AL.2024.00098

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2024.00098 I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Bachofner Ersatzrichter Wilhelm Gerichtsschreiberin Hartmann Urteil vom

12. Februar 2025 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwältin Carmen Emmenegger Emmenegger Rechtsanwälte GmbH Stadtturmstrasse 19, Postfach, 5401 Baden gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1968, war vom 1. September 2020 bis zu seiner Kündi gung ( am 31. März 2022 mit Austritt per 30. Juni 2022 ; Urk. 7/220, Urk. 7/226, Urk. 7/256, Urk. 7/258) als Chauffeur der Kategorie C/E bei Y.___ , Einzelunternehmen von Z.___ (Firmen-nummer «…» , gelöscht am 30. Januar 2024, vgl. www.zefix.ch), angestellt (Urk. 7/250-255). Mit Schreiben vom 7. August 2022 forderte er seinen ehemali gen Arbeitgeber zur Zahlung des Gehalts für den Monat Juni (2022) auf (Urk. 7/98). Am 2 0. Oktober 2022 mahnte er diesen hinsichtlich ausstehender Lohnforderungen von insgesamt Fr. 25'244.20 (Lohn und Spesen Juni 2022, 13. Monatslohn 2021 und pro

rata für 2022, Überstundenentschädigung Januar 2021 bis Juni 2022 ) und forderte ihn auf, diesen Betrag bis am 2. November 2022 zu überweisen

( Urk. 7/163-164). Mit Schreiben vom 1 7. Januar 2023 (Eingang 1 9. Januar 2023) stellte der Versicherte ein Schlichtungsgesuch beim Friedens richteramt der Stadt A.___ betreffend Löhne, Überzeitentschädigung und Arbeitszeugnis (Urk. 7/148-159). Nach gescheitertem Schlichtungsversuch stellte die Friedensrichterin der Stadt A.___ am 13. März 2023 die Klagebewilligung aus (Urk. 7/174-176). Der Versicherte reichte daraufhin am 27. Juni 2023 beim Arbeitsgericht A.___ Klage gegen seinen ehemaligen Arbeitgeber ein (Urk. 7/184-186, Urk. 7/190-203). Am 5. September 2023 wurde über Y.___ der Konkurs eröffnet (Urk. 7/145). Am 5. Oktober 2023 und am 1. November 2023 machte der Versicherte in diesem Konkurs Lohnforderungen (inklusive Arbeitszeugnis) von insgesamt Fr. 31'427.83 geltend (Urk. 7/181-183, Urk. 7/228-230, Urk. 7/248-249).

Am 2. November 2023 beantragte der Versicherte bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Ausrichtung von Insolvenzentschädigung bezüglich seiner Lohnforderungen betreffend den Zeitraum vom 1. Januar 2021 bis 30. Juni 2022 beziehungsweise offene Forderungen vor Konkurseröffnung von insgesamt Fr. 31'427.83 (Urk. 7/256-259). Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich ver neinte mit Verfügung vom 12. Dezember 2023 einen Anspruch des Versicherten auf Insolvenzentschädigung wegen ungenügend erfüllter Schadenminderungs pflicht (Urk. 7/103-104). Die dagegen erhobene Einsprache des Versicherten vom 29. Januar 2024 (Urk. 7/84-92) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Einspracheentscheid vom 22. April 2024 ab (Urk. 7/78-82 = Urk. 2). 2.

Hiergegen erhob der Versicherte mit Eingabe vom 21. Mai 2024 Beschwerde und beantragte, der Einspracheentscheid vom 2 2. April 2024 sei aufzuheben und dem Antrag auf Insolvenzentschädigung sei stattzugeben (Urk. 1 S. 2). Die Beschwerde gegnerin schloss in der Beschwerdeantwort vom 31. Mai 2024 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6 S. 2). Der Beschwerdeführer hielt in der Replik vom 9. Juli 2024 an seinen Anträgen fest ( Urk. 12 S. 2). Die Beschwerdegegnerin verzichtete am 2 0. August 2024 auf eine weitere Stellungnahme ( Urk. 14), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 21. August 2024 zur Kenntnis gebracht wurde ( Urk. 15). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1 .1

AL210900 Insolvenzentschädigung, Voraussetzungen 08.2021 Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn: a)

gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder b)

der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet , die Kosten vorzuschiessen, oder c)

sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben

oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG).

Die richterlich angeordnete, nach den Bestimmungen des Konkursverfahrens durchzuführende Auflösung einer Gesellschaft nach Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 des Obligationenrechts wird im Rahmen von Art. 51 Abs. 1 lit . a AVIG der Kon kurseröffnung gleichgestellt (BGE 141 V 372 E. 5.2). Die Aufzählung der Insolvenz tatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 141 V 372 E. 5.1, 131 V 196 E. 4.1.2). AL210900 1 .2

AL210959 Insolvenzentschädigung, Schadenminderungspflicht 08.2021 Gemäss Art. 55 Abs. 1 AVIG müssen die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen, um ihre Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihnen mitteilt, dass sie an ihrer Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Danach müssen sie die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.

Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen müssen, um ihre Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Aus druck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 56 E. 3 und E. 4 mit Hinweisen; SVR 2020 ALV Nr. 22 S. 69 E. 2 mit Hinweisen; Urteile des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1 und 8C_66/2013 vom 18. November 2013 E. 4.1). Eine ursprüngliche Leistungs ver weigerung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grob fahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann. Dem Erforder nis der Verhältnismässigkeit ist mit dem Ausmass der von den Arbeit neh merinnen und Arbeitnehmern zu erwartenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen, welches sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls richtet (Urteile des Bundesgerichts 8C_641/2014 vom 27. Januar 2015 E. 4.1, 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1 und 8C_66/2013 vom 18. November 2013 E. 4.1).

Dabei kann es nicht Sache der versicherten Person sein, darüber zu entscheiden, ob sie weitere Vorkehren zur Realisierung der Lohnansprüche treffen will und ob diese erfolgsversprechend sind oder nicht. Das für den Anspruch auf Insol venzent schädigung gesetzlich vorgeschriebene fortgeschrittene Zwangsvoll streckungs verfahren ist durchaus sinnvoll, weil bekanntlich viele Schuldner erst unter dem Druck der unmittelbar bevorstehenden Konkurseröffnung oder Pfän dung ihren Zahlungspflichten nachkommen (BGE 131 V 196 E. 4.1.2). Das Errei chen eines gesetzlich vorgeschriebenen fortgeschrittenen Zwangsvoll streckungs verfahrens (Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG) bildet für den Anspruch auf Insolvenzent schädigung zwingende Voraussetzung (Urteil des Bundesgerichts 8C_462/2009 vom 3. August 2009 E. 3.2.1).

Damit die Schadenminderungspflicht erfüllt wird und Anspruch auf Insol ven zentschädigung besteht, genügt es nicht, unmissverständliche Zeichen zur Geltend machung der Lohnforderungen zu setzen. Gefordert ist auch eine konse quente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte, welche in eines der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien münden müssen. Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzent schädigung gar nicht gäbe. Dieses Erfordernis lässt ein längeres Untätigsein nicht zu (Urteile des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1 und 8C_462/2009 vom 3. August 2009 E. 3.3).

Machen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber wäh rend längerer Zeit keine Anstalten, ihrer Lohnforderung mit hinreichender Deut lichkeit Ausdruck zu verleihen, signalisieren sie mangelndes Interesse. Dadurch verlieren sie auch gegenüber der Arbeitslosenversicherung ihre Schutzbedürftig keit und Schutzwürdigkeit (Urteile des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1 und 8C_66/2013 vom 18. November 2013 E. 4.1).

Schliesslich sind nachträgliche Abklärungen zur Entwicklung von Aktiven und Passiven beim Arbeitgeber im Zusammenhang mit Insolvenzentschädigungs ansprüchen nicht zielführend, weil auch eine Überschuldung nicht ausschliessen würde, dass ein Arbeitgeber noch über liquide Mittel verfügte, welche er aber - mangels Drucks seitens der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer - prioritär für andere Zwecke als für die Bezahlung der Lohnausstände verwendete. Relevant ist, welche Anstrengungen von einer versicherten Person ex ante zur Geltend machung ihrer Lohnansprüche gegenüber dem Arbeitgeber erwartet werden kön nen (SVR 2014 ALV Nr. 4 S. 10 f. E. 4.4; Urteil des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.3). AL210959 1 .3 1 .3.1

AL210910 Insolvenzentschädigung Umfang 08.2021 Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforde rungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG).

Von der Insolvenzent schädigung müssen die gesetzlichen Sozialversicherungs beiträge bezahlt werden. Die Kasse hat die vorgeschriebenen Beiträge mit den zuständigen Organen abzurechnen und den Arbeitnehmerinnen und Arbeit nehmern die von ihnen geschuldeten Beitragsanteile abzuziehen (Art. 52 Abs. 2 AVIG).

AL210910 1 .3.2

AL210930 Insolvenzentschädigung Schutzbereich 08.2021 Die Kasse darf gemäss Art. 74 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) eine Insolvenzent schädigung nur ausrichten, wenn die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ihre Lohnforderungen glaubhaft machen. Mit dieser Bestimmung werden die Beweisanforderungen bezüglich der Lohnforderungen herabgesetzt. Die übrigen Anspruchsvoraussetzungen müssen demgegenüber mit dem üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt sein (BGE 144 V 427 E. 3.3). AL210930 2 . 2 .1

Die Beschwerdegegnerin führte zur Begründung des angefochtenen Entscheides an, der Beschwerdeführer verlange Insolvenzentschädigung für offene Lohnfor derungen im Zeitraum vom 1. Januar 2021 bis 3 0. Juni 202 2. Er habe bei seinem damaligen Arbeitgeber erstmals mit Schreiben vom 7. August 2022 schriftlich den Lohn für Juni 2022 eingefordert. Ein zweites Mal habe er den ausstehenden Lohn mit Schreiben vom 2 0. Oktober 2022 gemahnt. Er habe mit dem Schlichtungs gesuch erst im Januar 2023 und somit mehr als sechseinhalb Monate nach dem Lohnausstand für den Juni 2022 rechtliche Schritte eingeleitet. Die von der Rechtsprechung verlangte Intensivierung der Bemühungen um die Realisie rung des Lohnguthabens sei vorliegend nicht ersichtlich. Der Beschwerdeführer habe den ausstehenden Lohn zwar bereits im August 2022 mit Fristansetzung gemahnt, aber keine Konsequenzen folgen lassen, als keine Zahlung erfolgt sei. Es gehe nicht an, nichts zu unternehmen und sich auf die Zusicherungen des (ehemaligen) Arbeitgebers zu verlassen. Der Beschwerdeführer sei monatelang untätig geblieben und habe sich darauf beschränkt, die Lohnausstände dem Arbeitgeber gegenüber mit dem Schreiben vom 7. August 2022, per B.___ und in mündlichen Gesprächen geltend zu machen. Darin könne keine konse quente Geltendmachung der Lohnforderung nach Auflösung des Arbeitsverhält nisses gesehen werden. Der Umstand, dass er mit dem Arbeitgeber befreundet gewesen sein möge, könne daran nichts ändern. Er hätte sich nicht auf dessen Zusicherungen verlassen dürfen, zumal der Arbeitgeber keine Anstalten zur Über weisung des Lohnes gezeigt habe. Indem der Beschwerdeführer es an der gebote nen Intensität und Konsequenz im Bemühen um die Realisierung seiner Lohnfor derungen habe fehlen lassen, habe er die Schadenminderungspflicht verletzt. Das entsprechende Unterlassen sei als grobfahrlässig zu beurteilen, denn er habe wohl um die finanziellen Schwierigkeiten de s

ehemaligen Arbeitgeber s gewusst, da er ja offensichtlich - gemäss seinem Antrag auf Insolvenzentschädigung - bereits mehrere Forderungen aus vorangegangenen Monaten gehabt habe, die nicht beglichen worden seien. Somit sei ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung zu verneinen ( Urk. 2 S. 2 ff.).

In der Beschwerdeantwort erklärte die Beschwerdegegnerin zusätzlich, eine Pflicht zur Intensivierung der Schritte zur Geltendmachung der offenen Lohnfor derung bejahe das Bundesgericht bereits bei noch bestehendem Arbeitsverhältnis. Eine solche Intensivierung könne umso mehr nach Auflösung des Arbeitsverhält nisses verlangt werden. Dabei seien die von der Rechts vertretung des Beschwerde führers unternommenen Schritte diesem anzurechnen .

Deren Vor bringen , dass gewisse rechtliche Schritte

aufgrund der intensiven Aktensichtung und der ferienbedingte n Kanzleischliessung zu Recht erst später unternommen worden seien,

sei nicht zu folgen. Zum Argument, dass es sich bezüglich des ausstehenden 13. Monatslohnes und der Überstundenvergütung um ein rein arbeitsrechtliches Problem gehandelt habe, sei darauf hinzuweisen, dass die nicht vorhandene Intensivierung der Schritte zur Geltendmachung der offenen Lohn forderungen selbst dann als grobfahrlässig zu qualifizieren wäre, wenn der Arbeitgeber nicht mit finanziellen Schwierigkeiten zu kämpfen gehabt hätte. Wäre n der Beschwerdeführer und der Arbeitgeber nicht befreundet gewesen, hätte sich der Beschwerdeführer wohl nicht so lange hinhalten lassen und hätte die rechtlichen Schritte zur Geltendmachung seiner Forderungen zügiger eingeleitet ( Urk. 6 S. 2 f.). 2 .2

Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, nach seiner Beendigung des Arbeits verhältnisses per 3 0. Juni 2022 sei ihm aufgefallen, dass der Arbeitgeber den geschuldeten Lohn vom Juni 2022 nicht ordnungsgemäss überwiesen habe. Daraufhin habe er diesen mehrfach telefonisch, sicherlich einmal wöchentlich, aufgefordert, den Lohn und die Überstunden zu bezahlen. Der ehemalige Arbeit geber habe ihn vertröstet und gemeint, er werde zahlen, sei aber beispielsweise gerade krank, nicht dazu gekommen etc. Er habe ihm stets zugesichert, den noch ausstehenden Lohn zu überwiesen. Praxisgemäss würden Löhne per Ende Monat ausbezahlt, weshalb er mit einer schriftlichen Mahnung bis Ende Juli 2022 zuge wartet habe. Als auch dann noch kein Lohn überwiesen worden sei, habe er den ehemaligen Arbeitgeber mit Schreiben vom 7. August 2022 aufgefordert, den Lohn wie ausgemacht zu überweisen. Als auch per Ende August 2022 keine Zah lung erfolgt sei, habe er mangels eigener rechtlicher Kenntnisse am 8. September 2022 seine Rechtsschutzversicherung kontaktiert. Diese habe dem ehemaligen Arbeitgeber nach intensiver Aktensichtung mit Aufgliederung der täglichen Überstunden aus zwei Geschäftsjahren und nach der (Herbst-)Ferienabwesenheit der Rechtsvertretung am 20. Oktober 2022 eine letzte Mahnung mit Frist bis am 2. November 2022 gesandt. Auch diesem Schreiben sei der ehemalige Arbeitgeber nicht in gewünschter Weise nachgekommen. Da er mit diesem vor dieser Sache befreundet gewesen sei, sei der aussergerichtliche Weg die optimal e Lösung zur Realisierung des ausstehenden Lohnes gewesen, zumal eine solche Lösung erfahrungs gemäss deutlich schneller gehe und für beide Seite geringer e Kosten verursache. Der ehemalige Arbeitgeber habe zudem immer wieder die Bereitschaft zu Gesprächen und zur Lohnzahlung erklärt. So auch am 9. November 2022, als dieser ihn (per B.___ ) kontaktiert habe und die Zahlung angekündigt sowie erklärt habe, dass sie dies lösen könnten, ohne vor Gericht zu gehen. Die aussergericht lichen Versuche seien folglich in dieser Situation die dem Einzelfall entsprechende, erfolgsversprechende Vorgehens weise gewesen; der vorüberge hende Verzicht auf durchgriffstärkere Massnahmen wie ein Schlichtungsgesuch sei damit gerechtfertigt gewesen. Erst als festge standen habe, dass dieses Vorge hen entgegen jeglicher Erwartung keine n Erfolg bringen werde, sei der Druck auf den ehemaligen Arbeitgeber erhöht worden und es sei am 17. Januar 2023 ein Schlichtungsgesuch an die zuständige Schlich tungsbehörde eingereicht worden. Dabei sei zu beachten, dass die Kanzlei der Rechtsvertretung über Weihnacht und Neujahr zwei Wochen geschlossen gewesen sei. Nach der Schlichtungsverhand lung, zu welcher der ehemalige Arbeitgeber nicht erschienen sei, sei die Klage bewilligung erst nach einiger Zeit ausgestellt worden, nachdem der ehemalige Arbeitgeber gegenüber der Schlichterin telefonisch und ihm, dem Beschwerde führer, gegenüber per E-Mail, eine aussergerichtliche Lösung in Aussicht gestellt habe. Am 2 7. Juni 2023 habe er, der Beschwerdeführer, die Klage beim zuständi gen Arbeitsgericht eingereicht. Das Verfahren sei am 1 1. September 2023 einge stellt worden, da der ehemalige Arbeitgeber per 5. September 2023 in Konkurs geraten sei ( Urk. 1 S. 4 ff.).

Bei der hier betreffenden Geltendmachung des Lohnanspruches nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses müsse unstrittig zufolge der Schadenminderungspflicht sehr rasch und sehr konkret gegen den ehemaligen Arbeitgeber vorgegangen wer den. Die Beschwerdegegnerin hätte beurteilen müssen, welche Massnahmen ihm, dem Beschwerdeführer, aus der Palette der zur Verfügung stehenden Massnah men in concreto zumutbar gewesen seien. Es spreche nicht bereits im v or n hinein gegen die Schadenminderungspflicht, dass er nach Auflösung des Arbeits verhält nisses (per Ende Juni 2022) nach Ansicht der Beschwerdegegnerin erstmals mit Einreichung des Schlichtungsgesuchs (vom 17. Januar 2023, Urk. 7/148-159) rechtliche Schritte eingeleitet habe. Nach der bundesgerichtlichen Recht sprechung könne es sich unter Umständen rechtfertigen , eine gewisse Zeit - so auch schon während sechs Monaten - auf durchgreifende Massnahmen zu ver zichten. Im Sinne der Einzelfallgerechtigkeit seien auch aussergerichtliche Bemü hungen, sofern sie tatsächlich vorweisbar seien und objektiv zur Realisierung des Lohnanspruchs führen könnten, als genügend konkrete Schritte gegen den ehe maligen Arbeitgeber zu beurteilen. Er und seine Rechtsvertretung hätten über Monate hinweg alles darangesetzt, den Disput aussergerichtlich aus der Welt zu schaffen. Er habe mit mehrmaligen mündlichen und schriftlichen Aufforderungen des ehemaligen Arbeitsgebers unmissverständlich Zeichen gesetzt, aus denen die Ernsthaftigkeit seiner Lohnforderung erkennbar sei. Parallel dazu habe er sich stets darum bemüht, aussergerichtliche Verhandlungen zu führen; er sei zu keiner Zeit untätig geblieben und habe nicht einfach abgewartet. Nach dem Scheitern der aussergerichtlichen Bemühungen sei unverzüglich der Rechtsweg beschritten worden. Damit habe er nach den Umständen des Einzelfalles alles ihm Zumutbare unternommen, um seinen Lohnanspruch zu realisieren. Entgegen der Beurteilung der Beschwerdegegnerin habe er seine Realisierungsversuche auch deutlich intensiviert, indem er die Lohnforderung zuerst mündlich, dann schriftlich über den Kurznachrichten-Dienst und dann mit eine m eingeschriebenen Brief selb ständig einzuholen versucht habe. Als dies nicht funktioniert habe, habe er die Rechtsvertretung mandatiert, welche schliesslich das Schlichtungsverfahren durchlaufen und am 27. Juni 2023 die Klage beim Arbeitsgericht eingegeben habe. Ferner könne ihm entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin in keiner Weise, auch nicht wegen der geltend gemachten 13. Monatslöhne für die Jahre 2021 und 2022 sowie die geleisteten Überstunden, grobfahrlässiges Handeln wegen der angeblichen Kenntnis der finanziellen Lage des ehemaligen Arbeit gebers vorgeworfen werden. Denn diesbezüglich hätte sich für ihn keine Kenntnis zur Illiquidität des Arbeitgebers ergeben können, da ihm - anders als in der dies bezüglichen harschen kantonalen Praxis, auf welche sich die Beschwerdegegnerin offenbar beziehe - nicht mehrere Löhne nicht bezahlt worden seien. Vielmehr seien ihm seit Anstellungsbeginn vom 3 1. August 2020 bis und mit Mai 2022 die Monatslöhne stets bezahlt worden. Bei ihm sei es um die vertraglich e und rein arbeitsrechtliche Beweisproblematik gegenüber dem damaligen Arbeitgeber zum Anspruch auf einen 13. Monatslohn und die Überstundenvergütung gegangen. Es sei denn auch unwahrscheinlich, dass der Arbeitgeber bereits im ersten Halb jahr 2021 finanzielle Schwierigkeiten gehabt habe und das Geschäft dennoch bis zur Konkurseröffnung am 5. September 2023 aufrechterhalten habe. Die diesbe zügliche Rechtsprechung könne daher nicht auf den vorliegenden Sachverhalt angewendet werden. Entgegen der unbegründeten Mutmassung der Beschwerde gegnerin hätte er sodann auch ohne eine Freundschaft mit dem Arbeitgeber mit der Geltendmachung seiner Forderung nicht weniger lange zugewartet, zumal er diese Freundschaft bis zur Bezahlung sämtlicher Lohnansprüche auf Eis gelegt habe. Nach der Mandatierung der Rechtsvertretung seien die nötigen Schritte zudem durch diese erfolgt, so dass die Freundschaft spätestens ab dann keine Bedeutung mehr für das Verfahren gehabt habe. Die Freundschaft sei im Übrigen dazu genutzt worden, um aussergerichtlich eine Lösung zu finden, wodurch die ohnehin guten Chancen zur ausser gerichtlichen Streitbeendigung nur verbessert worden seien. Auch aus diesem Umstand könne daher kein grobfahrlässiges Han deln abgeleitet werden. Eine Verletzung der Schadenminderungspflicht liege nicht vor (Urk. 1 S. 10 ff., Urk. 12 S. 3 ff.). 2 .3

Strittig und zu prüfen, ist ob der Beschwerdeführer Anspruch auf Insol venzent schädigung hat.

Zu klären ist insbesondere die Streitfrage, ob der Beschwerdeführer im Sinne der nach Art. 55 Abs. 1 AVIG und allgemein geltenden Schadenminderungspflicht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6) alle von ihm zu erwartenden Vorkehrungen unternommen hat, um seine Lohnansprüche gegenüber seinem ehemaligen Arbeitgeber vor der Konkurseröffnung vom 5. September 2023 (Urk. 7/145) geltend zu machen. Strittig ist dies insbesondere in Bezug auf den Zeitraum ab Auflösung des Arbeitsverhältnisses per Ende Juni 2022 (Urk. 7/220, Urk. 7/226) bis zur Einreichung des Schlichtungsgesuchs vom 17. Januar 2023 (Urk. 7/148-159). 3 . 3 .1 3 .1.1

Gemäss dem Arbeitsvertrag zwischen dem Einzelunternehmen Y.___ und dem Beschwerdeführer vom 31. August 2020 war der Beschwerde führer ab dem 1. September 2020 mit einem monatlichen Bruttolohn von Fr. 5’200.-- («13 mal pro Jahr») zuzüglich Spesen von Fr. 800.-- angestellt, wobei der Lohn immer zwischen dem 1. und 10. des Folgemonats und der 13. Monats lohn halb jährlich sowie im Ein- und Austrittsjahr pro rata ausbezahlt werden sollte (Urk. 7/251). Gesetzlich zulässige Überzeit sollte laut Arbeitsvertrag durch Freizeit von gleicher Dauer oder zusätzlich zu 100 % entlöhnt werden (Urk. 7/252).

Es ist unstrittig, dass dieses Arbeitsverhältnis infolge der Kündigung des Beschwerdeführers per Ende Juni 2022 beendet wurde (Urk. 7/220) und dass ihm für den letzten Anstellungsmonat Juni 2022 kein Gehalt ausbezahlt wurde, wozu er seinen ehemaligen Arbeitgeber erstmals schriftlich mit Schreiben vom 7. August 2022 aufforderte. Dabei bat er um Zahlung innerhalb von fünf Tagen (Urk. 7/98). Der Beschwerdeführer macht zudem geltend, davor habe er den Arbeitgeber nach dem fehlenden Eingang des Junilohnes, mithin im Juli 2022, mehrfach telefonisch, sicherlich einmal wöchentlich, aufgefordert, den Lohn und die Überstunden zu bezahlen (Urk. 1 S. 4). Diese mündlichen Bemühungen wer den von der Beschwerdegegnerin nicht in Frage gestellt

und es ist davon auszu gehen, dass solche Gespräche tatsächlich geführt wurden, zumal im Schreiben vom 7. August 2022 auf das letzte diesbezügliche Telefongespräch Bezug genom men wurde ( Urk. 7/98).

Ebenfalls unbestritten ist das Vorbringen des Beschwerdeführers (Urk. 1 S. 4), er habe sich wegen der bis Ende August 2022 ausgebliebenen Lohnüberweisung sodann an seine Rechtsschutzversicherung gewandt, was (nachweislich gemäss Vollmacht, Urk. 4) am 8. September 2022 zur Mandatierung der anwaltlichen Vertretung geführt habe.

Unstrittig ist ferner, dass weitere Lohnforderungen des Beschwerdeführers betref fend den Zeitraum von Januar 2021 bis Juni 2022 bestanden (13. Monats lohn für 2021 und pro

rata für 2022, Überzeit- und Überstundenentschädigung), zu de r en Zahlung der Beschwerdeführer den Arbeitgeber zusammen mit dem weiterhin ausstehenden Lohn für Juni 2022 im Gesamtbetrag von brutto Fr. 25'244.20 schriftlich erstmals mit Schreiben vom 20. Oktober 2022 unter Ansetzung einer Frist bis zum 2. November 2022 aufforderte (Urk. 7/163-164).

Am 17. Januar 2023 stellte der Beschwerdeführer das Schlichtungsgesuch bezüg lich seiner Lohnforderungen (Urk. 7/148-159). Die Klage beim Arbeits gericht A.___ gegen seinen ehemaligen Arbeitgeber folgte am 27. Juni 2023 (Urk. 7/184-186, Urk. 7/190-203). Im Laufe des arbeitsrechtlichen Gerichts verfahrens wurde über den ehemaligen Arbeitgeber am 5. September 2023 der Konkurs eröffnet (Urk. 7/145), in welchem der Beschwerdeführer am 5. Oktober 2023 und am 1. November 2023 seine Lohnforderungen

- sowie eine Forderung von Fr. 5'200.-- für das fehlende Arbeitszeugnis - geltend machte (Urk. 7/181-183, Urk. 7/228-230, Urk. 7/248-249). 3 .2 3 .2.1

Damit steht fest, dass der Beschwerdeführer den ausstehenden Lohn für den Monat Juni 2022 beim ehemaligen Arbeitgeber zwar zunächst mündlich und danach Anfang August 2022 schriftlich zeitnah eingefordert hat sowie dass er sich nach Ablauf der angesetzten fünftägigen Frist ( Urk. 7/98) , wenn auch nicht sofort, so doch zumindest nach Ablauf desselben Monats um rechtliche Unter stützung bei seiner Rechtschutzversicherung bemüht hat. Jedoch vergingen nach der ersten schriftlichen Mahnung Anfang August 2022 bis zu den ersten konkre ten rechtlichen Schritten zur Eintreibung des ausstehenden Lohnes im Januar 2023 mittels Schlichtungsgesuch s vom 1 7. Januar 2023 (Urk. 7/148-159) den noch insgesamt mehr als fünf Monate. In dieser Zeit wurde der Lohnforderung gegenüber dem ehemaligen Arbeitgeber zudem lediglich mit einer weiteren schriftlichen Mahnung Nachdruck verliehen (Schreiben vom 20. Oktober 2022, Urk. 7/163-164). Insgesamt wurden ab Fälligkeit der Lohnforderung für den Juni 2022 per 10. Juli 2022 (Urk. 7/251) bis zur Stellung des Schlichtungsgesuchs über sechs Monate zugewartet. 3 .2.2

Der Beschwerdeführer macht geltend, dass zunächst eine aussergerichtliche Lösung angestrebt worden sei . S owohl er als auch seine Rechtsvertreterin hätten über Monate hinweg alles darangesetzt, den Disput aussergerichtlich aus der Welt zu schaffen ( Urk. 1 S. 5 f. und S. 11). Es wurde indes nicht substantiiert dargetan, dass in den fünf Monaten nach der ersten schriftlichen Mahnung vom 7. August 2022 (Urk. 7/98) eigentliche Vergleichsgespräche, etwa über Teilzahlungen, statt fanden und/oder dass zusätzlich zur zweiten Mahnung vom 20. Oktober 2022 (Urk. 7/163-164) mündliche oder andere Anfragen an den Arbeitgeber betreffend die Zahlung der Lohnausstände erfolgt seien (vgl. zur grundsätzlichen Anerken nung durch die Rechtsprechung von telefonischen Nachfragen und Kurznach richten als Handlungen zur Erfüllung der Schadenminderungspflicht: Urteil des Bundesgerichts 8C_408/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 5.2 mit Hinweisen). So wurde in der Beschwerdeschrift hinsichtlich mündlicher Anfragen lediglich erklärt, er habe seinen bisherigen Arbeitgeber mehrfach telefonisch zur Zahlung des Lohnes und der Überst u nden aufgefordert, als dieser den geschuldeten Lohn vom Juni 2022 nicht ordnungsgemäss überwiesen habe. Als auch Ende Juli 2022 noch kein Lohn überwiesen worden sei, habe er den ehemaligen Arbeitgeber mit Schreiben vom 7. August 2022 aufgefordert, den Lohn wie ausgemacht zu über weisen (Urk. 1 S. 4). Weiter wurde festgehalten, der geschilderte Sachverhalt ver deutliche, dass der Beschwerdeführer zuerst die Lohnforderung mündlich, dann schriftlich über einen Messengerdienst und dann mit einem eingeschriebenen Brief selbständig einzuholen versucht habe. Als dies nicht funktioniert habe, habe er die Rechtsvertretung mandatiert, welche schlussendlich das Schlichtungs verfahren durchlaufen und die Klage beim Arbeitsgericht eingegeben habe (Urk. 1 S. 11, Urk. 12 S. 3). Diese Darstellung des betreffenden Sachverhaltes in den Ein gaben des Beschwerdeführers lässt allein auf telefonische Anfragen und Auffor derungen zur Zahlung des Lohnes und der Überst u nden vor der ersten schriftli chen Mahnung vom 7. August 2022 (Urk. 7/98) schliessen, wobei im Übrigen eine Kurznachricht des Beschwerdeführers über einen Messengerdienst in der eigent lichen Sachverhaltsbeschreibung nicht erwähnt (Urk. 1 S. f.) und eine solche auch nicht belegt wurde. Es wurde denn auch nicht aufgezeigt, wann und in welcher Form nach Übergabe der Sache an die Rechtsschutzversicherung mit dem ehema ligen Arbeitgeber (mündliche oder schriftliche) Vergleichsgespräche geführt wor den seien. Es wurde diesbezüglich allein auf eine B.___ -Nachricht des ehe maligen Arbeitgebers vom 9. November 2022 (Urk. 7/99-100) als Antwort auf das Schreiben vom 20. Oktober 2022 (Urk. 7/163-164) verwiesen (Urk. 1 S. 5). Eine weitere Kommunikation mit dem ehemaligen Arbeitgeber über die Lohnforderun gen in der Zeit vom 7. August 2022 bis zum 17. Januar 2023, etwa eine Antwort auf die B.___ -Nachricht des ehemaligen Arbeitgebers, ein konkretes münd liches oder schriftliches Angebot für einen Vergleich oder auch nur eine weitere in ihrer Form zeitlich und inhaltlich annähernd bestimmbare Aufforderung zur Lohnzahlung, namentlich mündlich oder per Kurznachricht, wurde nicht darge legt und ergibt sich auch nicht aus den Akten. D as Argument, d ass die erklärte Freundschaft zwischen ihm und seinem ehemaligen Arbeitgeber gen u tzt worden sei, um eine aussergerichtliche Lösung zu finden, und die Chancen zur ausserge richtlichen Streitbeendigung damit verbessert worden seien, wie der Beschwerde führer geltend macht (Urk. 12 S. 4 f.), ist damit ebenfalls nicht stichhaltig, zumal der Beschwerdeführer selbst gleichzeitig und insofern widersprüchlich erklärt, dass er die Freundschaft mit seinem ehemaligen Arbeitgeber bis zur Begleichung der Lohnausstände « auf Eis gelegt » habe (Urk. 12 S. 4).

Es bleibt damit dabei, dass in der Zeit zwischen de m Schreiben vom 7. August 2022 (Urk. 7/98) und dem Schlichtungsgesuch vom 1 7. Januar 2023 (Urk. 7/148-159) ausser de m Schreiben vom 20. Oktober 2022 (Urk. 7/163-164) keine weite ren zielgerichteten Schritte unternommen wurden, um die Lohnansprüche zu verfolgen. Auch sind keine eigentlichen Vergleichsgespräche respektive Verhand lungen nachgewiesen , welche absehbar eine rasche aussergerichtliche Lösung hätten herbeiführen können. 3 .2.3

Der vom Beschwerdeführer vertretenen Ansicht, eine auf eine gütliche Einigung angelegte Vorgehensweise sei gerechtfertigt gewesen (Urk. 1 S. 10 f.), kann vor diesem Hintergrund nicht gefolgt werden. Aus dem vom Beschwerde führer (Urk. 1 S. 9 f.) hierzu angeführten Urteil des Bundesgericht s C 235/04 vom 23. Dezember 2005 kann er nichts zu seinen Gunsten ableiten. Dort wurde viel mehr festgehalten, dass es für die Zeit nach Auflösung des Arbeitsver hältnisses, je nach Einzelfall schon vorher, dem Leistungsansprecher obliege, grundsätzlich rechtliche Schritte (schriftliche Mahnungen, Zahlungsbefehl, Betreibung oder Lohnklage) zur Realisierung der Lohnforderung vorzunehmen. Wenn im Einzel fall in gerechtfertigter Weise auf solch durchgreifendere Massnahmen eine Zeit lang verzichtet werde, bedeute dies zumindest dann nicht eine mangelnde Erfül lung der Pflicht zur Anspruchswahrung, wenn mit geeigneten, in der jeweiligen Situation erfolgversprechenden Vorgehensweisen wie Verhandlungen, der Arbeitgeber zur Begleichung der Lohnausstände gebracht werde. Dieser Tatbeweis sei (im dort zu beurteilenden Fall) erbracht worden, indem seit Februar 2002 in sieben Ratenzahlungen Lohnforderungen in der Höhe von Fr. 86'368.75 durch die ernsthaften und mit erheblichem Erfolg gekrönten Bemühungen des Beschwerdeführers einbringlich gewesen seien (E. 3.4). Hier wurden dagegen, wie ausgeführt (oben E. 3 .2.2), solche erfolgversprechenden Verhandlungen weder geführt, noch wurden Teilzahlungen erreicht, dies namentlich auch nicht durch die beiden schriftlichen Mahnungen vom 7. August 2022 (Urk. 7/98) und vom 20. Oktober 2022 ( Urk. 7/163-164). Es bestand daher kein Grund, mit den weite ren rechtlichen Schritten insgesamt so lange zuzu warten.

Die angeblich von Seiten des ehemaligen Arbeitgebers immer wieder erwähnte Gesprächs- und Vergleichsbereitschaft sowie Zahlungszusicherungen (Urk. 1 S. 5 und S. 11) allein rechtfertigten ein Zuwarten von insgesamt mehr als sechs Monaten nicht, wobei im Einzelnen auch nicht substantiiert dargelegt wurde, wann, in welcher Form und mit welchem Inhalt solche jeweils erfolgt seien. Im Gegenteil hätte das (angebliche) Wiederhol en einer solchen Zusicherung ohne unmittelbar anschliessende (Teil-)Zahlung den Beschwerde führer schon vorher erkennen lassen müssen, dass nur konkrete rechtliche Schritte zur Eintrei bung des ausstehenden Lohnes würden führen können. 3 .2.4

Dies gilt umso mehr, als nicht nur die Lohnforderung für den letzten Arbeits monat Juni 2022 (brutto Fr. 6'000.-- inklusive Spesen, Urk. 7/251), sondern aus serdem die Vergütung des 13. Monatslohns und der Überstunden für den Zeit raum von Januar 2021 bis Juni 2022 ausstanden, was gemäss der diesbezüglich erstmaligen schriftlichen Zahlungsaufforderung vom 20. Oktober 2022 (Urk. 7/163-164) zu einer Gesamtforderung des Beschwerdeführers von immerhin brutto Fr. 25'244.20 führte. Die Forderungen zum 13. Monatslohn und zu den Überstunden stellen in Bezug auf eine Insolvenzentschädigung, zumindest für den von Art. 52 Abs. 1 AVIG vorgeschriebenen Zeitraum (in den letzten vier Monaten der Anstellung), Bestandteile des massgebenden Lohnes dar (vgl. dazu BGE 137 V 96 E. 6) und sind im Hinblick auf die Schadenminderungspflicht daher ebenfalls beachtlich.

Diese Ausstände wurden insgesamt erst mittels des Schreibens der Rechts ver treterin vom 20. Oktober 2022 eingefordert, mithin erstmals fast vier Monate nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses per Ende Juni 2022, wogegen der Beschwerdeführer in seinem Schreiben vom 7. August 2022 allein die Zahlung des Gehalts für den Monat Juni 2022 verlangt hatte (Urk. 7/98). Es wäre ihm jedoch zumutbar gewesen, bereits damals auch die Zahlung des (bei vertraglich geregelter halbjährlicher Fälligkeit, Urk. 7/251) ab Mitte 2021 pro rata temporis ausstehenden 13. Monatslohns für Januar 2021 bis Juni 2022 und die Vergütung der in dieser Zeit geleisteten Überstunden schriftlich zumindest dem Grundsatz nach zu mahnen. Auch hätte er sich diesbezüglich spätestens nach seiner Kündi gung vom 31. März 2022 (Urk. 7/226) und nicht erst Anfang September 2022 an seine Rechtsschutzversicherung zur rechtlichen Beratung, Bestimmung der Höhe des Anspruchs und Einleitung erster Schritte wenden können, um den schon län ger ausstehenden Lohnforderungen dem Arbeitgeber gegenüber nunmehr zügig hinreichend konkret Nachdruck verleihen zu können. Eine Lohnforderung gegen über dem Arbeitgeber ist in eindeutiger und unmissverständlicher Weise geltend zu machen (ARV 2002 Nr. 30 S. 190). Denn machen Arbeitnehmende gegenüber dem Arbeitgeber oder der Arbeitgeberin während längerer Zeit keine Anstalten, ihrer Lohnforderung mit hinreichender Deutlichkeit Ausdruck zu verleihen, sig nali sieren sie mangelndes Interesse. Dadurch verlieren sie auch gegenüber der Arbeitslosenversicherung ihre Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 1 7. Juli 2014 E. 6.1).

Der Beschwerdeführer vermag aus seinem Vorbringen, dass es bei diesen Forde rungen (1 3. Monatslohn, Überstundenentschädigung) um eine vertragliche und rein arbeitsrechtliche Beweisproblematik gegenüber dem damaligen Arbeitgeber gegangen sei und sich für ihn keine Kenntnis zu allfälligen finanziellen Schwierig keiten des Arbeitgebers hätte ergeben können, weshalb ihm kein grob fahrlässiges Handeln vorgeworfen werden könne (Urk. 1 S. 12, Urk. 12 S. 4), nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Denn gemäss bundesgerichtlicher Recht sprechung ist das Argument fehlender Kenntnisse über die (schlechte) finanzielle Lage des Arbeitgebers nicht zielführend. Denn es kann unter arbeitslosen versicherungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht Sache der versicherten Person sein, darüber zu entscheiden, ob weitere Vorkehren zur Realisierung der Lohn an sprüche erfolgversprechend sind oder nicht (BGE 131 V 196 E. 4.1.2; Urteil des Bundesgerichts 8C_79/2019 vom 2 1. Mai 2019 E. 4.3). Vielmehr hat sie im Rah men der ihr obliegenden Schadenminderungspflicht grundsätzlich alles ihr Zumutbare zur Wahrung der Lohnansprüche vorzunehmen (Urteil des Bundes gerichts 8C_374/2020 vom 6. August 2020 E. 5.2 mit Hinweisen; zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 8C_814/2021 vom 2 1. April 2022 E. 6). Dieser Pflicht ist der Beschwerdeführer nicht rechtsgenüglich nachgekommen. 3 .3 3 .3.1

Im Ergebnis kann nach dem Gesagten nicht von einer konsequenten und konti nuierlichen Weiterverfolgung der Lohnansprüche durch den Beschwerde führer gesprochen werden. Die Beschwerdegegnerin schloss bei den gegebenen Umstän den des Einzelfalls zutreffend auf eine grobe Missachtung der Schaden minderungs pflicht durch das Verhalten des Beschwerdeführers, wobei sie ihm zu Recht das Handeln seiner Rechtsvertretung anrechnete (vgl. Urteil des Bundes gerichts 8C_210/2008 vom 5. November 2008 E. 3.3 ; vgl. auch Urteil des Bundes gerichts 2C_189/2022 vom 8. März 2022 E. 3.2.4). Sämtliche Vorbringen des Beschwerdeführers führen zu keiner anderen Betrachtungsweise. 3 .3.2

Die Beschwerdegegnerin hat somit zu Recht mit Einspracheentscheid vom 22. April 2024 (Urk. 2) den Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzent schädigung (Art. 51 Abs. 1 AVIG) verneint.

Die Beschwerde ist folglich abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Carmen Emmenegger - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Arbeit (AFA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin FehrHartmann