AL.2024.00154

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2024.00154

I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Bachofner Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter Gerichtsschreiberin Gasser Küffer Urteil vom

10. Februar 2025 in Sac hen X.___ Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. Der 1975 geborene X.___ war seit der Gründung der

Y.___ GmbH (heute: Y.___ GmbH in Liquidation ; Urk. 18 )

im Dezember 2018 als Gesellschafter mit 250 von 500 Stammanteilen sowie als Vorsitzender der Geschäftsführung mit Einzelunterschrift im Handelsregister des Kantons Zürich respektive nach der Sitzverlegung der GmbH per 1. April 2019 in demje nigen des Kantons Zug eingetragen ( Urk. 13/95; vgl. zum Eintrag im Handels register des Kantons Zürich, unter: https://www.zh.ch/de/wirtschaft-arbeit/handelsregister.html , zuletzt besucht am 7. Januar 2025). Ab 1 4. Mai 2019 war er zudem in einem 100%-Pensum unter anderem als Projektleiter in der Y.___ GmbH angestellt ( Urk. 13/79). Nach der Kündigung seiner Arbeitsstelle durch die Arbeitgeberin am 2 9. März 2024 per 3 0. April 2024 ( Urk. 13/142) meldete sich X.___

am 2 9. April 2024 bei der Arbeitslosen versicherung zum Leistungsbezug ab 1. Mai 2024 an ( Urk. 13/164-167). Mit Ver fügung vom 2. Juli 20 2 4 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Mai 2024 unter Hinweis auf seine arbeitgeberähnliche Stellung ( Urk. 13/87-

88) und for derte mit Verfügung vom 1 5. Juli 2024 die für die Zeit vom 1. Mai bis 3 0. Juni 2024 ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung (vgl. Urk. 13/90 und Urk. 13/98) von Fr. 16'441.10 zurück ( Urk. 13/85 -86 ). Die gegen die Rückforderungs v erfügung vom 1 5. Juli 2024 eingereichte Einsprache ( undatiert, Urk. 13/75) nahm die Arbeitslosenkasse auch als Einsprache gegen die Verfügung vom 2. Juli 2024 betreffend Anspruchsberechtigung entgegen ( Urk. 13/74), sistierte das Rückforderungsverfahren ( Urk. 13/68) und wies die Einsprache gegen die Verfü gung vom 2. Juli 2024 mit Entscheid vom 2 6. Juli 2024 ab ( Urk. 13/69-71 = Urk. 2).

Mit Tagesregistereintrag vom 2 0. August 2024 wurde der Versicherte als Gesell schafter und Vorsitzender der Geschäftsführung der Y.___ GmbH im Handelsregister des Kantons Zug gelöscht ( Urk. 10/5). 2. Mit bei der Arbeitslosenkasse eingereichter und von dieser dem Gericht überwie sener (vgl. Urk. 4)

Eingabe vom 2 0. August 2024 und deren Ergänzung vom 1 9. September 2024 erhob X.___ Beschwerde gegen den E insprache e ntscheid vom 2 6. Juli 2024 und beantragte sinngemäss die Anerkennung seines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Mai 2024 und die Nach- sowie Weiterzahlung der Taggelder bis Ende September 2024 ( vgl. Urk. 1 und Urk. 9). Mit Beschwerdeantwort vom 1 0. Oktober 2024 sch l oss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde ( Urk. 12). Der unben utzte Ablauf der Frist zur Einreichung einer Replik ( Urk. 15-16) wurde der Beschwerdegegnerin mit Verfü gung vom 1 3. Dezember 2024 zur Kenntnis gebracht ( Urk. 17). Das Gericht hat sodann am 7. Januar 2025 von Amtes wegen den aktuellen Auszug aus dem Handelsregister des K antons Zug betreffend die Y.___ GmbH in Liquidation als Urk. 18 zu den Akten genommen. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, nachfolgend eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit . c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Perso nen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Ent scheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsent schädigung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen). 1.2

Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungs gremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 145 V 200 E. 4. 1- 2 mit weiteren Hin weisen). Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. des Obligationenrechts, OR) mit oder ohne Geschäftsführerfunktion ( Urteil des Bundes gerichts 8C_105/2024 vom 3 0. April 2024 E. 4.2). 1.3

Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Ent lassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositions freiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer einzustellen.

Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Rege lung des Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchs verhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts 8C_448/2018 vom 30. September 2019 E. 6, 8C_529/2016 vom 26. Oktober 2016 E. 5.2; vgl. Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung). 2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin verneinte einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung im angefochtenen Entscheid mit dessen arbeitge berähnlicher Stellung, sei er doch seit 7. Dezember 2018 als Vorsitzender der Geschäftsführung und Gesellschafter mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen, weshalb eine Ein zel fallprüfung erlässlich sei ( Urk. 2 S. 2). 2.2

Der Beschwerdeführer stellt e sich dagegen in seiner Beschwerde und deren Ergänzung

– sinngemäss – auf den Standpunkt, er habe seine arbeitgeberähnliche Stellung tatsächlich per 2 9. April 2024 aufgegeben. Die erforderlichen Unterlagen seien dem Handelsregisteramt fristgerecht am 2 9. April 2024 gesendet worden . A ufgrund Personalmangels und der Sommerferien sei dieses jedoch stark in Ver zug mit der Bearbeitung . Auf sein Nachhaken Ende Juli hin habe das Handels registeramt den Eintrag vorgenommen ( Urk. 1, 9 ). 2.3

Mit Beschwerdeantwort führte die Beschwerdegegnerin ergänzend an, es sei nicht auszuschliessen, dass die im Beschwerdeverfahren nachträglich eingereichten Unterlagen - mithin der Vertrag betreffend die Übertragung der Stammanteile des Beschwerdeführers vom 2 9. April 2024, das Protokoll der Gesellschafter versammlung der Y.___ GmbH vom 2 9. April 2024 und die Bestäti gung über den Gesellschafteraustritt vom 3 0. Juli 2024 - nachträglich erstellt worden seien, um einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu generieren. Die behauptete Zustellung an das Handelsregisteramt Zug am 2 9. April 2024 wie auch ein definitives Ausscheiden aus der Y.___ GmbH seien nicht (eindeutig) belegt. Folglich sei auf die Löschung des Eintrags (SHAB-Publikation ) abzustellen. Ein Leistungsanspruch des Beschwerdeführers könne - bei im Übri gen erfüllten Anspruchsvoraussetzungen - folglich erst ab dem 2 4. August 2024 bejaht werden und damit nach Erlass des angefochtenen Entscheids, welcher sich als korrekt erweise ( Urk. 12 S. 2 f.). 2.4

Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Mai 2024 bis zum Erlass des angefochtenen Entscheids vom 2 6. Juli 2024, welcher rechtsprechungsgemäss die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildet (BGE 131 V 9 E. 1, 130 V 445 E. 1.2), zu Recht verneinte. 3. 3. 1

Unbestritten und erstellt ist, dass der Beschwerdeführer nach der Auflösung seines Arbeitsverhältnisses per 3 0. Apri l 2024 weiterhin als Gesellschafter und v orsit zender Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der Y.___ GmbH im Handelsregister des Kantons Zug eingetragen blieb . Die Löschung im Handels register des Kantons Zug erfolgte aufgrund des Tagesregistereintrages vom 2 0. August 2024 und der Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) vom 2 3. August 2024 ( Urk. 10/5 , Urk. 18 ). Der Beschwerdeführer hatte folglich gemäss Handelsregistereintrag zufolge seiner Organstellung

in der GmbH bis zur Löschung eine arbeitgeberähnliche Stellung inne (E. 1.2). Indes ist für die Frage nach der endgültigen Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung

nicht allein das Datum der Löschung im Handelsregister oder der Publikation im SHAB massgebend, sondern das Datum des effektiven Ausscheidens aus dem Betrieb

respektive des effektiven Rücktritts von der Organstellung ( BGE 126 V 137 E. 5b; ARV 2000 Nr. 34 S. 179 E. 1, je mit Hinweisen ; Urteil des Bundesgerichts C 36/03 vom 2 2. August 2003 E. 3) , zumal sich die Löschung des Eintrags, aus welchen Gründen auch immer, verzögern kann (Urteil des Bundesgerichts 8C_245/2007 vom 2 2. Februar 2008 E. 3.2 mit Hinweis) . 3. 2

Nun hat der Beschwerdeführer im vorliegenden Prozess Unterlagen eingereicht, welche Hinweise darauf liefern, dass er seine arbeitgeberähnliche Stellung bereits vor Erlass des angefochtenen Entscheids endgültig aufgegeben ha ben könnte . Gemäss Vertrag vom 2 9. April 2024 betreffend Übertragung von Stammanteilen der Y.___ GmbH verpflichtete sich der Beschwerdeführer , seinem Mitgesellschafter Z.___

seine 250 Stammanteile zu Fr. 100.-- zu übertragen und abzutreten ( Urk. 3/2). Gemäss Protokoll zur Gesellschafterversammlung vom 2 9. April 2024 wurde Z.___ als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift gewählt, der Beschwerdeführer als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift abbe rufen und die Stammanteilsübertragung von 250 Stammanteilen zu Fr. 100. -

- vom Beschwerdeführer an Z.___

im Sinne von Art. 787 Abs. 1 OR

genehmigt ( Urk. 3/3). Mit undatiertem Schreiben der Y.___ GmbH wurden dem Handelsregisteramt des Kantons Zug die Eintragung des neuen Geschäfts führers, die Löschung des alten Geschäftsführers und die Übertragung der Stammanteile zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet ( Urk. 3/1). I n einem Schreiben vom 3 0. Juli 2024 bestätigte Z.___ mit amtlich beglaubigter Unterschrift « rückwirkend per 30 Tage » den Gesellschaft er austritt des Beschwerde führers ( Urk. 3/4). 3.3

D ie

Übertragung sämtlicher Stammanteile

und damit die Aufgabe d er Gesell schafterstellung mit gleichzeitiger Abberufung als Geschäftsführer bildet grund sätzlich einen Sachverhalt, welcher zur endgültigen Aufgabe der arbeitgeberähn lichen Stellung des Beschwerdeführers führt (Weisung AVIG ALE AVIG-Praxis ALE Rz . B27 ).

Wie die Beschwerdegegnerin zutreffend erkannte ( Urk. 12 S. 2), lassen indes die Akten den Schluss auf ein definitives Ausscheiden des Beschwerdeführers aus der GmbH und die Aufgabe seiner arbeitgeberähnlichen Stellung bereits per 2 9. April 2024 nicht zu. Wie die Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort zu Recht vorbrachte ( Urk. 12 S. 2), fehlen Belege für die vom Beschwerdeführer behauptete Einreichung der in E. 3.2 angeführten , erst im gerichtlichen Verfahren auf geleg ten Unterlagen an das Handelsregisteramt des Kantons Zug ( Urk. 3/2-4) am 2 9. April 202 4. Die vom Beschwerdeführer und Z.___ eingereichte Anmel dung zur Eintragung der beschlossenen Änderungen blieb undatiert ( Urk. 3/1). Auch ist den Akten nicht abschliessend zu entnehmen, ob die Übertragung der Stammanteile und damit der Austritt aus der Gesellschaft an weitere Gültigkeits erfordernisse geknüpft war. Der Übertragungsvertrag vom 2 9. April 2024 erscheint auf S. 2 lückenhaft ( Urk. 3/2) und es sind keine Anhaltspunkte ersicht lich oder geltend gemacht, die auf eine effektive Übertragung vor dem entspre chenden Eintrag im Handelsregister am 2 0. August 2024 ( Urk.

18) schliessen lies sen . Insbesondere ist nicht belegt und auch nicht behauptet , ob und dass der «Erwerber» dem «Veräusserer» (vgl. Urk. 3/2 S. 1) den Kaufpreis für die Stamman teile vor dem Handelsregistereintrag bezahlt hätte. Im Schreiben vom 3 0. Juli 2024 betreffend Gesellschafteraustritt des Beschwerdeführers «rückwirkend per 30 Tage» ( Urk. 3/4 ) bestätigt e

Z.___ sodann eine n späteren Austritt des Beschwerdeführers als Gesellschafter aus der Y.___ GmbH als den jenigen gemäss Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 2 9. April 2024 ( Urk. 3/3) , was mit der vom Beschwerdeführer sinngemäss behaupteten rechts wirksamen Übertragung seiner Stammanteile und dem damit einhergehenden Austritt als Gesellschafter und Geschäftsführer der GmbH per 2 9. April 2024 im Widerspruch steht.

Daran ändert die dem Schreiben beigefügte Beglaubigung der Unterschrift nichts ( Urk. 3/4 S.

2), da sich diese in der Bestätigung der Echtheit der Unterschrift erschöpft , aber nichts zu r Korrektheit des Inhalt s des « Gesellschaf teraustritts » aussagt.

Sodann erklärte d er Beschwerdeführer noch in seiner bei der Beschwerdegegnerin am 2 3. Juli 2024 eingegangenen , undatierten Einsprache, er sei nur noch wegen der Liquidierung und Löschung der Firma, welche in vollem Gange seien, in der Firma (gemeint wohl: im Handelsregister) eingetragen, dass er indes keinerlei Entgelt für diese Leistung beziehe ( Urk. 13/75). Die bis dahin nicht stattgehabte Löschung seines Eintrags als Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___ GmbH war gemäss diesen Angaben nicht Folge der beschwerdeweise behaupteten Verzögerung seitens des Handelsregisteramtes des Kantons Zug, sondern diente der Liquidierung der Gesellschaft, über welche sodann am 3 0. Oktober 2024 der Konkurs eröffnet wurde ( Urk. 18 ).

Der Beschwerdeführer erbrachte folglich gemäss eigenen Angaben ( Urk. 13/75) zumindest bis zur Erhebung der Einsprache Ende Juli 2024 weiterhin Leistungen für die Gesellschaft , wofür ihm offensichtlich seine im Handelsregister immer noch eingetragene Funktion diente. Eine arbeitgeberähnliche Stellung wir d aber selbst mit der Funktion als Liquidator nicht aufgegeben, zumal vorliegend bis zur Löschung des Handelsregistereintrags des Beschwerdeführers kein hängiges Konkurs verfahren vor lag und das seit 3 0. Oktober 2024 hängige Verfahren bis anhin nicht mangels Aktiven eingestellt wurde (Urteil des Bundesgerichts 8C_988/2012 vom 2 4. Januar 2013 E. 3.2 ; vgl. Urk. 18 ) .

Damit

ist nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt, dass der Beschwerde führer vor Erlass des angefochtenen Entscheids am 2 6. Juli 2024 effektiv aus dem Betrieb ausgeschieden bzw. von seiner Organstellung zurück getreten ist.

Die Beschwerde ist daher abzuweisen.

Da die richterlichen Überprüfungsbefugnis des Rechtsanspruchs mit dem Datum des Einspracheentscheids

vom 2 6. Juli 2024 ( Urk.

2) endet, bildet die Anspruchs berechtigung im weiteren Verlauf nicht Gegenstand dieses Urteils.

Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Arbeit (AFA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin FehrGasser Küffer