Sachverhalt
1.
1.1
Die
X.___
reichte
am
2 1.
April
2021
eine
Voranmeldung
von
Kurz arbeit
aufgrund
der
behördlichen
Massnahmen
infolge
der
Covid-19-Pandemie
beim
Amt
für
Wirtschaft
und
Arbeit
(AWA)
für
die
Zeit
ab
dem
1.
Mai
2021
für
den
Gesamtbetrieb
des
Clubs
« Y.___ »
(25
Mitarbeitende)
bei
einem
pro zentualen
Arbeitsausfall
von
100
%
ein
(Urk.
7/1 8 / 1 - 2).
Zuvor
hatte
ihr
das
AWA
bereits
für
die
Zeit
vom
17 .
März
bis
16.
September
2020
(Verfügung
vom
7.
April
2020,
Urk.
7/2/1-3;
nicht
aktenkundige
Verfügung
vom
13.
August
2020
für
die
Zeit
vom
17.
März
bis
31.
August
2020),
vom
9.
November
2020
bis
8.
Februar
2021
(Verfügung
vom
7.
Januar
2021,
Urk.
7/8/1-2)
und
vom
9.
Februar
bis
8.
Mai
2021
(Verfügung
vom
23.
Januar
2021,
Urk.
7/12/1-2)
im
Zusammenhang
mit
der
Covid-19-Pandemie
Kurzarbeitsentschädigung
grundsätzlich
bewilligt,
mithin
unter
dem
Vorbehalt,
dass
die
übrigen
Anspruchsvoraussetzungen
erfüllt
seien. Mit
Schreiben
vom
8.
Februar
2021
(Urk.
7/13/1-3)
forderte
das
AWA
die
X.___
auf,
insbesondere
zur
Arbeitgebereigenschaft
Stellung
zu
nehmen,
was
diese
mit
Eingabe
vom
25.
Februar
2021
tat
(Urk.
7/14 /1-6).
Aufgrund
(fort)bestehender
unklarer
Rechtslage
hinsichtlich
Arbeitgeberstellung
ersuchte
das
AWA
das
Staatssekretariat
für
Wirtschaft
SECO
um
Hilfestellung
(vgl.
Urk.
7/ 15/1-2),
welches
am
29.
April
2021
Stellung
nahm
(Urk.
7/19/1-4).
Gestützt
darauf
forderte
das
AWA
mit
Schreiben
vom
4.
Mai
2021
(Urk.
7/20/1-2)
die
X.___
erneut
auf,
Unterlagen
zwecks
Feststellung
der
Arbeit geberstellung
einzureichen.
Die
X.___
reichte
am
25.
August
2021
eine
Stellungnahme
inklusive
Beilagen
ein
(Urk.
7/27/1-15).
Am
10.
Dezember
2021
(Urk.
7/29 -31)
hob
das
AWA
die
Verfügungen
vom
13.
August
2020,
7.
Januar
und
23.
Januar
2021
wiedererwägungsweise
auf
und
lehnte
das
Gesuch
vom
21.
April
2021
um
Bewilligung
von
Kurzarbeit
ab
(Urk.
7/32 /1).
Die
dagegen
von
der
X.___
am
27.
Januar
2022
erhobenen
Einsprachen
(Urk.
7/34/1-8;
Urk.
7/35/1-8;
Urk.
7/36/1-8;
Urk.
7/37/1-7)
wurden
vom
AWA
antragsgemäss
vereinigt
und
mit
Einspracheentscheid
vom
5.
April
2022
abge wiesen
(Urk.
7/41/1-6).
D ie
X.___
erhob
gegen
diesen
Entscheid
am
23.
Mai
2022
Beschwerde
(Urk.
7/65/1-16),
welche
vom
hiesigen
Sozialversiche rungsgericht
mit
Urteil
vom
22.
Dezember
2022
(Verfahren
AL.2022.00139)
i n
dem
Sinne
gutgeheissen
wurde,
als
es
aufgrund
der
vorliegenden
und
unvollstän digen
Aktenlage
hinsichtlich
der
Stellung
der
X.___
als
Arbeitgeberin
bzw.
hinsichtlich
der
übrigen
Voraussetzungen
für
den
Anspruch
auf
Kurzarbeitsentschädigung,
insbesondere
hinsichtlich
des
anrechenbaren
Arbeitsausfalls,
die
Sache
zu
weiteren
Abklärungen
zurückwies
(Urk.
7/ 71/1- 21). 1.2
In
Nachachtung
dieses
Urteils
forderte
das
AWA
mit
Schreiben
vom
6.
März
2023
die
X.___
auf,
diverse
Unterlagen
bzw.
fehlende
Angaben
nachzu liefern
(Urk.
7/72).
Mit
Stellungnahme
vom
1 6.
August
2023
(Urk.
7/81/1-5)
reichte
die
X.___
verschiedene
Unterlagen
(Urk.
7/81/8 - 50;
7/82-94)
ein
(Urk.
7/80).
Mit
Verfügung
vom
11.
Dezember
2023
(Urk.
7/95)
hob
das
AWA
die
Verfügung
vom
13.
August
2020
betreffend
Voranmeldung
vom
1.
April
2020
für
den
Zeitraum
vom
17.
März
bis
31.
August
2020,
die
Verfügung
vom
7.
Januar
2021
betreffend
Voranmeldung
vom
30.
Oktober
2020
für
den
Zeitraum
vom
9.
November
2020
bis
8.
Februar
2021
und
die
Verfügung
vom
23.
Januar
2021
betreffend
Voranmeldung
vom
19.
Januar
2021
für
den
Zeitraum
vom
9.
Februar
bis
8.
Mai
2021
wiedererwägungsweise
auf
und
lehnte
die
gestellten
Gesuche
um
Bewilligung
von
Kurzarbeit
ab
respektive
erteilte
keine
Bewilligung
für
die
Auszahlung
von
Kurzarbeit.
Ausserdem
lehnte
es
das
Gesuch
um
Bewilli gung
von
Kurzarbeit
betreffend
Voranmeldung
vom
21.
April
2021
ab.
Eine
von
der
X.___
dagegen
erhobene
Einsprache
vom
2 6 .
Januar
2024
(Urk.
7/96/1-14)
wies
das
seit
1.
Januar
2024
neu
benannte
Amt
für
Arbeit
(AFA)
mit
Einspracheentscheid
vom
21.
März
2024
ab
(Urk.
7/ 97
=
Urk.
2).
2.
Die
X.___
erhob
gegen
diesen
Einspracheentscheid
vom
21.
März
2024
(Urk.
2)
am
2.
Mai
2024
Beschwerde
und
beantragte,
dieser
sei
aufzuheben
und
es
seien
ihr
für
das
« Y.___ »
die
gesetzlichen
Leistungen
zur
Kurzarbeits entschädigung
für
die
Zeit
vom
17.
März
2020
bis
31.
August
2020
und
ab
dem
9.
November
2020
bis
31.
Mai
2021
zuzusprechen
sowie
festzu stellen,
dass
die
Verfügungen
vom
13.
August
2020,
7.
Januar
2021
und
vom
23.
Januar
2021
nicht
wiedererwägungsweise
aufgehoben
werden
und
dass
die
Gesuche
um
Bewilligung
von
Kurzarbeit
betreffend
Voranmeldung
vom
1.
April,
30.
Oktober
2020,
19.
Januar
und
21.
April
2021
gutzuheissen
und
die
Bewilli gungen
für
die
Auszahlung
von
Kurzarbeitsentschädigung
zu
erteilen
seien
(S.
2).
Mit
Beschwerdeantwort
vom
6.
Juni
2024
(Urk.
6)
schloss
das
AFA
auf
Abwei sung
der
Beschwerde.
Dies
wurde
der
Beschwerdeführerin
mit
Verfügung
vom
1 1.
Juni
2024
(Urk.
8)
zur
Kenntnis
gebracht. Das
Gericht
zieht
Erwägungen (43 Absätze)
E. 1 AVIG).
In
der
Voranmeldung
muss
der
Arbeitgeber
unter
anderem
Ausmass
und
voraussichtliche
Dauer
der
Kurzarbeit
angeben
(Art.
36
Abs.
E. 1.3 Beabsichtigt
ein
Arbeitgeber,
für
seine
Arbeitnehmerinnen
und
Arbeitnehmer
Kurzarbeitsentschädigung
geltend
zu
machen,
so
muss
er
dies
der
kantonalen
Amtsstelle
mindestens
zehn
Tage
vor
Beginn
der
Kurzarbeit
schriftlich
voran melden.
Der
Bundesrat
kann
für
Ausnahmefälle
kürzere
Voranmeldefristen
vor sehen.
Die
Voranmeldung
ist
zu
erneuern,
wenn
die
Kurzarbeit
länger
als
drei
Monate
dauert
(Art.
36
Abs.
E. 1.4 Gemäss
Art.
38
Abs.
1
AVIG
muss
der
Arbeitgeber
den
Entschädigungsanspruch
seiner
Arbeitnehmer
alsdann
innert
dreier
Monate
nach
Ablauf
jeder
Abrechnungs periode
gesamthaft
für
den
Betrieb
bei
der
von
ihm
bezeichneten
Kasse
geltend
machen.
Als
Abrechnungsperiode
gilt
ein
Zeitraum
von
einem
Monat
oder
von
vier
zusammenhängenden
Wochen
(Art.
32
Abs.
E. 1.5 Im
Zusammenhang
mit
Massnahmen
wegen
des
Coronavirus
(Covid -19)
erliess
der
Bundesrat
unter
anderem
die
folgenden
Verordnungen,
die
innert
kurzer
Zeit
mehrere
Änderungen
erfuhren: 1. Verordnung
2
über
Massnahmen
zur
Bekämpfung
des
Coronavirus
(Covid -19-Verordnung
2)
vom
13.
März
2020
(SR
818.101.24) 2. Verordnung
über
Massnahmen
in
der
besonderen
Lage
zur
Bekämpfung
des
Coronavirus
(C ovid- 19-Verordnung
besondere
Lage)
vom
19.
Juni
2020
(SR
818.101.26) 3. Verordnung
über
Massnahmen
im
Bereich
der
Arbeitslosenversicherung
im
Zusammenhang
mit
dem
Coronavirus
(Covid -19-Verordnung
Arbeitslosen versicherung)
vom
20.
März
2020
(SR
837.033) 4. Verordnung
über
Massnahmen
bei
Erwerbsausfall
im
Zusammenhang
mit
dem
Coronavirus
(C ovid -19-Verordnung
Erwerbsausfall)
vom
20.
März
2020
(SR
830.31). Am
19.
März
2021
beschloss
die
Bundesversammlung,
das
am
25.
September
2020
in
Kraft
getretene
Bundesgesetz
über
die
gesetzlichen
Grundlagen
für
Ver ordnungen
des
Bundesrates
zur
Bewältigung
der
Covid-19-Epidemie
(Covid-19 Gesetz;
SR
818.102)
abzuändern.
Gemäss
Art.
17b
Abs.
1
Covid-19-Gesetz
(in
Kraft
[rückwirkend]
vom
1.
September
2020
bis
zum
31.
Dezember
2021)
ist
in
Abweichung
von
Art.
36
Abs.
1
AVIG
keine
Voranmeldefrist
für
Kurzarbeit
einzu halten.
Sodann
ist
die
Voranmeldung
zu
erneuern,
wenn
die
Kurzarbeit
län ger
als
sechs
Monate
dauert.
E. 1.6 Im
Übrigen
hat
das
Staatssekretariat
für
Wirtschaft
SECO
diesbezüglich
weiter gehende
Vorgaben
für
die
Verwaltung
publiziert
(vgl.
Weisung
2021/07:
Aktuali sierung
«Sonderregelungen
aufgrund
der
Pandemie»
vom
2 0.
April
2021
[nachfolgend:
Weisung
2021/07],
Weisung
2021/13:
Aktualisierung
«Sonder regelungen
aufgrund
der
Pandemie»
vom
3 0.
Juni
2021
[nachfolgend:
Weisung
2021/13]
sowie
Weisung
2021/16
Aktualisierung
«Sonderregelungen
aufgrund
der
Pandemie»
vom
1.
Oktober
2021
[nachfolgend:
Weisung
2021/16]).
E. 1.7 V erwaltungsweisungen,
wie
etwa
Wegleitungen
oder
Kreisschreiben,
richten
sich
an
die
Durchführungsstellen
und
sind
für
das
Sozialversicherungsgericht
nicht
verbindlich.
Dieses
soll
sie
bei
seiner
Entscheidung
aber
berücksichtigen,
sofern
sie
eine
dem
Einzelfall
angepasste
und
gerecht
werdende
Auslegung
der
anwend baren
gesetzlichen
Bestimmungen
zulassen.
Das
Gericht
weicht
also
nicht
ohne
triftigen
Grund
von
Verwaltungsweisungen
ab,
wenn
diese
eine
überzeugende
Konkretisierung
der
rechtlichen
Vorgaben
darstellen.
Insofern
wird
dem
Bestre ben
der
Verwaltung,
durch
interne
Weisungen
eine
rechtsgleiche
Gesetzesan wendung
zu
gewährleisten,
Rechnung
getragen
(BGE
146
V
224
E.
4.4.2,
141
V
365
E.
E. 1.8 Unrechtmässig
bezogene
Leistungen
sind
zurückzuerstatten
(Art.
95
Abs.
1
AVIG
i.V.m.
Art.
25
Abs.
1
Satz
1
des
Bundesgesetzes
über
den
Allgemeinen
Teil
des
Sozialversicherungsrechts;
ATSG).
Gemäss
Art.
25
Abs.
2
erster
Satz
ATSG
(in
der
seit
1.
Januar
2021
gültigen
Fassung)
erlischt
der
Rückforderungsanspruch
drei
Jahre,
nachdem
die
Versicherungseinrichtung
davon
Kenntnis
erhalten
hat
(rela tive
Verwirkungsfrist),
spätestens
aber
mit
dem
Ablauf
von
fünf
Jahren
nach
der
Entrichtung
der
einzelnen
Leistung
(absolute
Verwirkungsfrist).
Bei
den
genann ten
Fristen
handelt
es
sich
um
Verwirkungsfristen
(vgl.
BGE
146
V
217
E.
E. 1.9 Zu
Unrecht
bezogene
Geldleistungen,
die
auf
einer
formell
rechtskräftigen
Ver fügung
beruhen,
können,
unabhängig
davon,
ob
die
zur
Rückforderung
Anlass
gebenden
Leistungen
förmlich
oder
formlos
verfügt
worden
sind,
nur
zurückge fordert
werden,
wenn
entweder
die
für
die
Wiedererwägung
(wegen
zweifelloser
Unrichtigkeit
und
erheblicher
Bedeutung
der
Berichtigung;
Art.
53
Abs.
2
ATSG)
oder
die
für
die
prozessuale
Revision
(wegen
vorbestandener
neuer
Tatsachen
oder
Beweismittel;
Art.
53
Abs.
1
ATSG)
bestehenden
Voraussetzungen
erfüllt
sind
(Urteil
des
Bundesgerichts
8C_789/2014
vom
E. 2 lit.
b
AVIG)
sowie
die
Notwendigkeit
der
Kurzarbeit
begründen
und
anhand
der
durch
den
Bundesrat
bestimmten
Unterlagen
glaubhaft
machen,
dass
die
Anspruchsvoraussetzungen
nach
den
Artikeln
31
Abs.
1
und
32
Abs.
1
Buchstabe
a
erfüllt
sind.
Die
kantonale
Amtsstelle
kann
weitere
zur
Prüfung
nötige
Unterlagen
einverlangen
(Art.
36
Abs.
E. 2.1 Im
angefochtenen
Entscheid
(Urk.
2)
erwog
der
Beschwerdegegner
im
Wesent lichen,
dass
eine
«faktische
Arbeitgeberstellung»,
wie
sie
das
Bundesgericht
im
Entscheid
9C_246/2011
vom
2 2.
November
2011
im
Zusammenhang
mit
den
auf
die
Einkommen
der
im
Erotikbereich
erbrachten
Dienstleistungen
zu
leistenden
Sozialversicherungsbeiträgen
annehme,
nicht
auf
die
Kurzarbeit
ausgeweitet
wer den
könne.
Ein
Anspruch
auf
Kurzarbeitsentschädigung
sei
nicht
schon
aufgrund
des
Umstandes
zu
bejahen,
dass
für
die
Sexarbeiterinnen
Sozialversicherungs beiträge
entrichtet
würden,
was
eben
gerade
das
Geschäftsmodell
der
Beschwerde führerin
sei.
Die
Beschwerdeführerin
leiste
unbestrittenermassen
keine
Lohnzahlungen
an
die
im
Club
« Y.___ »
tätigen
Sexarbeiterinnen,
und
es
bestünden
auch
keine
Lohnzahlungspflicht
sowie
Lohnvorschusspflicht.
Vielmehr
erhalte
die
Beschwerdeführerin
von
jeder
Sexarbeiterin
jeweils
eine
Tages arbeitspauschale,
mit
welcher
das
Unternehmen
die
Sozialversicherungsbei träge
sowie
die
Quellensteuer
für
die
Sexarbeiterinnen
begleiche
und
von
welcher
es
einen
Anteil
im
Sinne
von
Administrationskosten
als
eigene
Einnahmen
ver buche.
Kurzarbeitsentschädigung
solle
jedoch
nicht
der
Existenzsicherung
des
Betriebs
bzw.
der
Deckung
von
Umsatz-
oder
Betriebseinbussen
dienen,
sondern
den
Erhalt
von
Arbeitsplätzen
durch
die
Verhinderung
von
kurzfristig
aufgrund
des
Arbeitsrückgangs
ausgesprochenen
Kündigungen
sichern.
Ohne
das
Bestehen
einer
Lohnzahlungspflicht
bestehe
auch
kein
Anlass
beziehungsweise
keine
Grundlage
für
eine
Diskussion
der
Beschwerdeführerin
mit
den
im
Club
tätigen
Sexarbeiterinnen
über
eine
Reduktion
der
betrieblichen
Arbeitszeit
oder
die
vorüber gehende
Betriebsschliessung
mit
entsprechender
Herabsetzung
des
Loh nes.
Zudem
stehe
die
Kurzarbeitsentschädigung
den
anspruchsberechtigten
Arbeit nehmenden
zu.
Die
vorliegend
ausbezahlte
Kurzarbeitsentschädigung
sei
hingegen
ganz
oder
zumindest
teilweise
der
Beschwerdeführerin
zugutege kommen.
Dass
diese
die
erhaltene
Kurzarbeitsentschädigung
an
die
Sexarbeite rinnen
weitergeleitet
habe,
sei
weiterhin
nicht
lückenlos
rechtsgenüglich
belegt
(S.
E. 2.2 und
die
Website
des
« Y.___ »;
Web site
abgerufen
im
April
2026),
einer
solchen
lückenlosen
Erfassung
der
effektiv
geleisteten
Stunden
entgegenstehen,
genügen
pauschale
Annahmen
den
gesetz lichen
Anforderungen
nicht.
Eine
den
Anforderungen
des
Art .
46b
Abs.
1
AVIV
genügende
Kontrolle
müsste
die
konkrete
Dienstleistungserbringung
pro
Zeitein heit
verifizieren,
um
Scheinarbeit
von
realem
Ausfall
zu
unterscheiden.
Der
Arbeits ausfall
ist
folglich
ohne
eine
valide
Zeiterfassung
für
die
Vollzugsorgane
nicht
bestimmbar.
Die
Beschwerdeführerin
kann
sich
demnach
nicht
auf
die
beson deren
Umstände
der
C ovid -Krise
berufen
(«kein
0815-Betrieb »;
vgl.
Urk.
1
S.
15
Ziff.
19.2),
um
Mängel
in
der
Dokumentation
zu
entschuldigen
oder
die
Beweislastanforderungen
herabzusetzen,
denn
d as
Gesetz
sieht
für
diese
branchen spezifischen
Konflikte
keine
Ausnahmetatbestände
vor,
und
d ie
Recht sprechung
lässt
bei
der
Beurteilung
der
Kontrollierbarkeit
kein
Ermessen
zu,
sodass
bei
Fehlen
einer
rechtsgenüglichen
Dokumentation
ein
Anspruch
entfällt
(BGE
150
V
249
E.
3.1) . 6. 6.1
Schliesslich
sieht
die
Kurzarbeitsentschädigung
in
Art.
E. 2.3 In
der
Beschwerdeantwort
vom
6.
Juni
2024
(Urk.
6)
führte
der
Beschwer degegner
aus,
d ie
des
SECO-Juristen
vom
27.
Mai
2020
enthalte
lediglich
allge meine
Ausführungen
zur
Zuständigkeit
und
Anspruchsberechtigung
von
Kurzar beit,
und
es
handle
sich
dabei
mitnichten
um
eine
vorbehaltlose
Zusprache
von
Leistungen.
Sodann
mache
d ie
deklarierte
Lohnsumme
für
das
Jahr
2020
unter
Berücksichtigung
der
erhaltenen
Kurza r beitstaggelder
weit
mehr
als
das
Doppelte
der
Lohnsumme
für
das
Jahr
2019
aus,
was
nicht
nachvollziehbar
sei
(S.
2). 3.
E. 2.4 m.w.H.).
E. 3 AVIG).
Die
kantonale
Amtsstelle
prüft,
ob
die
Anspruchsvoraussetzungen
glaubhaft
gemacht
worden
sind
und
die
Notwendigkeit
der
Kurzarbeit
begründet
ist.
Hält
sie
eine
oder
mehrere
Anspruchs voraussetzungen
für
nicht
erfüllt,
erhebt
sie
durch
Verfügung
Ein spruch
gegen
die
Auszahlung
der
Entschädigung
(Art.
36
Abs.
E. 3.1 mit
Hinweis).
E. 3.1.2 ) .
Da
vorliegend
die
Unstimmigkeiten
in
der
Zeiterfassung
als
erheblich
und
systematisch
einzustufen
sind,
verliert
die
Arbeitszeitkontrolle
ihre
Eignung
zur
Nachprüfung
der
geleisteten
Arbeitszeit
vollständig .
Folglich
hat
die
Beschwerde führerin,
die
ihrer
Nachweispflicht
nicht
in
vollem
Umfang
nachge kommen
ist
und
deren
Unterlagen
derart
viele
Unstimmigkeiten
aufweisen,
dass
eine
zuverlässige
Überprüfung
nicht
möglich
ist,
keinen
Anspruch
auf
Kurzarbeits entschädigung .
8.
Zusammenfassend
erweist
sich
m angels
Anspruchs
auf
Kurzarbeitsentschädigung
die
Leistung
von
Kurzarbeitsentschädigung
für
die
Zeitperiode
vom
17.
März
bis
16.
September
2020
(Verfügung
vom
7.
April
2020,
Urk.
7/2/1-3;
nicht
akten kundige
Verfügung
vom
13.
August
2020
für
die
Zeit
vom
17.
März
bis
31.
August
2020),
vom
9.
November
2020
bis
8.
Februar
2021
(Verfügung
vom
7.
Januar
2021,
Urk.
7/8/1-2)
und
vom
9.
Februar
bis
8.
Mai
2021
(Verfügung
vom
2 3.
Januar
2021,
Urk.
7/12/1-2)
als
zweifellos
unrichtig
und
deren
Berich tigung
von
erheblicher
Bedeutung,
weshalb
die
Voraussetzungen
der
Wiederer wägung
erfüllt
sind
(vgl.
dazu
vorstehend
E.
1.9).
Mit
Verfügungen
vom
10.
Dezember
2021
(Urk.
7/29-31)
respektive
11.
Dezember
2023
(Urk.
7/95)
kam
der
Beschwerdegegner
auf
die
fehlerhafte
Leistungsausrichtung
zurück
und
lehnte
die
gestellten
Gesuche
um
Bewilligung
von
Kurzarbeit
ab
respektive
erteilte
keine
Bewilligung
für
die
Auszahlung
von
Kurzarbeit .
Der
diese
Verfü gung
bestätigende
Einspracheentscheid
vom
21.
März
2024
(Urk.
2)
ist
nicht
zu
beanstanden,
weshalb
die
Beschwerde
abzuweisen
ist. 9.
Das
Verfahren
ist
mangels
einer
entsprechenden
Bestimmung
im
AVIG
kostenlos
(Art.
61
lit.
f bis
ATSG). Das
Gericht
erkennt: 1.
Die
Beschwerde
wird
abgewiesen. 2.
Das
Verfahren
ist
kostenlos. 3.
Zustellung
gegen
Empfangsschein
an: - Rechtsanwältin
Christa
Rempfler - Amt
für
Arbeit
(AFA) - seco
-
Direktion
für
Arbeit - Arbeitslosenkasse
des
Kantons
Zürich 4.
Gegen
diesen
Entscheid
kann
innert
30
Tagen
seit
der
Zustellung
beim
Bundesgericht
Beschwerde
eingereicht
werden
(Art.
82
ff.
in
Verbindung
mit
Art.
90
ff.
des
Bundesge setzes
über
das
Bundesgericht,
BGG).
Die
Frist
steht
während
folgender
Zeiten
still:
vom
siebenten
Tag
vor
Ostern
bis
und
mit
dem
siebenten
Tag
nach
Ostern,
vom
15.
Juli
bis
und
mit
dem
15.
August
sowie
vom
18.
Dezember
bis
und
mit
dem
2.
Januar
(Art.
46
BGG).
Die
Beschwerdeschrift
ist
dem
Bundesgericht,
Schweizerhofquai
6,
6004
Luzern,
zuzustellen.
Die
Beschwerdeschrift
hat
die
Begehren,
deren
Begründung
mit
Angabe
der
Beweismit tel
und
die
Unterschrift
der
beschwerdeführenden
Partei
oder
ihrer
Rechtsvertretung
zu
enthalten;
der
angefochtene
Entscheid
sowie
die
als
Beweismittel
angerufenen
Urkunden
sind
beizulegen,
soweit
die
Partei
sie
in
Händen
hat
(Art.
E. 3.2 )
entschei det
die
Art
des
Vertragsverhältnisses
nicht
darüber,
ob
eine
Erwerbstätigkeit
als
selbständig
oder
unselbständig
zu
qualifizieren
ist.
Somit
ist
irrelevant,
wie
die
Frage,
ob
es
sich
beim
Geschäftsmodell
der
Beschwerdeführerin
um
unechte
Arbeit
auf
Abruf
handelt,
oder
ob
arbeitsvertragsähnliche
Innominatkontrakte
vorliegen,
welche
in
zivilrechtlicher
Hinsicht
als
denkbare
Vertragsformen
gelten
(vgl.
Bericht
des
Bundesrates
vom
5.
Juni
2015
über
«Prostitution
und
Menschen handel
zum
Zwecke
der
sexuellen
Ausbeutung»,
abrufbar
unter
www.ejpd.admin.ch;
Rechtsgutachten
«Réglementation
du
marché
de
la
prostitu tion»
vom
11.
Januar
2013,
EJPD,
Bundesamt
für
Justiz,
S.
128
f.),
zu
beant worten
wäre.
Wie
das
hiesige
Gericht
bereits
im
Verfahren
AL.2022.00139
fest gehalten
hat,
ist
im
Bereich
der
Arbeitslosenversicherung
in
erster
Linie
das
for mell
rechtskräftige
Beitragsstatut
massgebend,
sofern
sich
dieses
nicht
als
offen sichtlich
unrichtig
erweist
(vgl.
vorstehend
E.
3.2).
E. 3.2.2 mit
Hinweis
auf
BGE
144
V
427
E.
3.2).
Die
behördliche
Abklärungs pflicht
umfasst
nicht
unbesehen
alles,
was
von
einer
Partei
behauptet
wird,
son dern
beschränkt
sich
auf
den
im
Rahmen
des
Streitgegenstands
rechtserheblichen
Sachverhalt.
Zusätzliche
Abklärungen
sind
nur
dann
vorzunehmen,
wenn
auf grund
der
Parteivorbringen
oder
der
Akten
hinreichender
Anlass
dazu
besteht .
Fehlt
es
an
einem
solchen
Anlass
oder
verweigert
die
Partei
die
notwendige
Mitwir kung,
ist
das
Gericht
nicht
gehalten,
den
Sachverhalt
durch
eigene
Ermitt lungen
zu
rekonstruieren
oder
Beweislücken
zu
schliessen.
Im
Fall
der
Beweislo sigkeit
geht
dies
zu
Lasten
der
Partei,
die
aus
dem
Sachverhalt
Rechte
ableiten
will.
Dies
gilt
insbesondere
für
Tatsachen,
die
der
Partei
näher
sind
und
von
den
Behörden
ohne
deren
Mitwirkung
nicht
oder
nur
mit
unverhältnismässigem
Auf wand
erhoben
werden
können.
E. 3.3 Im
Club
« Y.___ »
bieten
25
Sexarbeiterinnen
(ab
November
2020
und
auch
in
den
Folgemonaten
bis
Mai
2021
wurden
auch
drei
Männer
aufgeführt
[vgl.
Stundenzusammenfassung
Urk.
7/88/ 15;
Urk.
7/89/14;
Urk.
7/90/12;
Urk.
7/91/12;
Urk.
7/92/12;
Urk.
7/93/11;
Urk.
7/94/ 1 7])
erotische
Massagen
an
(vgl.
Urk.
7/1 /2,
Urk.
7/3 /1).
Damit
fällt
diese
–
entgeltlich
angebo tene
-
Tätigkeit
unbestrittenermassen
unter
den
Prostitutionsbegriff
der
Prostitutions gewerbeverordnung
der
Gemeinde
Zürich
(PGVO),
in
welcher
die
Prostitution
als
eine
Dienstleistung,
bei
der
eine
sexuelle
Handlung
gegen
Entgelt
angeboten
oder
vorgenommen
wird,
definiert
wird
(Art.
2
Satz
1
PGVO).
Prosti tution
kann
in
der
Schweiz
sowohl
als
selbstständige
wie
auch
als
unselbst ständige
Form
von
Erwerbstätigkeit
ausgeübt
werden
(BGE
140
II
460
E.
E. 3.5 In
der
Sexindustrie
treten
häufig
Mischformen
auf.
Das
Bundesgericht
hat
für
in
Clubs
tätige
Sexarbeiterinnen
unter
bestimmten
Rahmenbedingungen
eine
unselb ständige
Berufsausübung
bejaht.
Massgeblich
waren
dabei
Vorgaben
des
Betriebs
bezüglich
Infrastruktur,
Homepage,
Kontakt
zu
Kunden
und
Entgeltfluss,
welche
die
für
eine
Selbständigkeit
notwendige
Autonomie
ausschlossen
(BGE
140
II
460).
Entscheidend
ist,
ob
die
Person
frei
über
Stellenantritt,
Arbeitsbe dingungen
und
Entgelt
verfügt
oder
ob
sie
in
die
Arbeitsorganisation
des
Betriebs
eingegliedert
ist
(Urteil
des
Bundesgerichts
9C_226/2025
vom
23.
Juli
2025
E.
3.2.2).
Nur
bei
Vorliegen
eines
solchen
unselbständigen
Verhältnisses
fallen
Sexarbeiterinnen
grundsätzlich
in
den
persönlichen
Geltungsbereich
des
AVIG.
Vorliegend
sprechen
einige
Gründe
dafür,
von
einem
unselbständigen
Verhältnis
auszugehen.
Wie
es
sich
genau
damit
verhält,
kann
indessen
mit
nachstehender
Begründung
offengelassen
werden,
denn
trotz
möglicher
Anerkennung
der
Sexarbeiterinnen
und
Sexarbeiter
als
Arbeitnehmerinnen
und
Arbeitnehmer
müs sen
weitere
Anspruchsvoraussetzungen
für
einen
Anspruch
auf
Kurzarbeitsent schädigung
erfüllt
sein.
4.
E. 4.1 Gemäss
Art.
E. 4.2.1 Nach
Art.
17
Abs.
1
lit.
e
des
Bundesgesetzes
über
die
gesetzlichen
Grundlagen
für
Verordnungen
des
Bundesrates
zur
Bewältigung
der
Covid-19-Epidemie
vom
2 5.
September
2020
(Covid-19-Gesetz;
SR
818.102;
rückwirkend
in
Kraft
getreten
auf
den
1.
September
2020
durch
die
Änderung
des
Covid-19-Gesetzes
vom
18 .
Dezember
2020)
kann
der
Bundesrat
vom
AVIG
abweichende
Bestimmungen
erlassen
über
Anspruch
und
Auszahlung
von
Kurzarbeitsentschädigung
für
Mitar beiterinnen
und
Mitarbeiter
auf
Abruf
in
unbefristeten
Arbeitsverhältnissen. 4.
E. 4.2.3 Art.
8f
Abs.
1
Covid-19-Verordnung
Arbeitslosenversicherung
(eingefügt
durch
Ziff.
I
der
Verordnung
vom
8.
April
2020
über
ergänzende
Massnahmen
im
Zusam menhang
mit
dem
Coronavirus
im
Bereich
der
Arbeitslosenversicherung,
gültig
gewesen
vom
9.
April
bis
31.
August
2020)
bestimmt,
dass
in
Abweichung
von
Art.
31
Abs.
3
lit.
a
und
E. 4.3 Gemäss
dem
Meldeverfahren
brauchen
Angehörige
der
EU/EFTA-Mitgliedstaaten
für
eine
kurzfristige
Tätigkeit
in
der
Schweiz
bis
zu
drei
Monaten
im
Kalenderjahr
keine
Bewilligung
(Art.
6
des
Entsendegesetzes
vom
8.
Oktober
1999
[EntsG]
i.V.m.
Art.
9
Abs.
1 bis
der
Verordnung
vom
22.
Mai
2002
über
den
freien
Personen verkehr
[VFP];
siehe
auch
Weisungen
VFP
des
Staatssekretariats
für
Migration
SEM
Ziff.
E. 5 AVIG).
Die
Kasse
prüft
die
Anspruchsvoraussetzungen
nach
Art.
31
Abs.
3
und
32
Abs.
1
lit.
b
AVIG,
ob
allenfalls
ein
Einspruch
erhoben
wurde,
und
alle
von
der
kanto nalen
Amtsstelle
im
Voranmeldeverfahren
zu
prüfenden
Anspruchsvoraus setzungen
(Art.
39
Abs.
1
und
2
AVIG);
sofern
alle
Anspruchsvoraussetzungen
erfüllt
sind
und
kein
Einspruch
vorliegt,
nimmt
sie
die
Auszahlung
vor
(Nussbaumer,
in:
Meyer
[Hrsg.],
Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht,
Band
XIV,
Soziale
Sicherheit,
Arbeitslosenversicherung,
3.
Auflage,
Basel
2016,
Rz.
525,
S.
2424
f.).
Falls
die
Kasse
feststellt,
dass
die
von
der
kantonalen
Amtsstelle
zu
prüfenden
Anspruchsvoraussetzungen
nicht
mehr
erfüllt
sind,
richtet
sie
keine
Kurzarbeits entschädigung
aus
und
unterbreitet
die
Akten
zur
erneuten
Überprüfung
der
kanto nalen
Amtsstelle
(AVIG-Praxis
KAE,
G20).
Falls
sich
bestätigt,
dass
die
ent sprechenden
Anspruchsvoraussetzungen
für
die
Bewilligung
von
Kurzarbeit
nicht
mehr
erfüllt
sind,
beispielsweise
wegen
zwischenzeitlicher
Aufhebung
von
behörd lichen
Massnahmen
im
Sinne
Art.
51
AVIV,
erhebt
die
kantonale
Amts stelle
nach
Art.
36
Abs.
4
AVIG
durch
eine
die
ursprüngliche
Verfügung
abän dernde
Verfügung
Einspruch
gegen
die
Auszahlung
der
Entschädigung
ab
dem
Zeitpunkt,
in
welchem
sich
der
auf
den
Arbeitsausfall
auswirkende
Sachverhalt
geändert
hat.
Falls
sich
herausstellt,
dass
die
Bewilligung
der
Kurzarbeit
mangels
erfüllter
Anspruchsvoraussetzungen
von
Anfang
an
zu
Unrecht
erteilt
wurde,
ist
das
AWA
berechtigt,
unter
dem
Titel
der
Wiedererwägung
auf
seine
ursprüngliche
Verfügung
zurückzukommen
(vgl.
dazu
Urteil
des
Bundesgerichts
8C_474/2021
vom
19.
Oktober
2021).
E. 5.1 Des
Weiteren
muss
für
einen
anrechenbare n
Arbeitsausfall
dargelegt
werden,
das s
ein
solcher
bestimmbar
ist
oder
die
Arbeitszeit
der
Arbeitnehmenden
kontrol lierbar
sein
muss .
Dies
setzt
eine
betriebliche
Arbeitszeitkontrolle
voraus
(Art.
31
Abs.
3
lit.
a
AVIG
e
contrario;
Art.
46b
Abs.
1
AVIV).
Für
der
Arbeitslosenver sicherung
unbekannte
oder
nicht
korrekt
gemeldete
Personen
lässt
sich
ein
für
den
Anspruch
auf
Kurzarbeitsentschädigung
vorausgesetzter
anrechenbarer
Arbeits ausfall
von
vorneherein
nicht
feststellen.
Im
Zentrum
steht
dabei
die
Prü fung
der
kumulativen
Anspruchsvoraussetzungen,
namentlich
ob
ein
anrechen barer
Arbeitsausfall
vorliegt,
obwohl
die
Arbeitszeit
aufgrund
der
freien
Dienstleistungs gestaltung
und
des
fehlenden
Weisungsrechts
im
Sinne
von
Art.
319
ff.
OR
als
nicht
ausreichend
kontrollierbar
im
Sinne
von
Art.
31
Abs.
3
lit.
a
AVIG
qualifiziert
wird .
Diese
gesetzliche
Vorgabe
wird
in
Art.
46b
Abs.
1
AVIV
konkretisiert.
Die
Norm
bestimmt,
dass
die
genügende
Kontrollierbarkeit
des
Arbeitsausfalls
zwingend
eine
betriebliche
Arbeitszeitkontrolle
voraussetzt.
Die
Rechtsprechung
ordert
hierfür
eine
täglich
fortlaufende
und
zeitgleich
geführte
Erfassung
der
effektiv
geleisteten
Arbeitsstunden
für
jeden
einzelnen
Tag,
wobei
nachträgliche
Ände rungen
ohne
Vermerk
ausgeschlossen
sein
müssen
(vgl.
BGE
150
V
249
E.
5.1.2;
Urteil
des
Bundesverwaltungsgerichts
B-3858/2025
vom
2 4.
Oktober
2025
E.
3.2.1-3.2.2
mit
Hinweisen) .
E. 5.2 Die
Sexarbeit
unterlag
während
der
Pandemie
spezifischen
behördlichen
Schlies sungs-
und
Betriebsbeschränkungen,
was
die
Geltendmachung
von
Kurzarbeits entschädigung
für
die
in
diesem
Sektor
tätigen
Betriebe
(z.B.
Bordelle,
Escort-Agenturen)
zweifellos
erschwerte .
Trotz
der
ausserordentlichen
Lage
und
der
damit
verbundenen
pandemiebedingten
Erschwernisse
hielt
die
Rechtsprechung
einheitlich
fest,
dass
die
Covid-19-Verordnung
Arbeitslosenversicherung
keine
Abweichungen
vom
zentralen
Erfordernis
einer
kontrollierbaren
Arbeitszeiter fassung
vorsah
(Urteil
des
Bundesverwaltungsgerichts
B-1481/2023
vom
28.
Juli
2025
E.
4.4) .
Der
Bundesrat
wollte
zwar
den
Kreis
der
anspruchsberechtigten
Per sonen
erweitern,
jedoch
nicht
von
der
Pflicht
zur
genügenden
Kontrollierbarkeit
des
Arbeitsausfalls
anhand
einer
betrieblichen
Arbeitszeitkontrolle
abweichen
(vgl.
BGE
150
V
249
E.
3.1.2) .
E. 5.3 ) .
Darüber
hinaus
hatten
Sexarbeiterinnen
im
Meldever fahren
von
vorneherein
keinen
Anspruch
auf
Kurzarbeitsentschädigung
(vgl.
vor stehend
E.
4.3) .
Ferner
ist
der
anrechenbare
Arbeitsausfall
nicht
genügend
nach gewiesen,
weder
in
Bezug
auf
eine
allfällige
Befristung
der
Tätigkeiten
noch
in
Bezug
auf
die
Bestimmbarkeit
des
Ausfalls
oder
die
Kontrollierbarkeit
der
Arbeits zeit.
Es
wäre
der
Beschwerdeführerin
als
Gesuchstellerin
oblegen,
das
Vorliegen
der
Anspruchsvoraussetzungen
lückenlos
nachzuweisen,
zumal
sie
hierzu
auch
vom
Beschwerdegegner
ausdrücklich
aufgefordert
wurde
(Urk.
7/72).
Gelingt
dieser
Nachweis
nicht,
weil
erforderliche
Unterlagen
fehlen,
nachträglich
erstellt
wurden
oder
erhebliche
Widersprüche
zu
anderen
Betriebsunterlagen
(z.B.
vorlie gend
in
den
aufgezeigten
Listen)
bestehen,
gilt
der
Arbeitsausfall
als
nicht
erstellt
(vgl.
Urteil
des
Bundesverwaltungsgerichts
B-1329/2025
vom
24.
Februar
2026
E.
4) .
Dieser
strenge
Massstab
galt
unverändert
auch
während
der
Covid-19 Pandemie.
Die
entsprechenden
Verordnungen
erweiterten
zwar
den
Kreis
der
anspruchs berechtigten
Personen,
hoben
jedoch
das
Erfordernis
einer
täglich
fortlau fenden
und
zeitgleichen
Arbeitszeiterfassung
sowie
die
damit
verbundenen
Beweislastregeln
nicht
auf
(BGE
150
V
249
E.
E. 7.1 Das
Sozialversicherungsverfahren
untersteht
dem
Untersuchungsgrundsatz,
wonach
die
Behörden
und
Gerichte
von
Amtes
wegen
für
die
richtige
und
voll ständige
Feststellung
des
rechtserheblichen
Sachverhalts
zu
sorgen
haben
(Art.
43
Abs.
1
ATSG;
Urteil
des
Bundesverwaltungsgerichts
C-4568/2024
vom
16.
März
2026
E.
3.4) .
Diese
Pflicht
ist
jedoch
nicht
schrankenlos.
Sie
findet
ihr
zwingendes
Korrelat
in
den
Mitwirkungspflichten
der
Parteien
gemäss
Art.
43
Abs.
3
ATSG
(Urteil
des
Bundesverwaltungsgerichts
C-6433/2023
vom
24.
November
2025
E.
2. 2) .
D ie
Parteien
trifft
in
der
Regel
eine
Beweislast
nur
insofern,
als
im
Falle
der
Beweislosigkeit
der
Entscheid
zu
Ungunsten
jener
Partei
ausfällt,
die
aus
dem
unbewiesen
gebliebenen
Sachverhalt
Rechte
ableiten
wollte.
Diese
Beweisregel
greift
allerdings
erst
Platz,
wenn
es
sich
als
unmöglich
erweist,
im
Rahmen
des
Untersuchungsgrundsatzes
aufgrund
einer
Beweiswürdigung
einen
Sachverhalt
zu
ermitteln,
der
zumindest
die
Wahrscheinlichkeit
für
sich
hat,
der
Wirklichkeit
zu
entsprechen
(Urteil
des
Bundesgerichts
8C_765/2020
vom
4.
März
2021
E.
E. 7.2 Wie
aufgezeigt,
wurde
von
der
Beschwerdeführerin
immer
für
25
Sexarbeite rinnen
und
Sexarbeiter
Kurzarbeitse ntschädigung
beantragt,
obwohl
auf
den
dr ei
eingereichten
Einsatzlisten
lediglich
19
respektive
deren
20
aufgeführt
waren
(vgl.
vorstehend
E.
E. 9 f.) .
So
sei en
für
die
Abrech n ungsperiode
März
2020
nur
für
19
von
25
für
Kurzarbeit
gemeldeten
Sexarbeiterinnen
Zahlungsbestätigungen
eingereicht
wor den .
Für
April
2020
lägen
lediglich
E. 12 Zahlungsbestätigungen
vor,
für
Mai
2020
wiederum
1 9.
F ür
Juni
2020
seien
nur
für
7
der
insgesamt
25
Sexarbeiterinnen
Lastschriften
vermerkt,
für
Juli
2020
lägen
9
Zahlungsbelege
vor,
während
für
August
2020
gar
keine
eingereicht
worden
seien
mit
der
Erklärung,
dass
keine
Auszahlung
an
die
Sexarbeiterinnen,
sondern
eine
Akontozahlung
an
den
Betrieb
erfolgt
sei,
damit
die
Zahlungen
den
Sexarbeiterinnen
bei
Erscheinen
hätten
aus gerichtet
werden
können.
Für
November
2020
bis
Mai
2021
fehlten
Zahlungs belege,
da
für
diese
Periode
die
Auszahlung
von
Kurzarbeitsentschädigungen
bereits
gestoppt
worden
sei
(S.
8) .
Unstreitig
bestünden
keine
schriftlichen
Arbeits verträge
(S.
6) .
Das
Auswechseln
einzelner
Sexarbeiterinnen
wie
auch
die
gegenüber
2019
erhöhte
Lohnsumme
widerspr ä che n
dem
Sinn
und
Zweck
der
Kurzarbeitsentschädigung.
Im
Sinne
der
Schadenminderung
gelte
es,
einen
Arbeitsausfall
zu
vermeiden
oder
zu
verringern
(S.
6,
S.
8
f.
und
S.
10
unten) .
In
den
mit
Eingabe
vom
E. 16 August
2023
eingereichten
Stundenzusam menfassungen
für
März
2020
bis
August
2020
und
für
November
2020
bis
Mai
2021
würden
weder
die
täglich
geleisteten
Arbeitsstunden
aufgeführt
noch
werde
erkennbar
zwischen
den
wirtschaftlich
bedingten
Ausfallstunden
und
den
Absen zen
infolge
Ferien,
Krankheit,
Unfall
usw.
unterschieden.
Sodann
sei
unrealis tisch,
dass
die
–
fraglich
berechneten
–
Sollstunden
je
Monat
für
sämtliche
im
Y.___
tätigen
Sexarbeiterinnen
durchwegs
gleich
hoch
gewesen
sein
sollen.
Ebenso
unrealistisch
sei
es,
für
die
Berechnung
der
Kurzarbeitsent schädigung
von
einem
für
sämtliche
Sexarbeiterinnen
identischen
«Lohn»
von
Fr.
4’200. --
auszugehen.
Hierbei
handle
es
sich
um
eine
Annahme,
aufgrund
wel cher
Sozialversicherungsa b gaben
und
Quellensteuer
berechnet
würden.
Dieser
«fiktive»
Lohn
könne
nicht
für
die
Berechnung
von
Kurzarbeitsentschädigung
herangezogen
werden.
Sowohl
Arbeits-
als
auch
Lohnausfall
müssten
klar
bestimmbar
sein.
In
eine r
eingereichten
vom
4.
August
2020
(vgl.
Urk.
7/85/26)
von
einem
gewissen
O.___
an
den
Geschäftsführer
der
Beschwerde führerin
würden
für
sieben
Sexarbeiterinnen
Ausz ahlungs beträge
aufgeführt.
Es
handle
sich
hierbei
um
runde
Tausenderbeträge.
Zudem
werde
vom
Verfasser
ausgeführt,
dass
die
Beträge
ja
noch
etwas
angepa s st
werden
könnten,
falls
gerade
Tausender
nicht
so
passen
würden.
Der
geltend
gemachte
Arbeitsausfall
sei
nicht
rechtsgenüglich
belegt.
Zudem
seien
die
beantragte
Kurzarbeitsent schädigung
sowie
die
Auszahlungen
an
die
Sexarbeiterinnen
auf
fragwürdige
Art
und
Weise
berechnet
worden.
Eben
gerade
weil
zwischen
der
Beschwerdeführerin
und
den
Sexarbeiterinnen
kein
Arbeitsverhältnis
vorliege,
sei
eine
korrekte
Berech nung
gar
nicht
möglich
(S.
7
f.).
Da
es
bereits
an
einem
rechtsgenüglich
nachgewiesenen
anrechenbaren
Arbeits ausfall
fehle,
erübrigten
sich
weitere
Abklärungen
betreffend
AHV-Status
der
ein zelnen
Sexarbeiterinnen .
Hinzu
komme,
dass
es
sich
bei
der
vom
AWA
(seit
1.
Januar
2024
AFA)
zu
erteilenden
Bewilligung
für
die
Einführung
der
Kurzar beit
um
eine
Grundsatzbewilligung
handle,
wobei
im
Grundsatz
zu
prüfen
sei,
ob
ein
Betrieb
Kurzarbeit
einführen
könne.
Die
Prüfung
des
Anspruchs
für
die
ein zelnen
betroffen
Mitarbeitenden
obliege
der
Arbeitslosenkasse,
weshalb
grund sätzlich
auch
die
Kontrolle
der
einzelnen
Aufenthalts-
und
Arbeitsbewilligungen
nicht
Gegenstand
der
vorgelagerten
Prüfung
der
Grundsatzbewilligung
bilde.
Sodann
führte
der
Beschwerdegegner
aus,
dass
es
sich
bei
der
Verfügung
vom
13.
August
2020
um
eine
durch
das
SECO
erlassene
Systembuchung
handle,
mit
welcher
die
Verfügung
vom
7.
April
2020
am
1 3.
August
2020
systemtechnisch
ersetzt
worden
sei
(S.
11).
Ausserdem
seien
die
Voraussetzungen
für
die
drei
wieder erwägungsweise
aufgehobenen
Verfügungen
erfüllt,
da
aufgrund
der
Tatsache,
dass
ab
März
2020
infolge
Covid-19
eine
sehr
grosse
Zahl
von
Voranmel dungen
für
Kurzarbeit
eingegangen
sei,
bei
der
Erteilung
der
Grundsatzbewilli gungen
keine
vertieften
Abklärungen
hätten
vorgenommen
worden
können,
wes halb
die
komplexen
Verhältnisse
anfänglich
nicht
in
ihrer
Gesamtheit
erfasst
worden
seien.
Aufgrund
einer
nachträglichen
Kontrolle
sei
das
SECO
auf
mögli che
Unstimmigkeiten
gestossen,
weshalb
das
AWA
weitere
Abklärungen
getätigt
habe.
Erst
aufgrund
dieser
weiteren
Prüfung
habe
sich
das
zwischen
der
Beschwer deführerin
und
den
im
Club
« Y.___ »
tätigen
Sexarbeiterinnen
bestehende
Verhältnis
klären
lassen.
Nach
den
erfolgten
Abklärungen
habe
sich
herausgestellt,
dass
die
Erteilung
der
diversen
an
die
Beschwerdeführerin
gerich teten
Grundsatzbewilligungen
zweifellos
unrichtig
gewesen
sei.
Dies
unter
Beur teilung
der
damaligen
Sach-
und
Rechtslage.
Für
eine
wiedererwägungsweise
Korrektur
sei
nicht
erforderlich,
dass
die
Unrichtigkeit
auf
den
ersten
Blick
erkenn bar
sei,
sondern
es
genüge,
wenn
sie
eindeutig
feststehe,
was
sich
bei
kom plexen
Verhältnissen
auch
erst
nach
näherer
Prüfung
ergeben
könne.
Weiter
sei
dem
Einwand,
dass
der
Beschwerdegegner
gestützt
auf
den
Bundesgerichts entscheid
147
V
359
vom
E. 20 Mai
2021
rückwirkend
darauf
schliessen
wolle,
dass
die
damaligen
Verfügungen
von
Beginn
weg
unrichtig
gewesen
seien,
entgegen zuhalten,
dass
der
Grundsatz,
dass
Sinn
und
Zweck
der
Kurzarbeitsentschädigung
nicht
in
der
Existenzsicherung
des
Betriebs
bzw.
der
Deckung
von
Umsatz-
und
Betriebseinbussen,
sondern
im
Erhalt
von
Arbeitsplätzen
durch
die
Verhinderung
von
kurzfristig
aufgrund
des
Arbeitsrückgangs
ausgesprochenen
Kündigungen
liege,
sich
auch
im
Gesetz,
in
der
Lehre
und
in
der
Rechtsprechung
finde
(S.
12
f.).
Darüber
hinaus
ergebe
sich
die
erhebliche
Bedeutung
der
Berichtigung
bereits
aufgrund
der
Höhe
der
strittigen
Kurzarbeitsentschädigungen.
Somit
seien
beide
Voraussetzungen
gemäss
Art.
53
Abs.
2
ATSG
erfüllt
(S.
13).
E. 25 Sexar beiterinnen
für
Kurzarbeitsentschädigung
angemeldet
gewesen
seien
(S.
21).
Das
Bundesgericht
habe
mit
Urteil
9C_246/2011
vom
22.
November
2011
entschie den,
dass
Sexarbeiterinnen
unselbständig
erwerbend
seien
und
mithin
einen
soge nannten
faktischen
Arbeitgeber
benötigten,
der
die
Sozialversicherungs beiträge
abrechne.
Es
habe
aber
nicht
entschieden,
dass
dieses
Urteil
nicht
auf
die
Kurzarbeit
ausgeweitet
werden
könne
(S.
23).
Ausserdem
seien
beim
hiesigen
Gericht
zwei
pendente
Verfahren
zwischen
der
Ausgleichskasse
GastroSocial
und
ihr
hängig,
in
welchen
sie
gerade
als
faktische
Arbeitgeberin
für
Sexarbeiterinnen
in
die
Pflicht
genommen
werden
soll,
was
widersprüchlich
sei
zum
vorliegend
vom
Beschwerdegegner
vertretenen
Standpunkt,
dass
sie
es
nicht
sei
(S.
24).
Indem
sie
die
Taggelder
an
die
Sexarbeiterinnen
aktenkundig
weitergeleitet
habe,
habe
die
Kurzarbeitsentschädigung
auch
nicht
der
Existenzsicherung
des
Betrie bes
gedient .
Damit
würden
die
Taggelder
sehr
wohl
auch
dem
Erhalt
der
Arbeits plätze
dieser
Sexarbeiterinnen
dienen
(S.
24
f.).
Hinsichtlich
Wiedererwägung
der
drei
Verfügungen
sei
zu
berücksichtigen,
dass
die
Bewilligung
der
Kurzarbeitsentschädigung
nur
einen
begrenzten
Zeitraum
zum
Inhalt
gehabt
habe.
Insofern
hätten
diese
Verfügungen
ein
abgeschlossenes
Rechtsverhältnis
geregelt.
Das
Bundesgericht
habe
im
Urteil
8C_17/2021
vom
20.
Mai
2021
–
wie
bereits
erwähnt
-
entschieden,
dass
ausländische
Sexarbei terinnen
im
Meldeverfahren
keinen
Anspruch
auf
Covid-19-Kurzarbeitsent schädigung
hätten.
Vorliegend
seien
die
Taggelder
für
den
ersten
Lockdown
(bezahlte
Kurzarbeitsentschädigung
für
die
Zeit
vom
17.
März
2020
bis
31.
August
2020)
bereits
rechtskräftig
verfügt
und
ausbezahlt
worden.
Im
dama ligen
Zeitpunkt
sei
die
Verfügung
sicherlich
korrekt
und
nicht
zweifellos
unrich tig
gewesen.
Das
zitierte
Bundesgerichtsurteil
habe
es
damals
noch
nicht
gegeben.
Aus
diesem
Grunde
sei
es
nicht
zulässig,
dass
sich
die
angefochtene
Verfügung
nun
heute
zur
Beurteilung
der
damaligen
Situation
auf
dieses
(spätere)
Urteil
des
Bundesgerichts
stütze.
Eine
spätere
neue
Rechtsprechung
stelle
keinen
Wiederer wägungsgrund
dar
(S.
E. 30 f.).
E. 30.1 )
nichts
zu
ändern,
da
es
sich
hin sichtlich
des
erwähnten
Urteils
des
Bundesgerichts
nicht
um
eine
Änderung
der
Rechtsprechung
handelt.
Die
ständige
Rechtsprechung
des
Bundesgerichts
geht
davon
aus,
dass
Urteile
und
die
darin
enthaltene
Rechtsauslegung
grundsätzlich
für
alle
noch
nicht
rechtskräftig
entschiedenen
Fälle
gelten,
unabhängig
davon,
wann
sich
der
zugrunde
liegende
Sachverhalt
verwirklicht
hat .
Eine
Änderung
dieser
gefestigten
Rechtsprechung
(Praxisänderung)
ist
nicht
per
se
unzulässig,
unterliegt
jedoch
strengen
verfassungsrechtlichen
Schranken,
die
sich
aus
dem
Gebot
der
Rechtsgleichheit
(Art.
8
der
Bundesverfassung
der
Schweizerischen
Eidgenossenschaft)
und
dem
Prinzip
der
Rechtssicherheit
ergeben
(Urteil
des
Bundes gerichts
vom
26.
November
2025
1C_360/2025
E.
3.5.3).
Hinsichtlich
der
zeitlichen
Wirkung
bedeutet
dies,
dass
bei
ausbleibender
Praxisänderung
die
beste hende
Rechtsprechung
auch
auf
Sachverhalte
Anwendung
findet,
die
vor
dem
aktuellen
Urteil
liegen,
sofern
diese
noch
nicht
durch
einen
rechtskräftigen
Entscheid
abgeschlossen
sind,
was
vorliegend
zutreffend
ist . %1.%2 Den
Aufstellungen
der
Bewilligungen
für
März
2020
(Urk.
7/99/63)
und
Dezember
2020
(Urk.
7/99/88
=
Urk.
3/8)
sind
darüber
hinaus
Angaben
hinsicht lich
des
Aufenthaltsstatus
der
übrigen
Sexarbeiterinnen
und
Sexarbeiter
zu
ent nehmen.
Hier
fallen
Unstimmigkeiten
auf:
So
verfügte
zum
Beispiel
die
Sexar beiterin
M.___
über
eine
Kurzaufenthaltsbewilligung
L,
welche
ausgewiesener massen
bis
21.
Oktober
2020
gültig
gewesen
war
(Urk.
7/99/70).
Trotzdem
wurde
sie
in
den
Stundenzusammenfassungen
November
2020
mit
effek tiv
0
Stunden
(Urk.
7/88/20),
im
Dezember
2020
mit
effektiv
28
Stunden
(Urk.
7/89/14)
und
im
Januar
2021
mit
effektiv
0
Stunden
(Urk.
7/90/12)
geführt,
was
insofern
unstimmig
ist,
da
das
Migrationsamt
in
dieser
Zeit
Angehörigen
von
EU/EFTA-Staaten
«aus
Gründen
der
öffentlichen
Gesundheit»
eine
Kurzauf-enthalts bewilligung
oder
Aufenthaltsbewilligung
zwecks
Ausübung
der
Prostitution
verweigerte
(Aufenthalt
über
90
Tage;
Auszug
Protokoll
Regierungsrat
Kanton
Zürich,
Sitzung
vom
23.
September
2020,
KR-Nr.
333/2020,
928.
Dringliche
Interpellation
[Corona-Schutzmassnahmen
im
Milieu]
S.
4;
vgl.
auch
Urk.
7/99/90). 5.
E. 31 Abs.
1
lit.
a
i.V.
mit
Art.
2
Abs.
1
lit.
a
AVIG),
sofern
sich
dieses
nicht
als
offensichtlich
unrichtig
erweist.
Nur
wenn
sich
dieses
nicht
eruieren
lässt,
kommt
eine
freie
Prüfung
der
Arbeitnehmereigenschaft
anhand
der
Kriterien,
die
praxisgemäss
für
eine
selbständige
beziehungsweise
unselbständige
Tätigkeit
sprechen
(vgl.
BGE
122
V
169
E.
3.c
mit
Hinweisen),
in
Betracht
(Kupfer
Bucher,
Rechtsprechung
des
Bundesgerichts
zum
AVIG,
5.
A.,
Zürich/Basel/Genf
2019,
S.
9
f.
mit
Hinweisen).
Ob
im
Einzelfall
eine
selbständige
oder
unselbständige
Erwerbstätigkeit
vorliegt,
beurteilt
sich
dabei
rechtsprechungsgemäss
nicht
auf
Grund
der
Rechtsnatur
des
Vertragsverhältnisses
zwischen
den
Parteien.
Entscheidend
sind
vielmehr
die
wirtschaftlichen
Gegebenheiten.
Die
zivilrechtlichen
Verhältnisse
vermögen
dabei
allenfalls
gewisse
Anhaltspunkte
für
die
AHV-rechtliche
Qualifikation
zu
bieten,
ohne
jedoch
ausschlaggebend
zu
sein.
Als
unselbständig
erwerbstätig
ist
im
Allgemeinen
zu
betrachten,
wer
von
einer
oder
einem
Arbeitgebenden
in
betriebs wirtschaftlicher
beziehungsweise
arbeitsorganisatorischer
Hinsicht
abhän gig
ist
und
kein
spezifisches
Unternehmerrisiko
trägt.
Aus
diesen
Grunds ätzen
allein
lassen
sich
indessen
noch
keine
einheitlichen,
schematisch
anwend baren
Lösungen
ableiten.
Die
Vielfalt
der
im
wirtschaftlichen
Leben
anzutref fenden
Sachverhalte
zwingt
dazu,
die
beitragsrechtliche
Stellung
einer
erwerbstätigen
Person
jeweils
unter
Würdigung
der
gesamten
Umstände
des
Einzelfalles
zu
beurteilen.
Weil
dabei
vielfach
Merkmale
beider
Erwerbsarten
zu
Tage
treten,
muss
sich
der
Entscheid
oft
danach
richten,
welche
dieser
Merkmale
im
konkreten
Fall
überwiegen
(BGE
146
V
139
E.
E. 33 Abs.
1
lit.
b
AVIG
Arbeitnehmerinnen
und
Arbeit nehmer
auf
Abruf,
deren
Beschäftigungsgrad
starken
Schwankungen
unter liegt
(mehr
als
20
%),
ebenfalls
Anspruch
auf
Kurzarbeitsentschädigung
haben,
sofern
sie
seit
mehr
als
sechs
Monaten
in
dem
Unternehmen
arbeiten,
das
Kurzarbeit
anmeldet.
Nach
dem
Wortlaut
der
seit
1.
September
2020
in
Kraft
ste henden
Fassung
von
Art.
8f
Abs.
1
Covid-19-Verordnung
setzt
der
Anspruch
auf
Kurzarbeitsentschädigung
von
Arbeitnehmerinnen
und
Arbeitnehmern
auf
Abruf
voraus,
dass
« sie
seit
mindestens
6
Monaten
unbefristet
in
dem
Unternehmen
arbeiten,
das
Kurzarbeit
anmeldet » .
Gemäss
Art.
8f
Abs.
2
der
Covid-19-Verord nung
Arbeitslosenversicherung
bestimmt
die
zuständige
Behörde
den
Arbeits ausfall
auf
der
Basis
der
letzten
6
oder
12
Monate
und
rechnet
den
für
die
jewei lige
Arbeitnehmerin
oder
den
jeweiligen
Arbeitnehmer
günstigsten
Arbeitsausfall
an.
E. 37 AVIG).
Da
die
Sexarbeiterinnen
und
Sexarbeiter
unmittelbar
von
den
Kunden
entlohnt
werden
und
dem
« Y.___ »,
wie
von
der
Beschwerdeführerin
geltend
gemacht,
keine
Lohnzahlungspflicht
obliegt
(Urk.
1
S.
7,
S.
20
unten),
würde
eine
Kurzarbeitsentschädigung
ausschlie ss lich
dem
Betrieb
zugutekommen.
Dies
stünde
im
Widerspruch
zum
Sinn
und
Zweck
des
Instruments . 7.
E. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht
des
Kantons
Zürich Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber Grieder-MartensBrühwiler
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Sozialversicherungsgericht des
Kantons
Zürich AL.2024.00087 II. Kammer Teilnehmende Urteil vom 1 6.
Juni
2026 in
Sachen X.___ Beschwerdeführerin vertreten
durch
Rechtsanwältin
Christa
Rempfler Advokatur
am
Falkenstein Falkensteinstrasse
1,
Postfach
152,
9016
St.
Gallen gegen Amt
für
Arbeit
(AFA) Arbeitslosenversicherung Postfach,
8090
Zürich Beschwerdegegner Sachverhalt: 1.
1.1
Die
X.___
reichte
am
2 1.
April
2021
eine
Voranmeldung
von
Kurz arbeit
aufgrund
der
behördlichen
Massnahmen
infolge
der
Covid-19-Pandemie
beim
Amt
für
Wirtschaft
und
Arbeit
(AWA)
für
die
Zeit
ab
dem
1.
Mai
2021
für
den
Gesamtbetrieb
des
Clubs
« Y.___ »
(25
Mitarbeitende)
bei
einem
pro zentualen
Arbeitsausfall
von
100
%
ein
(Urk.
7/1 8 / 1 - 2).
Zuvor
hatte
ihr
das
AWA
bereits
für
die
Zeit
vom
17 .
März
bis
16.
September
2020
(Verfügung
vom
7.
April
2020,
Urk.
7/2/1-3;
nicht
aktenkundige
Verfügung
vom
13.
August
2020
für
die
Zeit
vom
17.
März
bis
31.
August
2020),
vom
9.
November
2020
bis
8.
Februar
2021
(Verfügung
vom
7.
Januar
2021,
Urk.
7/8/1-2)
und
vom
9.
Februar
bis
8.
Mai
2021
(Verfügung
vom
23.
Januar
2021,
Urk.
7/12/1-2)
im
Zusammenhang
mit
der
Covid-19-Pandemie
Kurzarbeitsentschädigung
grundsätzlich
bewilligt,
mithin
unter
dem
Vorbehalt,
dass
die
übrigen
Anspruchsvoraussetzungen
erfüllt
seien. Mit
Schreiben
vom
8.
Februar
2021
(Urk.
7/13/1-3)
forderte
das
AWA
die
X.___
auf,
insbesondere
zur
Arbeitgebereigenschaft
Stellung
zu
nehmen,
was
diese
mit
Eingabe
vom
25.
Februar
2021
tat
(Urk.
7/14 /1-6).
Aufgrund
(fort)bestehender
unklarer
Rechtslage
hinsichtlich
Arbeitgeberstellung
ersuchte
das
AWA
das
Staatssekretariat
für
Wirtschaft
SECO
um
Hilfestellung
(vgl.
Urk.
7/ 15/1-2),
welches
am
29.
April
2021
Stellung
nahm
(Urk.
7/19/1-4).
Gestützt
darauf
forderte
das
AWA
mit
Schreiben
vom
4.
Mai
2021
(Urk.
7/20/1-2)
die
X.___
erneut
auf,
Unterlagen
zwecks
Feststellung
der
Arbeit geberstellung
einzureichen.
Die
X.___
reichte
am
25.
August
2021
eine
Stellungnahme
inklusive
Beilagen
ein
(Urk.
7/27/1-15).
Am
10.
Dezember
2021
(Urk.
7/29 -31)
hob
das
AWA
die
Verfügungen
vom
13.
August
2020,
7.
Januar
und
23.
Januar
2021
wiedererwägungsweise
auf
und
lehnte
das
Gesuch
vom
21.
April
2021
um
Bewilligung
von
Kurzarbeit
ab
(Urk.
7/32 /1).
Die
dagegen
von
der
X.___
am
27.
Januar
2022
erhobenen
Einsprachen
(Urk.
7/34/1-8;
Urk.
7/35/1-8;
Urk.
7/36/1-8;
Urk.
7/37/1-7)
wurden
vom
AWA
antragsgemäss
vereinigt
und
mit
Einspracheentscheid
vom
5.
April
2022
abge wiesen
(Urk.
7/41/1-6).
D ie
X.___
erhob
gegen
diesen
Entscheid
am
23.
Mai
2022
Beschwerde
(Urk.
7/65/1-16),
welche
vom
hiesigen
Sozialversiche rungsgericht
mit
Urteil
vom
22.
Dezember
2022
(Verfahren
AL.2022.00139)
i n
dem
Sinne
gutgeheissen
wurde,
als
es
aufgrund
der
vorliegenden
und
unvollstän digen
Aktenlage
hinsichtlich
der
Stellung
der
X.___
als
Arbeitgeberin
bzw.
hinsichtlich
der
übrigen
Voraussetzungen
für
den
Anspruch
auf
Kurzarbeitsentschädigung,
insbesondere
hinsichtlich
des
anrechenbaren
Arbeitsausfalls,
die
Sache
zu
weiteren
Abklärungen
zurückwies
(Urk.
7/ 71/1- 21). 1.2
In
Nachachtung
dieses
Urteils
forderte
das
AWA
mit
Schreiben
vom
6.
März
2023
die
X.___
auf,
diverse
Unterlagen
bzw.
fehlende
Angaben
nachzu liefern
(Urk.
7/72).
Mit
Stellungnahme
vom
1 6.
August
2023
(Urk.
7/81/1-5)
reichte
die
X.___
verschiedene
Unterlagen
(Urk.
7/81/8 - 50;
7/82-94)
ein
(Urk.
7/80).
Mit
Verfügung
vom
11.
Dezember
2023
(Urk.
7/95)
hob
das
AWA
die
Verfügung
vom
13.
August
2020
betreffend
Voranmeldung
vom
1.
April
2020
für
den
Zeitraum
vom
17.
März
bis
31.
August
2020,
die
Verfügung
vom
7.
Januar
2021
betreffend
Voranmeldung
vom
30.
Oktober
2020
für
den
Zeitraum
vom
9.
November
2020
bis
8.
Februar
2021
und
die
Verfügung
vom
23.
Januar
2021
betreffend
Voranmeldung
vom
19.
Januar
2021
für
den
Zeitraum
vom
9.
Februar
bis
8.
Mai
2021
wiedererwägungsweise
auf
und
lehnte
die
gestellten
Gesuche
um
Bewilligung
von
Kurzarbeit
ab
respektive
erteilte
keine
Bewilligung
für
die
Auszahlung
von
Kurzarbeit.
Ausserdem
lehnte
es
das
Gesuch
um
Bewilli gung
von
Kurzarbeit
betreffend
Voranmeldung
vom
21.
April
2021
ab.
Eine
von
der
X.___
dagegen
erhobene
Einsprache
vom
2 6 .
Januar
2024
(Urk.
7/96/1-14)
wies
das
seit
1.
Januar
2024
neu
benannte
Amt
für
Arbeit
(AFA)
mit
Einspracheentscheid
vom
21.
März
2024
ab
(Urk.
7/ 97
=
Urk.
2).
2.
Die
X.___
erhob
gegen
diesen
Einspracheentscheid
vom
21.
März
2024
(Urk.
2)
am
2.
Mai
2024
Beschwerde
und
beantragte,
dieser
sei
aufzuheben
und
es
seien
ihr
für
das
« Y.___ »
die
gesetzlichen
Leistungen
zur
Kurzarbeits entschädigung
für
die
Zeit
vom
17.
März
2020
bis
31.
August
2020
und
ab
dem
9.
November
2020
bis
31.
Mai
2021
zuzusprechen
sowie
festzu stellen,
dass
die
Verfügungen
vom
13.
August
2020,
7.
Januar
2021
und
vom
23.
Januar
2021
nicht
wiedererwägungsweise
aufgehoben
werden
und
dass
die
Gesuche
um
Bewilligung
von
Kurzarbeit
betreffend
Voranmeldung
vom
1.
April,
30.
Oktober
2020,
19.
Januar
und
21.
April
2021
gutzuheissen
und
die
Bewilli gungen
für
die
Auszahlung
von
Kurzarbeitsentschädigung
zu
erteilen
seien
(S.
2).
Mit
Beschwerdeantwort
vom
6.
Juni
2024
(Urk.
6)
schloss
das
AFA
auf
Abwei sung
der
Beschwerde.
Dies
wurde
der
Beschwerdeführerin
mit
Verfügung
vom
1 1.
Juni
2024
(Urk.
8)
zur
Kenntnis
gebracht. Das
Gericht
zieht
in
Erwägung: 1.
1.1
Gemäss
Art.
31
Abs.
1
lit.
b
und
d
des
Bundesgesetzes
über
die
obligatorische
Arbeitslosenversicherung
und
die
Insolvenzentschädigung
(AVIG)
haben
Arbeit nehmerinnen
und
Arbeitnehmer,
deren
normale
Arbeitszeit
verkürzt
oder
deren
Arbeit
ganz
eingestellt
ist,
Anspruch
auf
Kurzarbeitsentschädigung w enn
der
Arbeits ausfall
anrechenbar
sowie
voraussichtlich
vorübergehend
ist
und
erwartet
werden
darf,
dass
durch
Kurzarbeit
die
Arbeitsplätze
erhalten
werden
können
(Art.
31
Abs.
1
lit.
b
und
d
AVIG).
Voraussetzung
für
die
Anrechenbarkeit
des
Arbeitsausfalles
ist,
dass
er
auf
wirtschaftliche
Gründe
zurückzuführen
und
unver meidbar
ist
(Art.
32
Abs.
1
lit.
a
AVIG).
Die
Rechtsprechung
legt
den
Begriff
der
wirtschaftlichen
Gründe
-
in
Berücksichtigung
des
präventiven
Charakters
der
Kurzarbeitsentschädigung
-
sehr
weit
aus
und
versteht
darunter
sowohl
struktu relle
als
auch
konjunkturelle
Gründe
insgesamt
und
nicht
nur
den
Rückgang
der
Nachfrage
nach
den
normalerweise
von
einem
Betrieb
angebotenen
Gütern
und
Dienstleistungen
(BGE
128
V
305
E.
3a;
Urteile
des
Bundesgerichts
8C_549/2017
vom
20.
Dezember
2017
E.
3.2
und
C
279/05
vom
2.
November
2006
E.
1,
je
mit
Hinweisen).
Ein
auf
wirtschaftliche
Gründe
zurückzuführender
und
an
sich
grundsätzlich
anrechen barer
Arbeitsausfall
gilt
jedoch
dann
nicht
als
anrechenbar,
wenn
er
branchen,
berufs
oder
betriebsüblich
ist
oder
durch
saisonale
Beschäftigungs schwankungen
verursacht
wird
(Art.
33
Abs.
1
lit.
b
AVIG).
Damit
will
das
Gesetz
vor
allem
regelmässig
wiederkehrende
Arbeitsausfälle
von
der
Kurzarbeitsent schädigung
ausschliessen
(BGE
121
V
371
E.
2a,
119
V
357
E.
1a,
je
mit
Hinwei sen).
Ebenfalls
nicht
anrechenbar
ist
ein
Arbeitsausfall,
wenn
er
durch
betriebs organisatorische
Massnahmen,
andere
übliche
Betriebsunterbrechungen
oder
durch
Umstände
bedingt
ist,
die
zum
normalen
Betriebsrisiko
des
Arbeitgebers
gehören
(Art.
33
Abs.
1
lit.
a
2.
Satzteil
AVIG;
ARV
2004
Nr.
5
S.
58
E.
2.1). 1.2
Gemäss
Art.
32
Abs.
3
AVIG
regelt
der
Bundesrat
für
Härtefälle
die
Anrechenbar keit
von
Arbeitsausfällen,
die
auf
behördliche
Massnahmen,
auf
wetterbedingte
Kundenausfälle
oder
auf
andere
vom
Arbeitgeber
nicht
zu
vertretende
Umstände
zurückzuführen
sind.
Er
kann
für
diese
Fälle
von
Absatz
2
abweichende
längere
Karenzfristen
vorsehen
und
bestimmen,
dass
der
Arbeitsausfall
nur
bei
vollstän diger
Einstellung
oder
erheblicher
Einschränkung
des
Betriebes
anrechenbar
ist.
Arbeitsausfälle,
die
auf
behördliche
Massnahmen
oder
andere
nicht
vom
Arbeit geber
zu
vertretende
Umstände
zurückzuführen
sind,
sind
anrechenbar,
wenn
der
Arbeitgeber
sie
nicht
durch
geeignete,
wirtschaftlich
tragbare
Massnahmen
vermeiden
oder
keinen
Dritten
für
den
Schaden
haftbar
machen
kann
(Art.
51
Abs.
1
der
Verordnung
über
die
obligatorische
Arbeitslosenversicherung
und
die
Insolvenzent schädigung,
AVIV). 1.3
Beabsichtigt
ein
Arbeitgeber,
für
seine
Arbeitnehmerinnen
und
Arbeitnehmer
Kurzarbeitsentschädigung
geltend
zu
machen,
so
muss
er
dies
der
kantonalen
Amtsstelle
mindestens
zehn
Tage
vor
Beginn
der
Kurzarbeit
schriftlich
voran melden.
Der
Bundesrat
kann
für
Ausnahmefälle
kürzere
Voranmeldefristen
vor sehen.
Die
Voranmeldung
ist
zu
erneuern,
wenn
die
Kurzarbeit
länger
als
drei
Monate
dauert
(Art.
36
Abs.
1
AVIG).
In
der
Voranmeldung
muss
der
Arbeitgeber
unter
anderem
Ausmass
und
voraussichtliche
Dauer
der
Kurzarbeit
angeben
(Art.
36
Abs.
2
lit.
b
AVIG)
sowie
die
Notwendigkeit
der
Kurzarbeit
begründen
und
anhand
der
durch
den
Bundesrat
bestimmten
Unterlagen
glaubhaft
machen,
dass
die
Anspruchsvoraussetzungen
nach
den
Artikeln
31
Abs.
1
und
32
Abs.
1
Buchstabe
a
erfüllt
sind.
Die
kantonale
Amtsstelle
kann
weitere
zur
Prüfung
nötige
Unterlagen
einverlangen
(Art.
36
Abs.
3
AVIG).
Die
kantonale
Amtsstelle
prüft,
ob
die
Anspruchsvoraussetzungen
glaubhaft
gemacht
worden
sind
und
die
Notwendigkeit
der
Kurzarbeit
begründet
ist.
Hält
sie
eine
oder
mehrere
Anspruchs voraussetzungen
für
nicht
erfüllt,
erhebt
sie
durch
Verfügung
Ein spruch
gegen
die
Auszahlung
der
Entschädigung
(Art.
36
Abs.
4
Satz
1
AVIG). 1.4
Gemäss
Art.
38
Abs.
1
AVIG
muss
der
Arbeitgeber
den
Entschädigungsanspruch
seiner
Arbeitnehmer
alsdann
innert
dreier
Monate
nach
Ablauf
jeder
Abrechnungs periode
gesamthaft
für
den
Betrieb
bei
der
von
ihm
bezeichneten
Kasse
geltend
machen.
Als
Abrechnungsperiode
gilt
ein
Zeitraum
von
einem
Monat
oder
von
vier
zusammenhängenden
Wochen
(Art.
32
Abs.
5
AVIG).
Die
Kasse
prüft
die
Anspruchsvoraussetzungen
nach
Art.
31
Abs.
3
und
32
Abs.
1
lit.
b
AVIG,
ob
allenfalls
ein
Einspruch
erhoben
wurde,
und
alle
von
der
kanto nalen
Amtsstelle
im
Voranmeldeverfahren
zu
prüfenden
Anspruchsvoraus setzungen
(Art.
39
Abs.
1
und
2
AVIG);
sofern
alle
Anspruchsvoraussetzungen
erfüllt
sind
und
kein
Einspruch
vorliegt,
nimmt
sie
die
Auszahlung
vor
(Nussbaumer,
in:
Meyer
[Hrsg.],
Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht,
Band
XIV,
Soziale
Sicherheit,
Arbeitslosenversicherung,
3.
Auflage,
Basel
2016,
Rz.
525,
S.
2424
f.).
Falls
die
Kasse
feststellt,
dass
die
von
der
kantonalen
Amtsstelle
zu
prüfenden
Anspruchsvoraussetzungen
nicht
mehr
erfüllt
sind,
richtet
sie
keine
Kurzarbeits entschädigung
aus
und
unterbreitet
die
Akten
zur
erneuten
Überprüfung
der
kanto nalen
Amtsstelle
(AVIG-Praxis
KAE,
G20).
Falls
sich
bestätigt,
dass
die
ent sprechenden
Anspruchsvoraussetzungen
für
die
Bewilligung
von
Kurzarbeit
nicht
mehr
erfüllt
sind,
beispielsweise
wegen
zwischenzeitlicher
Aufhebung
von
behörd lichen
Massnahmen
im
Sinne
Art.
51
AVIV,
erhebt
die
kantonale
Amts stelle
nach
Art.
36
Abs.
4
AVIG
durch
eine
die
ursprüngliche
Verfügung
abän dernde
Verfügung
Einspruch
gegen
die
Auszahlung
der
Entschädigung
ab
dem
Zeitpunkt,
in
welchem
sich
der
auf
den
Arbeitsausfall
auswirkende
Sachverhalt
geändert
hat.
Falls
sich
herausstellt,
dass
die
Bewilligung
der
Kurzarbeit
mangels
erfüllter
Anspruchsvoraussetzungen
von
Anfang
an
zu
Unrecht
erteilt
wurde,
ist
das
AWA
berechtigt,
unter
dem
Titel
der
Wiedererwägung
auf
seine
ursprüngliche
Verfügung
zurückzukommen
(vgl.
dazu
Urteil
des
Bundesgerichts
8C_474/2021
vom
19.
Oktober
2021). 1.5
Im
Zusammenhang
mit
Massnahmen
wegen
des
Coronavirus
(Covid -19)
erliess
der
Bundesrat
unter
anderem
die
folgenden
Verordnungen,
die
innert
kurzer
Zeit
mehrere
Änderungen
erfuhren: 1. Verordnung
2
über
Massnahmen
zur
Bekämpfung
des
Coronavirus
(Covid -19-Verordnung
2)
vom
13.
März
2020
(SR
818.101.24) 2. Verordnung
über
Massnahmen
in
der
besonderen
Lage
zur
Bekämpfung
des
Coronavirus
(C ovid- 19-Verordnung
besondere
Lage)
vom
19.
Juni
2020
(SR
818.101.26) 3. Verordnung
über
Massnahmen
im
Bereich
der
Arbeitslosenversicherung
im
Zusammenhang
mit
dem
Coronavirus
(Covid -19-Verordnung
Arbeitslosen versicherung)
vom
20.
März
2020
(SR
837.033) 4. Verordnung
über
Massnahmen
bei
Erwerbsausfall
im
Zusammenhang
mit
dem
Coronavirus
(C ovid -19-Verordnung
Erwerbsausfall)
vom
20.
März
2020
(SR
830.31). Am
19.
März
2021
beschloss
die
Bundesversammlung,
das
am
25.
September
2020
in
Kraft
getretene
Bundesgesetz
über
die
gesetzlichen
Grundlagen
für
Ver ordnungen
des
Bundesrates
zur
Bewältigung
der
Covid-19-Epidemie
(Covid-19 Gesetz;
SR
818.102)
abzuändern.
Gemäss
Art.
17b
Abs.
1
Covid-19-Gesetz
(in
Kraft
[rückwirkend]
vom
1.
September
2020
bis
zum
31.
Dezember
2021)
ist
in
Abweichung
von
Art.
36
Abs.
1
AVIG
keine
Voranmeldefrist
für
Kurzarbeit
einzu halten.
Sodann
ist
die
Voranmeldung
zu
erneuern,
wenn
die
Kurzarbeit
län ger
als
sechs
Monate
dauert.
1.6
Im
Übrigen
hat
das
Staatssekretariat
für
Wirtschaft
SECO
diesbezüglich
weiter gehende
Vorgaben
für
die
Verwaltung
publiziert
(vgl.
Weisung
2021/07:
Aktuali sierung
«Sonderregelungen
aufgrund
der
Pandemie»
vom
2 0.
April
2021
[nachfolgend:
Weisung
2021/07],
Weisung
2021/13:
Aktualisierung
«Sonder regelungen
aufgrund
der
Pandemie»
vom
3 0.
Juni
2021
[nachfolgend:
Weisung
2021/13]
sowie
Weisung
2021/16
Aktualisierung
«Sonderregelungen
aufgrund
der
Pandemie»
vom
1.
Oktober
2021
[nachfolgend:
Weisung
2021/16]). 1.7
V erwaltungsweisungen,
wie
etwa
Wegleitungen
oder
Kreisschreiben,
richten
sich
an
die
Durchführungsstellen
und
sind
für
das
Sozialversicherungsgericht
nicht
verbindlich.
Dieses
soll
sie
bei
seiner
Entscheidung
aber
berücksichtigen,
sofern
sie
eine
dem
Einzelfall
angepasste
und
gerecht
werdende
Auslegung
der
anwend baren
gesetzlichen
Bestimmungen
zulassen.
Das
Gericht
weicht
also
nicht
ohne
triftigen
Grund
von
Verwaltungsweisungen
ab,
wenn
diese
eine
überzeugende
Konkretisierung
der
rechtlichen
Vorgaben
darstellen.
Insofern
wird
dem
Bestre ben
der
Verwaltung,
durch
interne
Weisungen
eine
rechtsgleiche
Gesetzesan wendung
zu
gewährleisten,
Rechnung
getragen
(BGE
146
V
224
E.
4.4.2,
141
V
365
E.
2.4
m.w.H.). 1.8
Unrechtmässig
bezogene
Leistungen
sind
zurückzuerstatten
(Art.
95
Abs.
1
AVIG
i.V.m.
Art.
25
Abs.
1
Satz
1
des
Bundesgesetzes
über
den
Allgemeinen
Teil
des
Sozialversicherungsrechts;
ATSG).
Gemäss
Art.
25
Abs.
2
erster
Satz
ATSG
(in
der
seit
1.
Januar
2021
gültigen
Fassung)
erlischt
der
Rückforderungsanspruch
drei
Jahre,
nachdem
die
Versicherungseinrichtung
davon
Kenntnis
erhalten
hat
(rela tive
Verwirkungsfrist),
spätestens
aber
mit
dem
Ablauf
von
fünf
Jahren
nach
der
Entrichtung
der
einzelnen
Leistung
(absolute
Verwirkungsfrist).
Bei
den
genann ten
Fristen
handelt
es
sich
um
Verwirkungsfristen
(vgl.
BGE
146
V
217
E.
2.1
mit
Hinweisen).
Als
solche
können
sie
nicht
unterbrochen,
sondern
nur
gewahrt
werden
(BGE
136
II
187
E.
6). 1.9
Zu
Unrecht
bezogene
Geldleistungen,
die
auf
einer
formell
rechtskräftigen
Ver fügung
beruhen,
können,
unabhängig
davon,
ob
die
zur
Rückforderung
Anlass
gebenden
Leistungen
förmlich
oder
formlos
verfügt
worden
sind,
nur
zurückge fordert
werden,
wenn
entweder
die
für
die
Wiedererwägung
(wegen
zweifelloser
Unrichtigkeit
und
erheblicher
Bedeutung
der
Berichtigung;
Art.
53
Abs.
2
ATSG)
oder
die
für
die
prozessuale
Revision
(wegen
vorbestandener
neuer
Tatsachen
oder
Beweismittel;
Art.
53
Abs.
1
ATSG)
bestehenden
Voraussetzungen
erfüllt
sind
(Urteil
des
Bundesgerichts
8C_789/2014
vom
7.
September
2015
E.
2.1
mit
Hinweis
auf
BGE
130
V
318
E.
5.2
in
fine
und
BGE
129
V
110
E.
1.1). 2.
2.1
Im
angefochtenen
Entscheid
(Urk.
2)
erwog
der
Beschwerdegegner
im
Wesent lichen,
dass
eine
«faktische
Arbeitgeberstellung»,
wie
sie
das
Bundesgericht
im
Entscheid
9C_246/2011
vom
2 2.
November
2011
im
Zusammenhang
mit
den
auf
die
Einkommen
der
im
Erotikbereich
erbrachten
Dienstleistungen
zu
leistenden
Sozialversicherungsbeiträgen
annehme,
nicht
auf
die
Kurzarbeit
ausgeweitet
wer den
könne.
Ein
Anspruch
auf
Kurzarbeitsentschädigung
sei
nicht
schon
aufgrund
des
Umstandes
zu
bejahen,
dass
für
die
Sexarbeiterinnen
Sozialversicherungs beiträge
entrichtet
würden,
was
eben
gerade
das
Geschäftsmodell
der
Beschwerde führerin
sei.
Die
Beschwerdeführerin
leiste
unbestrittenermassen
keine
Lohnzahlungen
an
die
im
Club
« Y.___ »
tätigen
Sexarbeiterinnen,
und
es
bestünden
auch
keine
Lohnzahlungspflicht
sowie
Lohnvorschusspflicht.
Vielmehr
erhalte
die
Beschwerdeführerin
von
jeder
Sexarbeiterin
jeweils
eine
Tages arbeitspauschale,
mit
welcher
das
Unternehmen
die
Sozialversicherungsbei träge
sowie
die
Quellensteuer
für
die
Sexarbeiterinnen
begleiche
und
von
welcher
es
einen
Anteil
im
Sinne
von
Administrationskosten
als
eigene
Einnahmen
ver buche.
Kurzarbeitsentschädigung
solle
jedoch
nicht
der
Existenzsicherung
des
Betriebs
bzw.
der
Deckung
von
Umsatz-
oder
Betriebseinbussen
dienen,
sondern
den
Erhalt
von
Arbeitsplätzen
durch
die
Verhinderung
von
kurzfristig
aufgrund
des
Arbeitsrückgangs
ausgesprochenen
Kündigungen
sichern.
Ohne
das
Bestehen
einer
Lohnzahlungspflicht
bestehe
auch
kein
Anlass
beziehungsweise
keine
Grundlage
für
eine
Diskussion
der
Beschwerdeführerin
mit
den
im
Club
tätigen
Sexarbeiterinnen
über
eine
Reduktion
der
betrieblichen
Arbeitszeit
oder
die
vorüber gehende
Betriebsschliessung
mit
entsprechender
Herabsetzung
des
Loh nes.
Zudem
stehe
die
Kurzarbeitsentschädigung
den
anspruchsberechtigten
Arbeit nehmenden
zu.
Die
vorliegend
ausbezahlte
Kurzarbeitsentschädigung
sei
hingegen
ganz
oder
zumindest
teilweise
der
Beschwerdeführerin
zugutege kommen.
Dass
diese
die
erhaltene
Kurzarbeitsentschädigung
an
die
Sexarbeite rinnen
weitergeleitet
habe,
sei
weiterhin
nicht
lückenlos
rechtsgenüglich
belegt
(S.
9
f.) .
So
sei en
für
die
Abrech n ungsperiode
März
2020
nur
für
19
von
25
für
Kurzarbeit
gemeldeten
Sexarbeiterinnen
Zahlungsbestätigungen
eingereicht
wor den .
Für
April
2020
lägen
lediglich
12
Zahlungsbestätigungen
vor,
für
Mai
2020
wiederum
1 9.
F ür
Juni
2020
seien
nur
für
7
der
insgesamt
25
Sexarbeiterinnen
Lastschriften
vermerkt,
für
Juli
2020
lägen
9
Zahlungsbelege
vor,
während
für
August
2020
gar
keine
eingereicht
worden
seien
mit
der
Erklärung,
dass
keine
Auszahlung
an
die
Sexarbeiterinnen,
sondern
eine
Akontozahlung
an
den
Betrieb
erfolgt
sei,
damit
die
Zahlungen
den
Sexarbeiterinnen
bei
Erscheinen
hätten
aus gerichtet
werden
können.
Für
November
2020
bis
Mai
2021
fehlten
Zahlungs belege,
da
für
diese
Periode
die
Auszahlung
von
Kurzarbeitsentschädigungen
bereits
gestoppt
worden
sei
(S.
8) .
Unstreitig
bestünden
keine
schriftlichen
Arbeits verträge
(S.
6) .
Das
Auswechseln
einzelner
Sexarbeiterinnen
wie
auch
die
gegenüber
2019
erhöhte
Lohnsumme
widerspr ä che n
dem
Sinn
und
Zweck
der
Kurzarbeitsentschädigung.
Im
Sinne
der
Schadenminderung
gelte
es,
einen
Arbeitsausfall
zu
vermeiden
oder
zu
verringern
(S.
6,
S.
8
f.
und
S.
10
unten) .
In
den
mit
Eingabe
vom
16.
August
2023
eingereichten
Stundenzusam menfassungen
für
März
2020
bis
August
2020
und
für
November
2020
bis
Mai
2021
würden
weder
die
täglich
geleisteten
Arbeitsstunden
aufgeführt
noch
werde
erkennbar
zwischen
den
wirtschaftlich
bedingten
Ausfallstunden
und
den
Absen zen
infolge
Ferien,
Krankheit,
Unfall
usw.
unterschieden.
Sodann
sei
unrealis tisch,
dass
die
–
fraglich
berechneten
–
Sollstunden
je
Monat
für
sämtliche
im
Y.___
tätigen
Sexarbeiterinnen
durchwegs
gleich
hoch
gewesen
sein
sollen.
Ebenso
unrealistisch
sei
es,
für
die
Berechnung
der
Kurzarbeitsent schädigung
von
einem
für
sämtliche
Sexarbeiterinnen
identischen
«Lohn»
von
Fr.
4’200. --
auszugehen.
Hierbei
handle
es
sich
um
eine
Annahme,
aufgrund
wel cher
Sozialversicherungsa b gaben
und
Quellensteuer
berechnet
würden.
Dieser
«fiktive»
Lohn
könne
nicht
für
die
Berechnung
von
Kurzarbeitsentschädigung
herangezogen
werden.
Sowohl
Arbeits-
als
auch
Lohnausfall
müssten
klar
bestimmbar
sein.
In
eine r
eingereichten
vom
4.
August
2020
(vgl.
Urk.
7/85/26)
von
einem
gewissen
O.___
an
den
Geschäftsführer
der
Beschwerde führerin
würden
für
sieben
Sexarbeiterinnen
Ausz ahlungs beträge
aufgeführt.
Es
handle
sich
hierbei
um
runde
Tausenderbeträge.
Zudem
werde
vom
Verfasser
ausgeführt,
dass
die
Beträge
ja
noch
etwas
angepa s st
werden
könnten,
falls
gerade
Tausender
nicht
so
passen
würden.
Der
geltend
gemachte
Arbeitsausfall
sei
nicht
rechtsgenüglich
belegt.
Zudem
seien
die
beantragte
Kurzarbeitsent schädigung
sowie
die
Auszahlungen
an
die
Sexarbeiterinnen
auf
fragwürdige
Art
und
Weise
berechnet
worden.
Eben
gerade
weil
zwischen
der
Beschwerdeführerin
und
den
Sexarbeiterinnen
kein
Arbeitsverhältnis
vorliege,
sei
eine
korrekte
Berech nung
gar
nicht
möglich
(S.
7
f.).
Da
es
bereits
an
einem
rechtsgenüglich
nachgewiesenen
anrechenbaren
Arbeits ausfall
fehle,
erübrigten
sich
weitere
Abklärungen
betreffend
AHV-Status
der
ein zelnen
Sexarbeiterinnen .
Hinzu
komme,
dass
es
sich
bei
der
vom
AWA
(seit
1.
Januar
2024
AFA)
zu
erteilenden
Bewilligung
für
die
Einführung
der
Kurzar beit
um
eine
Grundsatzbewilligung
handle,
wobei
im
Grundsatz
zu
prüfen
sei,
ob
ein
Betrieb
Kurzarbeit
einführen
könne.
Die
Prüfung
des
Anspruchs
für
die
ein zelnen
betroffen
Mitarbeitenden
obliege
der
Arbeitslosenkasse,
weshalb
grund sätzlich
auch
die
Kontrolle
der
einzelnen
Aufenthalts-
und
Arbeitsbewilligungen
nicht
Gegenstand
der
vorgelagerten
Prüfung
der
Grundsatzbewilligung
bilde.
Sodann
führte
der
Beschwerdegegner
aus,
dass
es
sich
bei
der
Verfügung
vom
13.
August
2020
um
eine
durch
das
SECO
erlassene
Systembuchung
handle,
mit
welcher
die
Verfügung
vom
7.
April
2020
am
1 3.
August
2020
systemtechnisch
ersetzt
worden
sei
(S.
11).
Ausserdem
seien
die
Voraussetzungen
für
die
drei
wieder erwägungsweise
aufgehobenen
Verfügungen
erfüllt,
da
aufgrund
der
Tatsache,
dass
ab
März
2020
infolge
Covid-19
eine
sehr
grosse
Zahl
von
Voranmel dungen
für
Kurzarbeit
eingegangen
sei,
bei
der
Erteilung
der
Grundsatzbewilli gungen
keine
vertieften
Abklärungen
hätten
vorgenommen
worden
können,
wes halb
die
komplexen
Verhältnisse
anfänglich
nicht
in
ihrer
Gesamtheit
erfasst
worden
seien.
Aufgrund
einer
nachträglichen
Kontrolle
sei
das
SECO
auf
mögli che
Unstimmigkeiten
gestossen,
weshalb
das
AWA
weitere
Abklärungen
getätigt
habe.
Erst
aufgrund
dieser
weiteren
Prüfung
habe
sich
das
zwischen
der
Beschwer deführerin
und
den
im
Club
« Y.___ »
tätigen
Sexarbeiterinnen
bestehende
Verhältnis
klären
lassen.
Nach
den
erfolgten
Abklärungen
habe
sich
herausgestellt,
dass
die
Erteilung
der
diversen
an
die
Beschwerdeführerin
gerich teten
Grundsatzbewilligungen
zweifellos
unrichtig
gewesen
sei.
Dies
unter
Beur teilung
der
damaligen
Sach-
und
Rechtslage.
Für
eine
wiedererwägungsweise
Korrektur
sei
nicht
erforderlich,
dass
die
Unrichtigkeit
auf
den
ersten
Blick
erkenn bar
sei,
sondern
es
genüge,
wenn
sie
eindeutig
feststehe,
was
sich
bei
kom plexen
Verhältnissen
auch
erst
nach
näherer
Prüfung
ergeben
könne.
Weiter
sei
dem
Einwand,
dass
der
Beschwerdegegner
gestützt
auf
den
Bundesgerichts entscheid
147
V
359
vom
20.
Mai
2021
rückwirkend
darauf
schliessen
wolle,
dass
die
damaligen
Verfügungen
von
Beginn
weg
unrichtig
gewesen
seien,
entgegen zuhalten,
dass
der
Grundsatz,
dass
Sinn
und
Zweck
der
Kurzarbeitsentschädigung
nicht
in
der
Existenzsicherung
des
Betriebs
bzw.
der
Deckung
von
Umsatz-
und
Betriebseinbussen,
sondern
im
Erhalt
von
Arbeitsplätzen
durch
die
Verhinderung
von
kurzfristig
aufgrund
des
Arbeitsrückgangs
ausgesprochenen
Kündigungen
liege,
sich
auch
im
Gesetz,
in
der
Lehre
und
in
der
Rechtsprechung
finde
(S.
12
f.).
Darüber
hinaus
ergebe
sich
die
erhebliche
Bedeutung
der
Berichtigung
bereits
aufgrund
der
Höhe
der
strittigen
Kurzarbeitsentschädigungen.
Somit
seien
beide
Voraussetzungen
gemäss
Art.
53
Abs.
2
ATSG
erfüllt
(S.
13). 2.2
Demgegenüber
stellte
sich
die
Beschwerdeführerin
beschwerdeweise
(Urk.
1)
auf
den
Standpunkt,
es
seien
grundsätzlich
alle
von
Kurzarbeit
betroffene
Arbeitneh mende
anspruchsberechtigt,
wenn
sie
für
die
Arbeitslosenversicherung
beitrags pflichtig
sei e n
oder
das
Mindestalter
für
die
Beitragspflicht
in
der
AHV
noch
nicht
erreicht
hätten,
mithin
sei
somit
der
AHV-rechtliche
Arbeitnehmerbegriff
mass gebend .
Gemäss
des
Juristen
Z.___
des
juristischen
Dienstes
des
SECO
vom
27.
Mai
2020
(vgl.
Urk.
3/4)
genüge
eine
beitragspflichtige
Beschäf tigung
im
Zeitpunkt
der
Einführung
und
während
der
Kurzarbeit
(S.
5).
Eine
solche
beitragspflichtige
Beschäftigung
hätten
die
Sexarbeiterinnen
ausgeübt.
Zwar
sei
korrekt,
dass
keine
schriftlichen
Arbeitsverträge
vorlägen,
w as
indes
keine
zwingende
Voraussetzung
für
den
Bezug
von
Covid-19-Kurzarbeits entschädigung
sei.
Ein
Arbeitsvertrag
könne
bekanntlich
auch
mündlich
geschlos sen
werden.
Ebenso
sei
es
richtig,
dass
keine
schriftlichen
Einwilligungs erklärungen
der
Sexarbeiterinnen
zur
Anmeldung
von
Kurzarbeitsentschädigung
vorlägen.
Aber
gemäss
Weisung
AVIG
KAE
Ziff.
D27
Abs.
2
müsse
keine
schrift liche
Zustimmungserklärung
mit
der
Voranmeldung
eingereicht
werden.
Die
Argumen tation
des
Beschwerde gegners
sei
spitzfindig
und
treuwidrig,
denn
er
habe
bestens
gewusst,
dass
diese
schriftlichen
Einwilligungserklärungen
eben
gerade
wegen
der
speziellen
damaligen
Notsituation
im
Erotikbereich
mit
von
heute
auf
morgen
geschlossenen
Grenzen
und
Flughäfen
von
ihr
als
(faktische)
Arbeitgeberin
nicht
hätten
eingeholt
werden
können.
Die
meisten
Sexarbeite rinnen
hätten
fluchtartig
das
Land
verlassen.
An
ein
generelles
Tätigkeitsverbot
(ab
dem
17.
März
2020
für
den
ersten
Lockdown)
habe
niemand
gedacht
und
sie
habe
annehmen
dürfen,
dass
die
arbeitnehmenden
Sexarbeiterinnen
mit
der
Ein führung
von
Kurzarbeit
einverstanden
seien,
was
auch
so
sei
(S.
8).
Ausserdem
sei
aktenkundig,
dass
die
Sexarbeiterinnen
meistens
ausländische
Staatsange hörige
seien
und
damit
ohne
Wohnsitz
in
der
Schweiz,
weshalb
die
Sexarbeite rinnen
von
heute
auf
morgen
nicht
mehr
vor
Ort
gewesen
seien.
Die
Taggelder
seien
aber
an
sie
weitergeleitet
und
von
allen
Sexarbeiterinnen
dankend
entgegen genommen
worden
(S.
9
oben).
Auch
habe
der
Beschwerdegegner
Zugriff
auf
die
Arbeits-
und
Aufenthaltsbewilligungen
(anhand
ZEMIS-Nr.),
und
es
sei en
je
eine
Aufstellung
der
Bewilligungen
der
25
Sexarbeiterinnen
mit
den
jeweiligen
Ausweiskopien
für
den
Monat
März
2020
(Schliessung
des
Betriebes
per
17.
März
2020,
erster
Lockdown)
und
für
den
Monat
Dezember
2020
(Betriebs schliessung
per
10.
Dezember
2020,
zweiter
Lockdown)
eingereicht
wor den .
Für
die
Beschwerdeführerin
seien
die
90-Tagesbewilligungen
online
nur
zwei
Jahre
retour
abrufbar.
Tatsache
bleibe,
dass
alle
Sexarbeiterinnen
immer
ordentlich
gemeldet
gewesen
seien
und
über
eine
Bewilligung
verfügt
hätten
(S.
11).
Das
Bundesgericht
habe
im
Urteil
vom
2 0.
Mai
2021
festgehalten,
dass
die
im
Meldeverfahren
in
der
Schweiz
tätigen
(ausländischen)
Sexarbeiterinnen
keinen
Anspruch
auf
Kurzarbeitsentschädigung
hätten.
Das
heisse
im
Umkehr schluss,
dass
bis
zu
diesem
Urteil
auch
für
(ausländische)
Sexarbeiterinnen
im
Meldeverfahren
Anspruch
auf
Covid-19-Kurzarbeitsentschädigung
bestanden
habe
(sog.
Rückwirkungsverbot).
Ab
dem
21.
Mai
bis
31.
Mai
2021
müsse
für
jede
angemeldete
Sexarbeiterin
einzeln
der
Anspruch
auf
Taggelder
geprüft
werden
(S.
12).
Darüber
hinaus
seien
keine
neuen
Stellen
geschaffen
worden,
und
es
habe
auch
keine
Erhöhung
des
Pensums
des
bestehenden
Personals
gegeben.
Im
« Y.___ »
seien
nie
mehr
als
25
Sexarbeiterinnen
angemeldet
gewesen .
Infolge
der
strengen
Covid-19-Schutzbestimmungen
hätten
weniger
Sexarbeiterinnen
arbeiten
dürfen
als
üblich,
was
beispielsweise
aus
der
Stundenzusammenfassung
für
den
Dezember
2020
hervorgehe
(vgl.
Urk.
7/89/14),
woraus
ersichtlich
sei,
dass
trotz
vorhandener
Bewilligung
sechs
Sexarbeiterinnen
nicht
hätten
arbeiten
dürfen .
Auch
seien
ab
Oktober/November
2020
wieder
schlechte
Pressemittei lungen
zu
Corona
erschienen,
sodass
einige
Sexarbeiterinnen
gar
nicht
mehr
zur
Arbeit
erschienen
seien,
weshalb
teils
neue
Sexarbeiterinnen
im
« Y.___ »
zu
arbeiten
begonnen
hätten .
Gemäss
der
Weisung
AVIG
KAE
Ziff.
C6a
sei
eine
Einstellung
von
Personal
als
Ersatz
für
bestehende
Sexarbeiterinnen
zur
Aufrechter haltung
des
Betriebes
während
dem
Bezug
von
Kurzarbeitsent schädigung
nicht
absolut
verboten
(S.
13).
Fakt
bleibe
aber,
dass
alle
angemel deten
Sexarbeiterinnen
im
Zeitpunkt
der
Einführung
von
Kurzarbeit
eine
beitrags pflichtige
Beschäftigung
ausgeübt
hätten
und
damit
Anspruch
auf
Tag gelder
der
Kurzarbeitsentschädigung
h ätt en
(S.
14
oben).
Zu m
Vorwurf
des
Beschwer degegners,
sie
h ab e
keine
täglich
fortlaufende
Aufzeichnung
der
Arbeits stunden
vorgelegt
und
damit
den
Arbeitsausfall
nicht
rechtsgenüglich
nachgewiesen,
sei
erwähnt,
dass
während
der
beiden
Phasen
des
absoluten
Tätig keitsverbots
keine
täglichen
Aufzeichnungen
über
geleistete
Arbeitsstunden
bzw.
nicht
geleistete
Arbeitsstunden
und
sämtliche
Absenzen,
wie
Ferien,
Krankheit,
Unfall
usw.,
habe
eingereicht
werden
müssen .
Denn
ein
gänzliches
Tätigkeits verbot
sei
ein
gänzliches
Tätigkeitsverbot
(S.
14).
Zudem
gebe
es
wegen
de s
straf baren
Prostitutionsverbotes
gemäss
Art.
195
des
Strafgesetzbuches
(StGB)
keine
echtzeitliche
tägliche
Arbeitszeiterfassung
und
Arbeitszeitkontrolle,
zum
Beispiel
mit
Stempelkarten
oder
Stundenrapporten
(S.
15).
Es
bestehe
kein
Weisungsrecht
gegenüber
den
Sexarbeiterinnen,
wann
und
wie
lange
sie
anwesend
sein
müssten.
Sei
eine
Sexarbeiterin
im
Studio
anwesend,
so
würden
ihr
acht
Stunden
täglich
berechnet.
Sei
die
Sexarbeiterin
nicht
anwesend,
warum
auch
immer,
so
würden
ihr
keine
Stunden
berechnet.
Diese
Pauschalisierung
beinhalte
systembedingt
eine
gewisse
Ungenauigkeit,
werde
aber
seit
Jahren
in
der
ganzen
Schweiz
von
der
AHV
GastroSocial
sowie
von
den
Steuerämtern
akzeptiert.
Es
handle
sich
hierbei
um
eine
seit
Jahren
gelebte
Abrechnungsweise
mit
einem
pauschalen
durchschnittlichen
Monatslohn
von
Fr.
4'200.--
brutto
im
Erotikbereich
(S.
16
f.).
Bei
der
vom
4.
August
2020
des
Clubbetreibers
handle
es
sich
um
einen
simplen
Vorschlag
inmitten
einer
unklaren
und
ungewissen
Zeit
und
sage
nichts
über
die
danach
effektiv
vorgenommene
Abrechnung
aus
(S.
17).
Es
seien
diverse
Zahlungsbelege
dem
Beschwerdegegner
vorgelegt
worden
als
Beweis
für
die
Wei terleitung
der
Taggelder
(S.
19
f.).
Sobald
die
geschuldeten
Taggelder
aus
dem
zweiten
Lockdown
flössen
(angemeldete
Periode
ab
9.
November
2020
bis
31.
Mai
2021)
könnten
auch
diese
Taggelder
an
die
Sexarbeiterinnen
weitergeleitet
werden.
Dann
könnte
auch
der
Auszug
aus
dem
individuellen
Konto
(IK)
der
Sexarbeiterinnen
2020
nachgereicht
werden,
damit
lückenlos
und
transparent
die
Weiterleitung
der
Taggelder
an
die
Sexarbeiterinnen
belegt
werden
könne
(S.
20).
Aus
der
AHV-Deklaration
für
das
Jahr
2019
und
die
AHV Nachdeklaration
2020
zeige
sich,
dass
im
« Y.___ »
nie
mehr
als
25
Sexar beiterinnen
für
Kurzarbeitsentschädigung
angemeldet
gewesen
seien
(S.
21).
Das
Bundesgericht
habe
mit
Urteil
9C_246/2011
vom
22.
November
2011
entschie den,
dass
Sexarbeiterinnen
unselbständig
erwerbend
seien
und
mithin
einen
soge nannten
faktischen
Arbeitgeber
benötigten,
der
die
Sozialversicherungs beiträge
abrechne.
Es
habe
aber
nicht
entschieden,
dass
dieses
Urteil
nicht
auf
die
Kurzarbeit
ausgeweitet
werden
könne
(S.
23).
Ausserdem
seien
beim
hiesigen
Gericht
zwei
pendente
Verfahren
zwischen
der
Ausgleichskasse
GastroSocial
und
ihr
hängig,
in
welchen
sie
gerade
als
faktische
Arbeitgeberin
für
Sexarbeiterinnen
in
die
Pflicht
genommen
werden
soll,
was
widersprüchlich
sei
zum
vorliegend
vom
Beschwerdegegner
vertretenen
Standpunkt,
dass
sie
es
nicht
sei
(S.
24).
Indem
sie
die
Taggelder
an
die
Sexarbeiterinnen
aktenkundig
weitergeleitet
habe,
habe
die
Kurzarbeitsentschädigung
auch
nicht
der
Existenzsicherung
des
Betrie bes
gedient .
Damit
würden
die
Taggelder
sehr
wohl
auch
dem
Erhalt
der
Arbeits plätze
dieser
Sexarbeiterinnen
dienen
(S.
24
f.).
Hinsichtlich
Wiedererwägung
der
drei
Verfügungen
sei
zu
berücksichtigen,
dass
die
Bewilligung
der
Kurzarbeitsentschädigung
nur
einen
begrenzten
Zeitraum
zum
Inhalt
gehabt
habe.
Insofern
hätten
diese
Verfügungen
ein
abgeschlossenes
Rechtsverhältnis
geregelt.
Das
Bundesgericht
habe
im
Urteil
8C_17/2021
vom
20.
Mai
2021
–
wie
bereits
erwähnt
-
entschieden,
dass
ausländische
Sexarbei terinnen
im
Meldeverfahren
keinen
Anspruch
auf
Covid-19-Kurzarbeitsent schädigung
hätten.
Vorliegend
seien
die
Taggelder
für
den
ersten
Lockdown
(bezahlte
Kurzarbeitsentschädigung
für
die
Zeit
vom
17.
März
2020
bis
31.
August
2020)
bereits
rechtskräftig
verfügt
und
ausbezahlt
worden.
Im
dama ligen
Zeitpunkt
sei
die
Verfügung
sicherlich
korrekt
und
nicht
zweifellos
unrich tig
gewesen.
Das
zitierte
Bundesgerichtsurteil
habe
es
damals
noch
nicht
gegeben.
Aus
diesem
Grunde
sei
es
nicht
zulässig,
dass
sich
die
angefochtene
Verfügung
nun
heute
zur
Beurteilung
der
damaligen
Situation
auf
dieses
(spätere)
Urteil
des
Bundesgerichts
stütze.
Eine
spätere
neue
Rechtsprechung
stelle
keinen
Wiederer wägungsgrund
dar
(S.
30
f.). 2.3
In
der
Beschwerdeantwort
vom
6.
Juni
2024
(Urk.
6)
führte
der
Beschwer degegner
aus,
d ie
des
SECO-Juristen
vom
27.
Mai
2020
enthalte
lediglich
allge meine
Ausführungen
zur
Zuständigkeit
und
Anspruchsberechtigung
von
Kurzar beit,
und
es
handle
sich
dabei
mitnichten
um
eine
vorbehaltlose
Zusprache
von
Leistungen.
Sodann
mache
d ie
deklarierte
Lohnsumme
für
das
Jahr
2020
unter
Berücksichtigung
der
erhaltenen
Kurza r beitstaggelder
weit
mehr
als
das
Doppelte
der
Lohnsumme
für
das
Jahr
2019
aus,
was
nicht
nachvollziehbar
sei
(S.
2). 3. 3.1
Strittig
und
zu
prüfen
ist,
ob
der
Beschwerdegegner
zu
Recht
die
Verfügungen
vom
13.
August
2020,
7.
Januar
2021
(Urk.
7/17/3)
und
23.
Januar
2021
(Urk.
7/ 91/9)
wiedererwägungsweise
aufgehoben
und
einen
Anspruch
der
Beschwer deführerin
auf
Kurzarbeitsentschädigung
vom
17.
März
bis
31.
August
2020
und
ab
9.
November
2020
(und
weiterhin
ab
1.
Mai
2021)
verneint
hat.
Damit
stellt
sich
in
formeller
Hinsicht
die
Frage,
ob
der
Beschwerdegegner
berech tigt
war,
unter
dem
Titel
der
Wiedererwägung
auf
seine
ursprünglichen
Verfü gungen
zurückzukommen.
Materiell
ist
dabei
strittig,
ob
den
bei
der
Beschwer deführerin
beschäftigten
Sexarbeiterinnen
Arbeitnehmereigenschaft
(Art.
10
ATSG)
zukommt,
und
ob
sie
unter
dem
Gesichtspunkt
der
Anrechenbarkeit
des
Arbeitsausfalls
ab
17.
März
2020
die
Anspruchsvoraussetzungen
für
Kurzarbeit
erfüllten.
Das
hiesige
Gericht
hat
mit
Urteil
vom
22.
Dezember
2022
(Prozess-Nr.
AL.2022.00139)
a uf
Grund
unvollständiger
Aktenlage
die
Frage
nach
der
Stellung
der
Beschwerdeführerin
als
A rbeitgeberin
im
Sinne
der
Voraussetzungen
für
die
Kurzarbeit
beziehungsweise
nach
einem
Arbeitsverhältnis
zwischen
der
Beschwerdeführerin
und
den
Sexarbeiterinnen
sowie
nach
den
übrigen
Voraus setzungen
für
den
Anspruch
auf
Kurzarbeitsentschädigung,
insbesondere
jene
des
anrechenbaren
Arbeitsausfalls,
über
die
hier
relevante
Zeitperiode
nicht
schlüssig
beurteilen
können
(E.
3
und
E.
5.2
des
genannten
Urteils). 3.2
Gemäss
Art.
31
Abs.
1
lit.
a
AVIG
haben
Arbeitnehmerinnen
und
Arbeitnehmer,
deren
normale
Arbeitszeit
verkürzt
oder
deren
Arbeit
ganz
eingestellt
ist,
Anspruch
auf
Kurzarbeitsentschädigung,
wenn
sie
für
die
Versicherung
beitrags pflichtig
sind.
Folglich
muss
für
die
Geltendmachung
von
Kurzarbeitsent schädigung
den
Sexarbeiterinnen
Arbeitnehmerstellung
zukommen.
Mithin
müssen
sie
unselbständig
erwerbstätig
sein,
wobei
für
die
Frage
der
Arbeitnehmer eigenschaft
das
formell
rechtskräftig
geregelte
AHV-Beitragsstatut
massgebend
ist
(Art.
31
Abs.
1
lit.
a
i.V.
mit
Art.
2
Abs.
1
lit.
a
AVIG),
sofern
sich
dieses
nicht
als
offensichtlich
unrichtig
erweist.
Nur
wenn
sich
dieses
nicht
eruieren
lässt,
kommt
eine
freie
Prüfung
der
Arbeitnehmereigenschaft
anhand
der
Kriterien,
die
praxisgemäss
für
eine
selbständige
beziehungsweise
unselbständige
Tätigkeit
sprechen
(vgl.
BGE
122
V
169
E.
3.c
mit
Hinweisen),
in
Betracht
(Kupfer
Bucher,
Rechtsprechung
des
Bundesgerichts
zum
AVIG,
5.
A.,
Zürich/Basel/Genf
2019,
S.
9
f.
mit
Hinweisen).
Ob
im
Einzelfall
eine
selbständige
oder
unselbständige
Erwerbstätigkeit
vorliegt,
beurteilt
sich
dabei
rechtsprechungsgemäss
nicht
auf
Grund
der
Rechtsnatur
des
Vertragsverhältnisses
zwischen
den
Parteien.
Entscheidend
sind
vielmehr
die
wirtschaftlichen
Gegebenheiten.
Die
zivilrechtlichen
Verhältnisse
vermögen
dabei
allenfalls
gewisse
Anhaltspunkte
für
die
AHV-rechtliche
Qualifikation
zu
bieten,
ohne
jedoch
ausschlaggebend
zu
sein.
Als
unselbständig
erwerbstätig
ist
im
Allgemeinen
zu
betrachten,
wer
von
einer
oder
einem
Arbeitgebenden
in
betriebs wirtschaftlicher
beziehungsweise
arbeitsorganisatorischer
Hinsicht
abhän gig
ist
und
kein
spezifisches
Unternehmerrisiko
trägt.
Aus
diesen
Grunds ätzen
allein
lassen
sich
indessen
noch
keine
einheitlichen,
schematisch
anwend baren
Lösungen
ableiten.
Die
Vielfalt
der
im
wirtschaftlichen
Leben
anzutref fenden
Sachverhalte
zwingt
dazu,
die
beitragsrechtliche
Stellung
einer
erwerbstätigen
Person
jeweils
unter
Würdigung
der
gesamten
Umstände
des
Einzelfalles
zu
beurteilen.
Weil
dabei
vielfach
Merkmale
beider
Erwerbsarten
zu
Tage
treten,
muss
sich
der
Entscheid
oft
danach
richten,
welche
dieser
Merkmale
im
konkreten
Fall
überwiegen
(BGE
146
V
139
E.
3.1
mit
Hinweis). 3.3
Im
Club
« Y.___ »
bieten
25
Sexarbeiterinnen
(ab
November
2020
und
auch
in
den
Folgemonaten
bis
Mai
2021
wurden
auch
drei
Männer
aufgeführt
[vgl.
Stundenzusammenfassung
Urk.
7/88/ 15;
Urk.
7/89/14;
Urk.
7/90/12;
Urk.
7/91/12;
Urk.
7/92/12;
Urk.
7/93/11;
Urk.
7/94/ 1 7])
erotische
Massagen
an
(vgl.
Urk.
7/1 /2,
Urk.
7/3 /1).
Damit
fällt
diese
–
entgeltlich
angebo tene
-
Tätigkeit
unbestrittenermassen
unter
den
Prostitutionsbegriff
der
Prostitutions gewerbeverordnung
der
Gemeinde
Zürich
(PGVO),
in
welcher
die
Prostitution
als
eine
Dienstleistung,
bei
der
eine
sexuelle
Handlung
gegen
Entgelt
angeboten
oder
vorgenommen
wird,
definiert
wird
(Art.
2
Satz
1
PGVO).
Prosti tution
kann
in
der
Schweiz
sowohl
als
selbstständige
wie
auch
als
unselbst ständige
Form
von
Erwerbstätigkeit
ausgeübt
werden
(BGE
140
II
460
E.
4.3
mit
Hinweis
auf
die
Urteile
des
Bundesgerichts
9C_347/2013
vom
3.
Juli
2013
E.
5.3
und
9C_246/2011
vom
22.
November
2011
E.
3
und
6;
vgl.
Bundesamt
für
Mig ration
[BFM],
Bericht
zur
Rotlichtproblematik
vom
Januar
2012,
S.
6
ff.,
abrufbar
unter
www.sem.admin.ch).
Die
Beschwerdeführerin
regelt
das
Beschäftigungsverhältnis
der
Sexarbeiterinnen
und
Sexarbeiter
im
Erotiksalon
« Y.___ »
in
der
Weise,
als
sie
die
AHV sowie
die
Quellensteuer-Beiträge
basierend
auf
einem
Bruttolohn
von
monatlich
Fr.
4'200.--
abrechnet
(vgl .
z.B.
Urk.
7/ 2 7/68;
Urk.
7/27/89).
Hierfür
bezahlen
die
Sexarbeiterinnen
und
Sexarbeiter
eine
Tagesarbeitspauschale
von
Fr.
50.--
(vgl.
z.B.
Urk.
7/ 27/124).
Davon
verbucht
die
Beschwerdeführerin
zusätzlich
einen
Anteil
im
Sinne
von
Administrationskosten
als
eigene
Einnahmen
im
Betrag
von
monatlich
Fr.
200.--
(vgl.
z.B.
Urk.
7/27/56).
Bei
dem
Bruttolohn
handelt
es
sich
gemäss
Beschwerdeführerin
um
den
Mindestlohn
gemäss
L-GAV
Gastronomie
(Urk.
1
S.
17
Ziff.
19.5).
Darüber
hinaus
generie ren
die
Sexarbeiterinnen
und
Sexarbeiter
Einnahmen,
welche
-
vorliegend
nicht
aktenkundig
-
sowohl
dem
Betreiber
des
Studios
als
auch
ihnen
zugutekommen,
was
sich
aus
dem
Umstand
ergibt,
wonach
bereits
bei
der
Buchung
eines
Termins
eine
Anzahlung
von
Fr.
100.--
als
Raumreservation
verlangt
wird
und
die
gebuchten
Leistungen
als
Barzahlung
vor
Beginn
direkt
an
die
Sexarbeiterinnen
und
Sexarbeiter
zu
bezah len
sind
(vgl.
www.andana.ch;
Rubrik
Wissenswertes/Konditionen;
Website
abge rufen
im
April
2026). 3 .4
Nach
dem
Gesagten
(vgl.
vorstehend
E.
3.2)
entschei det
die
Art
des
Vertragsverhältnisses
nicht
darüber,
ob
eine
Erwerbstätigkeit
als
selbständig
oder
unselbständig
zu
qualifizieren
ist.
Somit
ist
irrelevant,
wie
die
Frage,
ob
es
sich
beim
Geschäftsmodell
der
Beschwerdeführerin
um
unechte
Arbeit
auf
Abruf
handelt,
oder
ob
arbeitsvertragsähnliche
Innominatkontrakte
vorliegen,
welche
in
zivilrechtlicher
Hinsicht
als
denkbare
Vertragsformen
gelten
(vgl.
Bericht
des
Bundesrates
vom
5.
Juni
2015
über
«Prostitution
und
Menschen handel
zum
Zwecke
der
sexuellen
Ausbeutung»,
abrufbar
unter
www.ejpd.admin.ch;
Rechtsgutachten
«Réglementation
du
marché
de
la
prostitu tion»
vom
11.
Januar
2013,
EJPD,
Bundesamt
für
Justiz,
S.
128
f.),
zu
beant worten
wäre.
Wie
das
hiesige
Gericht
bereits
im
Verfahren
AL.2022.00139
fest gehalten
hat,
ist
im
Bereich
der
Arbeitslosenversicherung
in
erster
Linie
das
for mell
rechtskräftige
Beitragsstatut
massgebend,
sofern
sich
dieses
nicht
als
offen sichtlich
unrichtig
erweist
(vgl.
vorstehend
E.
3.2). 3.5
In
der
Sexindustrie
treten
häufig
Mischformen
auf.
Das
Bundesgericht
hat
für
in
Clubs
tätige
Sexarbeiterinnen
unter
bestimmten
Rahmenbedingungen
eine
unselb ständige
Berufsausübung
bejaht.
Massgeblich
waren
dabei
Vorgaben
des
Betriebs
bezüglich
Infrastruktur,
Homepage,
Kontakt
zu
Kunden
und
Entgeltfluss,
welche
die
für
eine
Selbständigkeit
notwendige
Autonomie
ausschlossen
(BGE
140
II
460).
Entscheidend
ist,
ob
die
Person
frei
über
Stellenantritt,
Arbeitsbe dingungen
und
Entgelt
verfügt
oder
ob
sie
in
die
Arbeitsorganisation
des
Betriebs
eingegliedert
ist
(Urteil
des
Bundesgerichts
9C_226/2025
vom
23.
Juli
2025
E.
3.2.2).
Nur
bei
Vorliegen
eines
solchen
unselbständigen
Verhältnisses
fallen
Sexarbeiterinnen
grundsätzlich
in
den
persönlichen
Geltungsbereich
des
AVIG.
Vorliegend
sprechen
einige
Gründe
dafür,
von
einem
unselbständigen
Verhältnis
auszugehen.
Wie
es
sich
genau
damit
verhält,
kann
indessen
mit
nachstehender
Begründung
offengelassen
werden,
denn
trotz
möglicher
Anerkennung
der
Sexarbeiterinnen
und
Sexarbeiter
als
Arbeitnehmerinnen
und
Arbeitnehmer
müs sen
weitere
Anspruchsvoraussetzungen
für
einen
Anspruch
auf
Kurzarbeitsent schädigung
erfüllt
sein.
4. 4.1
Gemäss
Art.
33
Abs.
1
AVIG
ist
ein
Arbeitsausfall
unter
anderem
dann
nicht
anrechen bar,
wenn
er
branchen-,
berufs-
oder
betriebsüblich
ist
(lit.
b)
oder
soweit
er
Personen
betrifft,
die
in
einem
Arbeitsverhältnis
auf
bestimmte
Dauer
stehen
(lit.
e).
4.2
4.2.1
Nach
Art.
17
Abs.
1
lit.
e
des
Bundesgesetzes
über
die
gesetzlichen
Grundlagen
für
Verordnungen
des
Bundesrates
zur
Bewältigung
der
Covid-19-Epidemie
vom
2 5.
September
2020
(Covid-19-Gesetz;
SR
818.102;
rückwirkend
in
Kraft
getreten
auf
den
1.
September
2020
durch
die
Änderung
des
Covid-19-Gesetzes
vom
18 .
Dezember
2020)
kann
der
Bundesrat
vom
AVIG
abweichende
Bestimmungen
erlassen
über
Anspruch
und
Auszahlung
von
Kurzarbeitsentschädigung
für
Mitar beiterinnen
und
Mitarbeiter
auf
Abruf
in
unbefristeten
Arbeitsverhältnissen. 4. 2.2
Art.
17
Abs.
1
lit.
f
Covid-19-Gesetz
(eingefügt
durch
Ziff.
I
der
Änderung
vom
18.
Dezember
2020
des
Covid-19-Gesetzes
[Kultur,
Härtefälle,
Sport,
Arbeitslosen versicherung,
Ordnungsbussen],
in
Kraft
seit
19.
Dezember
2020)
erlaubt
dem
Bundesrat,
abweichende
Bestimmungen
zu
erlassen
über
Anspruch
und
Auszahlung
von
Kurzarbeitsentschädigung
für
Personen
nach
Art.
33
Abs.
1
lit.
e
AVIG,
d as
heisst
für
Personen
in
befristeten
Arbeitsverhältnissen
und
für
Personen
in
einem
Lehrverhältnis
(vgl.
Botschaft
zu
Änderungen
des
Covid-19-Gesetzes
und
des
Covid-19-Solidarbürgschaftsgesetzes
vom
18.
November
2020).
Der
Bundesrat
hat
mit
der
Verordnung
über
Massnahmen
im
Bereich
der
Arbeits losenversicherung
im
Zusammenhang
mit
dem
Coronavirus
(Covid-19)
vom
2 0.
März
2020
(Covid-19-Verordnung
Arbeitslosenversicherung)
Erleichterungen
in
Bezug
auf
die
Kurzarbeit
eingeführt
und
u.a.
den
Anspruch
auf
Kurzarbeits entschädigung
auf
bestimmte
Anspruchsgruppen
ausgeweitet.
Art.
4
Abs.
1
Covid-19-Verordnung
Arbeitslosenversicherung
-
in
der
vom
1.
Juni
bis
31.
August
2020
gültig
gewesenen
Fassung
-
sieht
vor,
dass
in
Abweichung
von
Art.
33
Abs.
1
lit.
e
AVIG
ein
Arbeitsausfall
anrechenbar
ist,
soweit
er
Personen
betrifft,
die
in
einem
Arbeitsverhältnis
auf
bestimmte
Dauer
oder
im
Dienste
einer
Organisation
für
Temporärarbeit
stehen.
In
der
vom
17.
März
bis
31.
Mai
2020
in
Kraft
stehenden
Fassung
sind
Lehrverhältnisse
ebenfalls
aufgeführt
(vgl.
auch
vorstehend
E.
1.5) .
Indes
sind
im
vorliegenden
Rechtsstreit
keine
Lehrverhältnisse
betroffen,
sodass
die
Frage
nach
der
hier
anwendbaren
Fassung
von
Art.
4
Abs.
1
Covid-19-Verordnung
Arbeitslosenversicherung
für
den
interessierenden
Zeit raum
keine
Bedeutung
zukommt. 4.2.3
Art.
8f
Abs.
1
Covid-19-Verordnung
Arbeitslosenversicherung
(eingefügt
durch
Ziff.
I
der
Verordnung
vom
8.
April
2020
über
ergänzende
Massnahmen
im
Zusam menhang
mit
dem
Coronavirus
im
Bereich
der
Arbeitslosenversicherung,
gültig
gewesen
vom
9.
April
bis
31.
August
2020)
bestimmt,
dass
in
Abweichung
von
Art.
31
Abs.
3
lit.
a
und
33
Abs.
1
lit.
b
AVIG
Arbeitnehmerinnen
und
Arbeit nehmer
auf
Abruf,
deren
Beschäftigungsgrad
starken
Schwankungen
unter liegt
(mehr
als
20
%),
ebenfalls
Anspruch
auf
Kurzarbeitsentschädigung
haben,
sofern
sie
seit
mehr
als
sechs
Monaten
in
dem
Unternehmen
arbeiten,
das
Kurzarbeit
anmeldet.
Nach
dem
Wortlaut
der
seit
1.
September
2020
in
Kraft
ste henden
Fassung
von
Art.
8f
Abs.
1
Covid-19-Verordnung
setzt
der
Anspruch
auf
Kurzarbeitsentschädigung
von
Arbeitnehmerinnen
und
Arbeitnehmern
auf
Abruf
voraus,
dass
« sie
seit
mindestens
6
Monaten
unbefristet
in
dem
Unternehmen
arbeiten,
das
Kurzarbeit
anmeldet » .
Gemäss
Art.
8f
Abs.
2
der
Covid-19-Verord nung
Arbeitslosenversicherung
bestimmt
die
zuständige
Behörde
den
Arbeits ausfall
auf
der
Basis
der
letzten
6
oder
12
Monate
und
rechnet
den
für
die
jewei lige
Arbeitnehmerin
oder
den
jeweiligen
Arbeitnehmer
günstigsten
Arbeitsausfall
an. 4.3
Gemäss
dem
Meldeverfahren
brauchen
Angehörige
der
EU/EFTA-Mitgliedstaaten
für
eine
kurzfristige
Tätigkeit
in
der
Schweiz
bis
zu
drei
Monaten
im
Kalenderjahr
keine
Bewilligung
(Art.
6
des
Entsendegesetzes
vom
8.
Oktober
1999
[EntsG]
i.V.m.
Art.
9
Abs.
1 bis
der
Verordnung
vom
22.
Mai
2002
über
den
freien
Personen verkehr
[VFP];
siehe
auch
Weisungen
VFP
des
Staatssekretariats
für
Migration
SEM
Ziff.
3.1.2
S.
32
bezüglich
Tätigkeiten
im
Erotikgewerbe;
BGE
147
V
359
E.
4.5.1).
Kurzaufenthaltsbewilligungen
(Ausweis
L
EU/EFTA)
werden
erteilt,
wenn
ein
Arbeitsvertrag
von
mehr
als
drei
Monaten
aber
weniger
als
einem
Jahr
vorliegt
(vgl.
Art.
32
des
Bundesgesetzes
über
die
Ausländerinnen
und
Ausländer
und
über
die
Integration
[AIG];
vgl.
auch
Urk.
7/99/90) .
Das
Bundesgericht
hat
in
BGE
147
V
359
festgehalten,
dass
die
im
Meldever fahren
in
der
Schweiz
tätigen
Sexarbeiterinnen
längstens
für
90
Tage
im
Jahr
für
einen
Club
tätig
sein
dürfen
und
sie
daher
die
Voraussetzungen
nach
Art.
8f
Abs.
1
Covid-19-Verordnung
Arbeitslosenversicherung
nicht
erfüllen,
womit
sie
n icht
anspruchsberechtigt
auf
Kurzarbeitsentschädigung
im
Zusammenhang
mit
dem
Coronavirus
sind .
Folglich
bestand
für
die
1 1
Sexarbeiterinnen
B.___,
C.___,
D.___,
E.___,
F.___,
G.___,
H.___,
I.___,
J.___,
K.___
und
L.___,
welche
gemäss
den
im
Recht
liegenden
Aufstellungen
der
Bewilligungen
für
die
Monate
März
und
Dezember
2020
(Urk.
7/99/63
und
Urk.
7/99/88
=
Urk.
3/8)
allesamt
über
keine
gültige
Aufenthaltsbewilligung
verfügten
(vgl.
auch
Urk.
7/14/14;
Urk.
7/99/68-69;
Urk.
7/99/75;
Urk.
7/99/79-81;
Urk.
7/99/96-97;
Urk.
7/99/101;
Urk.
7/99/105;
Urk.
7/99/107)
und
nur
im
Meldeverfahren
tätig
sein
durften,
kein
Anspruch
auf
Kurzarbeitsentschädigung.
D aran
vermag
auch
der
Einwand
der
Beschwerdeführerin
hinsichtlich
einer
unzulässigen
Rückwir kung
(Urk.
1
S.
12
Ziff.
17.8;
S.
30
f.
Ziff.
30.1)
nichts
zu
ändern,
da
es
sich
hin sichtlich
des
erwähnten
Urteils
des
Bundesgerichts
nicht
um
eine
Änderung
der
Rechtsprechung
handelt.
Die
ständige
Rechtsprechung
des
Bundesgerichts
geht
davon
aus,
dass
Urteile
und
die
darin
enthaltene
Rechtsauslegung
grundsätzlich
für
alle
noch
nicht
rechtskräftig
entschiedenen
Fälle
gelten,
unabhängig
davon,
wann
sich
der
zugrunde
liegende
Sachverhalt
verwirklicht
hat .
Eine
Änderung
dieser
gefestigten
Rechtsprechung
(Praxisänderung)
ist
nicht
per
se
unzulässig,
unterliegt
jedoch
strengen
verfassungsrechtlichen
Schranken,
die
sich
aus
dem
Gebot
der
Rechtsgleichheit
(Art.
8
der
Bundesverfassung
der
Schweizerischen
Eidgenossenschaft)
und
dem
Prinzip
der
Rechtssicherheit
ergeben
(Urteil
des
Bundes gerichts
vom
26.
November
2025
1C_360/2025
E.
3.5.3).
Hinsichtlich
der
zeitlichen
Wirkung
bedeutet
dies,
dass
bei
ausbleibender
Praxisänderung
die
beste hende
Rechtsprechung
auch
auf
Sachverhalte
Anwendung
findet,
die
vor
dem
aktuellen
Urteil
liegen,
sofern
diese
noch
nicht
durch
einen
rechtskräftigen
Entscheid
abgeschlossen
sind,
was
vorliegend
zutreffend
ist . %1.%2 Den
Aufstellungen
der
Bewilligungen
für
März
2020
(Urk.
7/99/63)
und
Dezember
2020
(Urk.
7/99/88
=
Urk.
3/8)
sind
darüber
hinaus
Angaben
hinsicht lich
des
Aufenthaltsstatus
der
übrigen
Sexarbeiterinnen
und
Sexarbeiter
zu
ent nehmen.
Hier
fallen
Unstimmigkeiten
auf:
So
verfügte
zum
Beispiel
die
Sexar beiterin
M.___
über
eine
Kurzaufenthaltsbewilligung
L,
welche
ausgewiesener massen
bis
21.
Oktober
2020
gültig
gewesen
war
(Urk.
7/99/70).
Trotzdem
wurde
sie
in
den
Stundenzusammenfassungen
November
2020
mit
effek tiv
0
Stunden
(Urk.
7/88/20),
im
Dezember
2020
mit
effektiv
28
Stunden
(Urk.
7/89/14)
und
im
Januar
2021
mit
effektiv
0
Stunden
(Urk.
7/90/12)
geführt,
was
insofern
unstimmig
ist,
da
das
Migrationsamt
in
dieser
Zeit
Angehörigen
von
EU/EFTA-Staaten
«aus
Gründen
der
öffentlichen
Gesundheit»
eine
Kurzauf-enthalts bewilligung
oder
Aufenthaltsbewilligung
zwecks
Ausübung
der
Prostitution
verweigerte
(Aufenthalt
über
90
Tage;
Auszug
Protokoll
Regierungsrat
Kanton
Zürich,
Sitzung
vom
23.
September
2020,
KR-Nr.
333/2020,
928.
Dringliche
Interpellation
[Corona-Schutzmassnahmen
im
Milieu]
S.
4;
vgl.
auch
Urk.
7/99/90). 5. 5.1
Des
Weiteren
muss
für
einen
anrechenbare n
Arbeitsausfall
dargelegt
werden,
das s
ein
solcher
bestimmbar
ist
oder
die
Arbeitszeit
der
Arbeitnehmenden
kontrol lierbar
sein
muss .
Dies
setzt
eine
betriebliche
Arbeitszeitkontrolle
voraus
(Art.
31
Abs.
3
lit.
a
AVIG
e
contrario;
Art.
46b
Abs.
1
AVIV).
Für
der
Arbeitslosenver sicherung
unbekannte
oder
nicht
korrekt
gemeldete
Personen
lässt
sich
ein
für
den
Anspruch
auf
Kurzarbeitsentschädigung
vorausgesetzter
anrechenbarer
Arbeits ausfall
von
vorneherein
nicht
feststellen.
Im
Zentrum
steht
dabei
die
Prü fung
der
kumulativen
Anspruchsvoraussetzungen,
namentlich
ob
ein
anrechen barer
Arbeitsausfall
vorliegt,
obwohl
die
Arbeitszeit
aufgrund
der
freien
Dienstleistungs gestaltung
und
des
fehlenden
Weisungsrechts
im
Sinne
von
Art.
319
ff.
OR
als
nicht
ausreichend
kontrollierbar
im
Sinne
von
Art.
31
Abs.
3
lit.
a
AVIG
qualifiziert
wird .
Diese
gesetzliche
Vorgabe
wird
in
Art.
46b
Abs.
1
AVIV
konkretisiert.
Die
Norm
bestimmt,
dass
die
genügende
Kontrollierbarkeit
des
Arbeitsausfalls
zwingend
eine
betriebliche
Arbeitszeitkontrolle
voraussetzt.
Die
Rechtsprechung
ordert
hierfür
eine
täglich
fortlaufende
und
zeitgleich
geführte
Erfassung
der
effektiv
geleisteten
Arbeitsstunden
für
jeden
einzelnen
Tag,
wobei
nachträgliche
Ände rungen
ohne
Vermerk
ausgeschlossen
sein
müssen
(vgl.
BGE
150
V
249
E.
5.1.2;
Urteil
des
Bundesverwaltungsgerichts
B-3858/2025
vom
2 4.
Oktober
2025
E.
3.2.1-3.2.2
mit
Hinweisen) .
5.2
Die
Sexarbeit
unterlag
während
der
Pandemie
spezifischen
behördlichen
Schlies sungs-
und
Betriebsbeschränkungen,
was
die
Geltendmachung
von
Kurzarbeits entschädigung
für
die
in
diesem
Sektor
tätigen
Betriebe
(z.B.
Bordelle,
Escort-Agenturen)
zweifellos
erschwerte .
Trotz
der
ausserordentlichen
Lage
und
der
damit
verbundenen
pandemiebedingten
Erschwernisse
hielt
die
Rechtsprechung
einheitlich
fest,
dass
die
Covid-19-Verordnung
Arbeitslosenversicherung
keine
Abweichungen
vom
zentralen
Erfordernis
einer
kontrollierbaren
Arbeitszeiter fassung
vorsah
(Urteil
des
Bundesverwaltungsgerichts
B-1481/2023
vom
28.
Juli
2025
E.
4.4) .
Der
Bundesrat
wollte
zwar
den
Kreis
der
anspruchsberechtigten
Per sonen
erweitern,
jedoch
nicht
von
der
Pflicht
zur
genügenden
Kontrollierbarkeit
des
Arbeitsausfalls
anhand
einer
betrieblichen
Arbeitszeitkontrolle
abweichen
(vgl.
BGE
150
V
249
E.
3.1.2) .
5.3
In
den
Akten
finde n
sich
für
die
hier
strittigen
Zeitperioden
im
Jahr
2020
die
Stundenzusammenfassung en
vo n
März
(Urk.
7/27/63;
vgl.
auch
Urk.
7/82/11),
April
(Urk.
7/83/11),
Mai
(Urk.
7/27/97;
vgl.
auch
Urk.
7/84/11),
Juni
(Urk.
7/85/11),
Juli
(Urk.
7/86/11),
August
(Urk.
7/8 7 /11
=
Urk.
7/87/16),
November
(Urk.
7/88/15)
und
Dezember
2020
(Urk.
7/8 9 /1 4)
und
für
das
Jahr
2021
diejenigen
von
Januar
(Urk.
7/90/12),
Februar
(Urk.
7/91/12),
März
(Urk.
7/92/12),
April
(Urk.
7 / 93/11)
und
Mai
(Urk.
7/94/17).
Die
täglich
geleisteten
Arbeitsstunden
wurden
vorliegend
von
der
Beschwer deführerin
nicht
aufgeführt.
Auch
ist
nicht
erkennbar,
ob
zwischen
den
wirt schaftlich
bedingten
Ausfallstunden
und
den
Absenzen
infolge
Ferien,
Krankheit,
Unfall
usw.
unterschieden
wurde .
In
den
auf
Aufforderung
de s
Beschwer degegners
(vgl.
Urk.
7/72)
neu
eingereichten
Akten
w urden
aber
Feiertage
aufge führt
(Urk.
7/83/11;
Urk.
7/84/11;
Urk.
7/85/11;
Urk.
7/86/11;
Urk.
7/87/11;
Urk.
7/88/ 15;
Urk.
7/89/14;
Urk.
7/90/12;
Urk.
7/91/12;
Urk.
7/92/12;
Urk.
7/93/11;
Urk.
7/94/17).
Auch
ist
die
Berechnung
der
Sollstunden
nicht
nachvollziehbar.
So
wurden
beispiels weise
für
Juli
2020
(mit
vier
Samstagen,
vier
Sonntagen,
23
Wochen tagen,
keinen
Feiertagen)
160
Sollstunden
angerechnet,
während
für
März
2021
(mit
ebenso
vier
Samstagen,
vier
Sonntagen,
23
Wochentagen,
keinen
Feiertagen)
184
Sollstunden
aufgeführt
wurden
(Feststellung
des
Beschwerdegegners;
Urk.
7/95/5).
Dies
wurde
nachträglich
von
der
Beschwerdeführerin
als
Fehler
einge standen
und
die
Soll-Stunden
korrigiert
(Urk.
1
S.
16
Ziff.
19.4;
vgl.
auch
Urk.
7/99/113).
Zudem
sind
Aufstellungen
der
geplanten
Einsatztage
nur
für
die
Monate
März
bis
Mai
2020
vorhanden
(Urk .
7/14/16
=
Urk.
7/27/20;
Urk.
7/27/74;
Urk.
7/27/96),
notabene
während
der
Zeit,
als
aufgrund
des
bundesrätlichen
Beschlusses
unter
anderem
für
die
Erotikbetriebe
ein
Lockdown
galt.
Auf
den
Listen
für
Juni
(Urk.
7/27/108)
und
Juli
2020
(Urk.
7/27/85),
als
die
Betriebe
wieder
eingeschränkt
öffnen
durften
(ab
6.
Juni
2020;
vgl.
Urk.
1
S.
5
Fusszeile;
vgl.
auch
Medienmitteilung
des
Bundesrats
vom
27.
Mai
2020
«Coronavirus:
Bundes rat
beschliesst
weitgehende
Lockerungen
per
6.
Juni»,
www.admin.ch/de/nsb?id=79268
[abgerufen
im
April
2026]),
fehlen
diese
Anga ben,
und
für
die
Zeitperioden
hernach
existieren
gar
keine
Listen,
obwohl
die
Beschwerdeführerin
gemäss
Erklärung
vom
25.
Februar
2021
jeweils
eine
solche
unterzeichnete
Einsatzliste
mit
den
Einsatztagen
vom
Club
erhalten
sollte
(Urk.
7/14/2) .
Darüber
hinaus
sind
auf
der
Einsatzliste
März
2020
lediglich
19
Personen
aufgeführt
(Urk.
7/ 2 7/20),
in
der
Stundenzusammenfassung
aber
deren
25
(Urk.
7/82/11).
Auch
enthielt
die
Liste
der
Einsatztage
April
2020
nur
20
Personen
(Urk.
7/27/74),
in
der
Stundenzusammenfassung
wurden
jedoch
25
Perso nen
ausgewiesen
(Urk.
7/83/11).
Gleiches
gilt
für
den
Monat
Mai
2020:
Auch
hier
enth ält
die
Liste
über
die
Einsatztage
nur
20
Personen,
während
auf
der
Stunden zusammenfassung
25
Sexarbeiterinnen
ausgewiesen
sind
(Urk.
7/27/96;
Urk.
7/84/11).
Unklar
ist
zudem
beispielsweise
auch,
weshalb
für
G.___,
welche
gemäss
der
ursprünglichen
Einsatzliste
März
2020
null
Melde-
und
effektive
Arbeits tage
auswies
(Urk.
7/14/15-16;
in
der
auf
Aufforderung
des
Beschwer degegners
eingereichten
Einsatzliste
werden
nunmehr
10
Einsatztage
au fgeführt,
Urk.
7/82/21),
in
der
Stundenzusammenfassung
März
2020
aber
dennoch
86
effek tive
Stunden
angerechnet
wurden
(Urk.
7/ 27/63;
Urk.
7/82/11),
und
sie
auch
auf
der
Lohnsumme
und
der
entsprechenden
Liste
für
Kurzarbeitsentschädigung
figuriert
(Urk.
7/82/17;
Urk.
7/82/45;
Urk.
7/82/47),
obwohl
sie
gemäss
Angaben
der
Beschwerdeführerin
vom
2 5.
August
2021
nicht
arbeiten
kam
(vgl.
Urk.
7/27/16)
bzw.
gar
nicht
in
die
Schweiz
eingereist
war
(vgl.
handschriftlicher
Vermerk
in
Urk.
7/14/14). 5. 4
Alle
diese
Umstände
lassen
erheblich
daran
zweifeln,
dass
im
« Y.___ »
eine
den
rechtlichen
Anforderungen
genügend e
betriebliche
Arbeitszeitkontrolle
geführt
wurde.
Auch
wenn
die
spezifische
Arbeitsorganisation
in
der
Sexarbeit
(hier:
erotische
Massagen),
charakterisiert
durch
hohe
Autonomie
bezüglich
Beginns,
Ende
und
Ausmass
der
Tätigkeit
sowie
das
Fehlen
einer
aktiven
betrieb lichen
Steuerung
der
Einsatzzeiten
(vgl.
hierzu
vorstehend
E.
2.2
und
die
Website
des
« Y.___ »;
Web site
abgerufen
im
April
2026),
einer
solchen
lückenlosen
Erfassung
der
effektiv
geleisteten
Stunden
entgegenstehen,
genügen
pauschale
Annahmen
den
gesetz lichen
Anforderungen
nicht.
Eine
den
Anforderungen
des
Art .
46b
Abs.
1
AVIV
genügende
Kontrolle
müsste
die
konkrete
Dienstleistungserbringung
pro
Zeitein heit
verifizieren,
um
Scheinarbeit
von
realem
Ausfall
zu
unterscheiden.
Der
Arbeits ausfall
ist
folglich
ohne
eine
valide
Zeiterfassung
für
die
Vollzugsorgane
nicht
bestimmbar.
Die
Beschwerdeführerin
kann
sich
demnach
nicht
auf
die
beson deren
Umstände
der
C ovid -Krise
berufen
(«kein
0815-Betrieb »;
vgl.
Urk.
1
S.
15
Ziff.
19.2),
um
Mängel
in
der
Dokumentation
zu
entschuldigen
oder
die
Beweislastanforderungen
herabzusetzen,
denn
d as
Gesetz
sieht
für
diese
branchen spezifischen
Konflikte
keine
Ausnahmetatbestände
vor,
und
d ie
Recht sprechung
lässt
bei
der
Beurteilung
der
Kontrollierbarkeit
kein
Ermessen
zu,
sodass
bei
Fehlen
einer
rechtsgenüglichen
Dokumentation
ein
Anspruch
entfällt
(BGE
150
V
249
E.
3.1) . 6. 6.1
Schliesslich
sieht
die
Kurzarbeitsentschädigung
in
Art.
37
AVIG
vor,
dass
die
Arbeit geberin
die
Kurzarbeitsentschädigung
vorzuschiessen
und
den
Arbeit nehmenden
am
ordentlichen
Zahlungstermin
auszurichten
hat.
Die
Bestimmung
des
versicherten
Verdienstes
als
Berechnungsgrundlage
der
Entschädigung
erfor dert
den
Nachweis
eines
tatsächlichen
Lohnflusses.
Als
vollwertiger
Beweis
für
den
effektiven
Lohnbezug
gelten
Belege
über
Zahlungen
auf
ein
auf
den
Namen
des
Arbeitnehmers
oder
der
Arbeitnehmerin
lautendes
Post-
oder
Bankkonto
(Urteil
des
Bundesgerichts
8C_683/2024
vom
11.
August
2025
E.
2.3).
6.2
Vorliegend
sind
weder
die
Auszahlungen
nachvollziehbar
noch
deren
Höhe.
Vorab
fällt
auf,
dass
d ie
Jahreslohnmeldeliste
2020
(Urk.
7/96/49)
nicht
mit
der
« Vereinbarung/Verr e chnungsanzeige »
überein stimmt,
da
sie
mehr
Personen
aufführt
als
die
von
der
Beschwerdeführerin
gemeldeten
25
Sexarbeiterinnen
und
Sexarbeiter .
Beispielsweise
sind
im
Juli
2020
30
Personen
auf
der
Liste
geführt .
Auffällig
ist
zudem,
dass
gemäss
monatlicher
«Verein barung/Verrechnungsanzeige»
der
Bruttolohn,
die
Abzüge
der
Sozialversicherungsbeiträge,
die
erhobene
Quellensteuer,
die
Verwaltungskosten,
die
Reser ven
für
den
Club
und
die
Kurzarbeitsentschädigung
basierend
auf
einem
Bruttolohn
von
Fr.
4’200.--
aufgeführt
sind
(vgl.
Urk.
7/82/17;
Urk.
7/83/17;
Urk.
7/84/19;
Urk.
7/85/19;
Urk.
7/86/19;
Urk.
7/87/19;
Urk.
7/88/27;
Urk.
7/ 89/19;
Urk.
7/90/20;
Urk.
7/91/20;
Urk.
7/92/20;
Urk.
7/93/19;
Urk.
7/94/25),
diese
Beträge
indes
mit
den
Listen
für
die
Einsatztage
pro
Monat
nicht
korrespondieren,
mithin
die
effektiven
Zahlungen
weder
transparent
noch
nachvollziehbar
sind.
Ausserdem
legte
die
Beschwerdeführerin
zwei
Versionen
der
«Vereinbarung/Verrechnungsanzeige»
vom
November
2020
ins
Recht
mit
Anspruch
auf
Kurzarbeitsentschädigung
von
einmal
Fr.
1'543.90
pro
Sexarbei terin
und
Sexarbeiter
(Urk.
7/88/27;
mit
dem
Vermerk
«ohne
Wartefrist»)
respek tive
von
Fr.
70.30
in
der
zweiten
Version
(Urk.
7/ 8 8/ 2 8).
Für
den
Dezember
2020
resultierte
gar
ein
negativer
Anspruch
auf
Kurzarbeitsentschädigung
von
Fr.
1'061.10
pro
Person
(Urk.
7/89/19). Ferner
wurden
f ür
die
Abrechnungsperiode
März
2020
nur
für
19
von
25
für
Kurzarbeit
gemeldeten
Sexarbeiterinnen
Zahlungsbestätigungen
vom
4.
Mai
2020
eingereicht
(Urk.
7/82/22-42) .
Für
April
2020
liegen
lediglich
12
Zahlungs bestätigungen
vom
1 4.
Mai
2020
vor
(Urk.
7/83/26-37) .
Für
Mai
2020
w u rden
Zahlungsbestätigungen
vom
1 7.
Juni
2020
für
wiederum
1 9
der
25
gemeldeten
Sexarbeiterinnen
eingereicht
(Urk.
7 /8 4/23-41) .
Für
Juni
2020
sind
auf
dem
in
den
Akten
liegenden
Kontoauszug
lediglich
für
sieben
Sexarbeiterinnen
Lastschrift zahlungen
mit
Valuta
7.
August
2020
vermerkt
(Urk.
7/85/23-24;
vgl.
auch
Urk.
7/85/22
und
Urk.
7/85/25).
Für
Juli
2020
liegen
sodann
neun
Zahlungs belege
mit
Valuta
1.
September
2020
vor
(Urk.
7/86/24-25;
vgl.
auch
Urk.
7/86/22),
während
für
August
2020
gar
keine
eingereicht
worden
sind .
Für
November
2020
bis
Mai
2021
wurden
keine
Zahlungsbelege
eingereicht,
was
sich
mit
der
Tatsache
erklären
l ä sst,
dass
für
jene
Periode
die
Auszahlung
von
Kurzarbeits entschädigung
bereits
gestoppt
wurde. Wie
die
Beschwerdeführerin
selbst
ausführt,
würden
zum
Teil
heute
noch
Taggel der
aus
der
ersten
Betriebsschliessung
ausbezahlt,
nachdem
die
Sexarbeiterinnen
wieder
in
der
Schweiz
erschienen
seien
und/oder
erst
heute
über
ein
Bankkonto
verfügten
(Urk.
1
S.
19).
Zur
Untermauerung
reichte
sie
mit
der
Beschwerde
ein
mit
«Abrechnungen
der
Kurzarbeitsentschädigung
1»
betiteltes
Schreiben
vom
9.
Juni
2023
betreffend
eine
weitere
Sexarbeiterin
zu
den
Akten,
wonach
sie
die ser,
nachdem
die
Bankangaben
übermittelt
worden
seien,
Kurzarbeitsent schädigung
für
die
Monate
März
bis
Juli
2020
überweisen
werde,
was
gemäss
Kontoauszug
für
den
Juni
2023
mit
Valuta
1 3.
Juni
2023
geschah
(Urk.
3/11).
Darüber
hinaus
lassen
sich
die
nachgewiesenen
Auszahlungen
an
die
Sexarbeite rinnen
nicht
nachvollziehen;
diese
wurden
überdies
nicht
als
Vorschuss
im
Rah men
der
beantragten
Kurzarbeitsentschädigung
von
der
Beschwerdeführerin
weiter geleitet,
sondern
-
wie
dargelegt
-
erst
nachträglich
vorgenommen .
So
fin den
sich
zum
Beispiel
Zahlungsbelege
für
die
Schweizerin
M .___
lediglich
für
die
Monate
März
(Urk.
7/82/24),
April
2020
(Urk.
7/83/24;
Urk.
7/83/28)
und
Mai
2020
(Urk.
7/84/25).
In
den
Monaten
Juni
bis
August
2020
wurde
M .___
in
den
mit
«Vereinbarung/Verrechnungsanzeige»
betitelten
Gesamtabrechnungen
der
Kurzarbeitsentschädigung
aufgeführt
(vgl.
Urk.
7/85/19;
Urk.
7/86/19
und
Urk.
7/87/19),
auch
hat
sie
gemäss
den
Stundenzusammenfassungen
effektiv
eini ge
Stunden
gearbeitet
(Urk.
7/85/11;
Urk.
7/86/11
und
Urk.
7/87/11).
Eine
Kurzarbeitsentschädigung
wurde
ihr
aber
offenbar
nicht
ausgerichtet
(vgl.
Urk.
7/85/22
und
Urk.
7/ 86/22)
bzw.
es
liegen
keine
diesbezüglichen
Belege
im
Recht.
M.___
wurde n
mit
Valuta
vom
7.
August
2020
pauschal
Fr.
3'000.--
für
den
Monat
Juni
2020
ü berwiesen
(Urk.
7/85/22
und
Urk.
7/85/23),
für
den
Monat
Juli
2020
ist
die
ebenfalls
pauschale
Vergütung
von
Fr.
3'000.--
gemäss
Urk.
7/86/22
hingegen
nicht
belegt.
Sodann
erfolgten
an
J.___
gemäss
Aktenlage
gar
keine
Auszahlungen.
Für
Juni
2020
wur den
gemäss
vom
4.
August
2020
eine
Sammelauszahlung
vorgenommen
(Urk .
7/85/26
=
Urk .
7/99/114)
für
sieben
Sexarbeiterinnen
mit
unterschiedlichen
Tausenderbeträgen
und
mit
der
internen
Notiz:
«Hier
Auszahlung
für
den
Juni,
du
kannst
die
Beträge
ja
noch
anpassen,
falls
gerade
Tausender
nicht
so
passen».
Es
fällt
dabei
au ss erdem
auf,
dass
bei
zwei
Sexarbeiterinnen
jeweils
ein
Privat vorschuss,
der
von
einer
« N.___ »
stammte,
verrechnet
wurde.
Auch
d ie
Vergü tungen
an
neun
Sexarbeiterinnen
gemäss
Aufstellung
für
den
Juli
2020
lassen
sich
in
ihrer
Höhe
nicht
nachvollziehen,
da
es
sich
–
wie
bereits
zuvor
–
um
gerundete
Beträge
handelt
(Urk.
7/86/22) .
6.3
Nach
dem
Gesagten
ist
nicht
lückenlos
und
rechtsgenüglich
belegt,
dass
die
Beschwer deführerin
die
bislang
erhaltenen
Kurzarbeitsentschädigungen
an
die
Sexarbeiterinnen
weitergeleitet
hat.
Für
die
Auszahlungen
besteht
unbestrittener massen
Beweislosigkeit.
Überdies
ist
gemäss
Rechtsprechung
des
Bundesgerichts
(BGE
147
V
359)
darauf
hinzuweisen,
dass
die
Kurzarbeitsentschädigung
dem
Erhalt
von
Arbeitsplätzen
durch
Vorschuss
des
Arbeitgebers
dient
(Art.
37
AVIG).
Da
die
Sexarbeiterinnen
und
Sexarbeiter
unmittelbar
von
den
Kunden
entlohnt
werden
und
dem
« Y.___ »,
wie
von
der
Beschwerdeführerin
geltend
gemacht,
keine
Lohnzahlungspflicht
obliegt
(Urk.
1
S.
7,
S.
20
unten),
würde
eine
Kurzarbeitsentschädigung
ausschlie ss lich
dem
Betrieb
zugutekommen.
Dies
stünde
im
Widerspruch
zum
Sinn
und
Zweck
des
Instruments . 7.
7.1
Das
Sozialversicherungsverfahren
untersteht
dem
Untersuchungsgrundsatz,
wonach
die
Behörden
und
Gerichte
von
Amtes
wegen
für
die
richtige
und
voll ständige
Feststellung
des
rechtserheblichen
Sachverhalts
zu
sorgen
haben
(Art.
43
Abs.
1
ATSG;
Urteil
des
Bundesverwaltungsgerichts
C-4568/2024
vom
16.
März
2026
E.
3.4) .
Diese
Pflicht
ist
jedoch
nicht
schrankenlos.
Sie
findet
ihr
zwingendes
Korrelat
in
den
Mitwirkungspflichten
der
Parteien
gemäss
Art.
43
Abs.
3
ATSG
(Urteil
des
Bundesverwaltungsgerichts
C-6433/2023
vom
24.
November
2025
E.
2. 2) .
D ie
Parteien
trifft
in
der
Regel
eine
Beweislast
nur
insofern,
als
im
Falle
der
Beweislosigkeit
der
Entscheid
zu
Ungunsten
jener
Partei
ausfällt,
die
aus
dem
unbewiesen
gebliebenen
Sachverhalt
Rechte
ableiten
wollte.
Diese
Beweisregel
greift
allerdings
erst
Platz,
wenn
es
sich
als
unmöglich
erweist,
im
Rahmen
des
Untersuchungsgrundsatzes
aufgrund
einer
Beweiswürdigung
einen
Sachverhalt
zu
ermitteln,
der
zumindest
die
Wahrscheinlichkeit
für
sich
hat,
der
Wirklichkeit
zu
entsprechen
(Urteil
des
Bundesgerichts
8C_765/2020
vom
4.
März
2021
E.
3.2.2
mit
Hinweis
auf
BGE
144
V
427
E.
3.2).
Die
behördliche
Abklärungs pflicht
umfasst
nicht
unbesehen
alles,
was
von
einer
Partei
behauptet
wird,
son dern
beschränkt
sich
auf
den
im
Rahmen
des
Streitgegenstands
rechtserheblichen
Sachverhalt.
Zusätzliche
Abklärungen
sind
nur
dann
vorzunehmen,
wenn
auf grund
der
Parteivorbringen
oder
der
Akten
hinreichender
Anlass
dazu
besteht .
Fehlt
es
an
einem
solchen
Anlass
oder
verweigert
die
Partei
die
notwendige
Mitwir kung,
ist
das
Gericht
nicht
gehalten,
den
Sachverhalt
durch
eigene
Ermitt lungen
zu
rekonstruieren
oder
Beweislücken
zu
schliessen.
Im
Fall
der
Beweislo sigkeit
geht
dies
zu
Lasten
der
Partei,
die
aus
dem
Sachverhalt
Rechte
ableiten
will.
Dies
gilt
insbesondere
für
Tatsachen,
die
der
Partei
näher
sind
und
von
den
Behörden
ohne
deren
Mitwirkung
nicht
oder
nur
mit
unverhältnismässigem
Auf wand
erhoben
werden
können.
7.2
Wie
aufgezeigt,
wurde
von
der
Beschwerdeführerin
immer
für
25
Sexarbeite rinnen
und
Sexarbeiter
Kurzarbeitse ntschädigung
beantragt,
obwohl
auf
den
dr ei
eingereichten
Einsatzlisten
lediglich
19
respektive
deren
20
aufgeführt
waren
(vgl.
vorstehend
E.
5.3) .
Darüber
hinaus
hatten
Sexarbeiterinnen
im
Meldever fahren
von
vorneherein
keinen
Anspruch
auf
Kurzarbeitsentschädigung
(vgl.
vor stehend
E.
4.3) .
Ferner
ist
der
anrechenbare
Arbeitsausfall
nicht
genügend
nach gewiesen,
weder
in
Bezug
auf
eine
allfällige
Befristung
der
Tätigkeiten
noch
in
Bezug
auf
die
Bestimmbarkeit
des
Ausfalls
oder
die
Kontrollierbarkeit
der
Arbeits zeit.
Es
wäre
der
Beschwerdeführerin
als
Gesuchstellerin
oblegen,
das
Vorliegen
der
Anspruchsvoraussetzungen
lückenlos
nachzuweisen,
zumal
sie
hierzu
auch
vom
Beschwerdegegner
ausdrücklich
aufgefordert
wurde
(Urk.
7/72).
Gelingt
dieser
Nachweis
nicht,
weil
erforderliche
Unterlagen
fehlen,
nachträglich
erstellt
wurden
oder
erhebliche
Widersprüche
zu
anderen
Betriebsunterlagen
(z.B.
vorlie gend
in
den
aufgezeigten
Listen)
bestehen,
gilt
der
Arbeitsausfall
als
nicht
erstellt
(vgl.
Urteil
des
Bundesverwaltungsgerichts
B-1329/2025
vom
24.
Februar
2026
E.
4) .
Dieser
strenge
Massstab
galt
unverändert
auch
während
der
Covid-19 Pandemie.
Die
entsprechenden
Verordnungen
erweiterten
zwar
den
Kreis
der
anspruchs berechtigten
Personen,
hoben
jedoch
das
Erfordernis
einer
täglich
fortlau fenden
und
zeitgleichen
Arbeitszeiterfassung
sowie
die
damit
verbundenen
Beweislastregeln
nicht
auf
(BGE
150
V
249
E.
3.1.2) .
Da
vorliegend
die
Unstimmigkeiten
in
der
Zeiterfassung
als
erheblich
und
systematisch
einzustufen
sind,
verliert
die
Arbeitszeitkontrolle
ihre
Eignung
zur
Nachprüfung
der
geleisteten
Arbeitszeit
vollständig .
Folglich
hat
die
Beschwerde führerin,
die
ihrer
Nachweispflicht
nicht
in
vollem
Umfang
nachge kommen
ist
und
deren
Unterlagen
derart
viele
Unstimmigkeiten
aufweisen,
dass
eine
zuverlässige
Überprüfung
nicht
möglich
ist,
keinen
Anspruch
auf
Kurzarbeits entschädigung .
8.
Zusammenfassend
erweist
sich
m angels
Anspruchs
auf
Kurzarbeitsentschädigung
die
Leistung
von
Kurzarbeitsentschädigung
für
die
Zeitperiode
vom
17.
März
bis
16.
September
2020
(Verfügung
vom
7.
April
2020,
Urk.
7/2/1-3;
nicht
akten kundige
Verfügung
vom
13.
August
2020
für
die
Zeit
vom
17.
März
bis
31.
August
2020),
vom
9.
November
2020
bis
8.
Februar
2021
(Verfügung
vom
7.
Januar
2021,
Urk.
7/8/1-2)
und
vom
9.
Februar
bis
8.
Mai
2021
(Verfügung
vom
2 3.
Januar
2021,
Urk.
7/12/1-2)
als
zweifellos
unrichtig
und
deren
Berich tigung
von
erheblicher
Bedeutung,
weshalb
die
Voraussetzungen
der
Wiederer wägung
erfüllt
sind
(vgl.
dazu
vorstehend
E.
1.9).
Mit
Verfügungen
vom
10.
Dezember
2021
(Urk.
7/29-31)
respektive
11.
Dezember
2023
(Urk.
7/95)
kam
der
Beschwerdegegner
auf
die
fehlerhafte
Leistungsausrichtung
zurück
und
lehnte
die
gestellten
Gesuche
um
Bewilligung
von
Kurzarbeit
ab
respektive
erteilte
keine
Bewilligung
für
die
Auszahlung
von
Kurzarbeit .
Der
diese
Verfü gung
bestätigende
Einspracheentscheid
vom
21.
März
2024
(Urk.
2)
ist
nicht
zu
beanstanden,
weshalb
die
Beschwerde
abzuweisen
ist. 9.
Das
Verfahren
ist
mangels
einer
entsprechenden
Bestimmung
im
AVIG
kostenlos
(Art.
61
lit.
f bis
ATSG). Das
Gericht
erkennt: 1.
Die
Beschwerde
wird
abgewiesen. 2.
Das
Verfahren
ist
kostenlos. 3.
Zustellung
gegen
Empfangsschein
an: - Rechtsanwältin
Christa
Rempfler - Amt
für
Arbeit
(AFA) - seco
-
Direktion
für
Arbeit - Arbeitslosenkasse
des
Kantons
Zürich 4.
Gegen
diesen
Entscheid
kann
innert
30
Tagen
seit
der
Zustellung
beim
Bundesgericht
Beschwerde
eingereicht
werden
(Art.
82
ff.
in
Verbindung
mit
Art.
90
ff.
des
Bundesge setzes
über
das
Bundesgericht,
BGG).
Die
Frist
steht
während
folgender
Zeiten
still:
vom
siebenten
Tag
vor
Ostern
bis
und
mit
dem
siebenten
Tag
nach
Ostern,
vom
15.
Juli
bis
und
mit
dem
15.
August
sowie
vom
18.
Dezember
bis
und
mit
dem
2.
Januar
(Art.
46
BGG).
Die
Beschwerdeschrift
ist
dem
Bundesgericht,
Schweizerhofquai
6,
6004
Luzern,
zuzustellen.
Die
Beschwerdeschrift
hat
die
Begehren,
deren
Begründung
mit
Angabe
der
Beweismit tel
und
die
Unterschrift
der
beschwerdeführenden
Partei
oder
ihrer
Rechtsvertretung
zu
enthalten;
der
angefochtene
Entscheid
sowie
die
als
Beweismittel
angerufenen
Urkunden
sind
beizulegen,
soweit
die
Partei
sie
in
Händen
hat
(Art.
42
BGG). Sozialversicherungsgericht
des
Kantons
Zürich Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber Grieder-MartensBrühwiler