinationsabzug entspricht 7/8 der maximalen AHV-Altersrente ( Abs. 2). Der im Maximum anrechenbare Jahreslohn beträgt das Dreifache der maximalen AHV-Altersrente ( Abs. 3). 3.3.2

Im massgeblichen Jahr 2007 betrug die maximale AHV-Altersrente Fr. 2 6‘ 520.-- (Art. 34 Abs. 3 und 5 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenen versicherung, AHVG), das Dreifache mithin Fr. 79‘560.--. Demgemäss lag der gemeldete Jahreslohn von Y.___ von Fr.

500‘000.-- um ein Vielfaches über dem festgelegten Wert, weshalb die Beklagte berechtigt war, ergänzende Angaben über die gesundheitlichen Verhältnisse zu verlangen. Dies war wegen dem Hinschied nicht mehr möglich. 3.4

Aus diesem Ablauf folgt, dass die Beklagte zu keinem Zeitpunkt ein Akzept des Versicherungsantrags in Bezug auf Y.___

aussprach. Die Zusage an die Arbeitgeberin erfolgte unter Vorbehalt der fristgerechten Leistung einer Akon tozahlung, welche nicht einging, worauf die Versicherungsdeckung verweigert wurde. Nach (verspäteter) Leistung der Akontozahlung akzeptierte die Beklagte den Versicherungsantrag unter Vorbehalt ergänzender Abklärungen in Bezug auf Y.___ , welche nicht mehr vorgenommen werden konnten. Damit ist erstellt, dass in Bezug auf den Kaderplan, in welchem sich Y.___

einzig versichern lassen wollte, kein Versicherungsvertrag zu Stande gekommen ist.

Anzufüg en bleibt, dass Y.___ am 1 5. September 2007 verstarb, mithin zu einem Zeitpunkt, als kein Akzept der Beklagten (auch nicht in Bezug auf die übrigen Arbeitnehmer) vorlag. Drei Tage nach dem Tod (und in Unkenntnis desselben) verlangte die Beklagte am 1 8. September 2007 die erwähnte Akonto zahlung und hielt fest, dass der Anschluss per 1. April 2007 erst bei Zahlungs eingang rechtsgültig werde. Im Zeitpunkt des Todes lag kein Akzept vor und damit kein Vorsorgevertrag. Ob durch ein nachträgliches Akzept überhaupt ein bereits eingetretener Versicherungsfall hätte versichert werden können

kann vorliegend offen bleiben, ist doch auch kein späteres Akzept gegeben. Ange sichts von Art. 9 des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag (VVG), wo nach ein Versicherungsvertrag unter anderem nichtig ist, wenn im Zeitpun k t des Abschlusses das befürchtete Ereignis schon eingetreten war, besteht hierfür allerdings wohl kein Raum (vgl. zur analogieweisen Anwendung des VVG im Bereich der beruflichen Vorsorge: BGE 118 V 158 , BGE 116 V 218 E. 6b ).

3.5

Nicht von Relevanz ist das hypothetische Ergebnis einer gesundheitlichen Abklä rung von Y.___ (vgl. hierzu das klägerische Vorbringen, Urk. 1

S. 22 f.) und die möglichen Folgen entsprechender Erkenntnisse. Ob sie als gesund eingestuft und kein Vorbehalt angebracht worden wäre ist insofern irrelevant, als in Bezug auf ihre Person kein Versicherungsvertrag zu Stande gekommen ist. In Unkenntnis allfälliger Abklärungsresultate kann indes auch nicht mit Si cherheit gesagt werden, der Vertrag wäre ohne jeglichen Vorbehalt abgeschlos sen worden. 4.

Zusammenfassend steht fest, dass Y.___ als Selbständigerwerbende mit einem geschätzten (längerfristigen) Jahreseinkommen von Fr. 500‘000.-- um Anschluss an den Vorsorgeplan für die BVG-Basisvorsorge (Kaderplan) der Be klagten ersucht hat, dass ein entsprechendes Akzept aber nicht erfolgt ist. Damit ist kein Berufsvorsorgevertrag zustande gekommen, weshalb die Beklagte für das eingetretene Ereignis keine Leistungspflicht triff. Demgemäss ist die Klage abzuweisen. 5.

Art. 73 Abs. 2 BVG schliesst einen Anspruch der obsiegenden Versicherungsträge rin auf eine Prozessentschädigung zwar nicht aus. Indes werden den Trägern der beruflichen Vorsorge gemäss BVG beziehungsweise den mit öffentlichrechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen in Anlehnung an die Rechtsprechung zu Art. 159 Abs. 2 des bis Ende 2006 in Kraft gestandenen Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege (Bundesrechts pflegegesetz/OG) praxisgemäss keine Parteientschädigungen zugesprochen. Es besteht kein Grund, bei der Beklagten - trotz ihres entsprechenden Antrages - anders zu verfahren (vgl. BGE 128 V 133 E. 5b, 126 V 150 E. 4a, 118 V 169 E. 7 und 117 V 349 E. 8, mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 125 E. 5b und 320

E. 1a und b sowie 112 V 356 E. 6). Das Gericht erkennt: 1.

Die Klage wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Der Beklagten wird keine Prozessentschädigung zugesprochen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Armin Neiger - AXA Leben AG - Bundesamt für Sozialversicherungen 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtssekretär GräubSonderegger