AL.2024.00054

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2024.00054 III. Kammer Sozialversicherungsrichterin Slavik als Einzelrichterin Gerichtsschreiberin Lanzicher Urteil vom

1. Oktober 2024 in Sachen X.___ GmbH Beschwerdeführerin gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zahlte der X.___ GmbH für die Monate März bis Mai 2020 Kurzarbeitsentschädigung von insgesamt Fr. 7'197.25 aus (Urk. 6/5-7).

Mit Verfügung vom 15. Juni 2023 forderte die Arbeitslosenkasse von der X.___ GmbH die in den Monate n März bis Mai 2020 zu viel ausge richtete

Kurzarbeitsentschädigung im Umfang von insgesamt Fr. 5'540.50 zurück (Urk. 6/33-35). Die von der X.___ GmbH gegen diesen Entscheid erhobene Einsprache vom 26. Juni 2023 (Urk. 6/32) hiess die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 13. Februar 2024 teilweise gut und reduzierte die Rückforde rung auf Fr. 5'506.25 (Urk. 2). 2.

Dagegen erhob die X.___ GmbH am 12. März 2024 Beschwerde (Urk.

1)

und

beantragte,

der

angefochtene

Einspracheentscheid

sei

aufzuheben

und

es sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei der Einspracheentscheid ersatzlos aufzuheben. Am 29. April 2024 beantragte die Arbeitslosenkasse, die Beschwerde sei abzuweisen (Urk. 5). Mit Replik vom 6. Juni 2024 (Urk. 10) und Duplik vom 24. Juni 2024 (Urk. 12) hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. Die Duplik wurde der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 27. Juni 2024 zur Kenntnis gebracht (Urk. 13). Die Einzelrichterin zieht in Erwägung: 1. 1.1

Da der Streitwert Fr. 30’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der

Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). 1.2

Keinen

Anspruch

auf

Kurzarbeitsentschädigung

haben

gemäss

Art.

31

Abs.

3

lit .

c

des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesell schafterin oder Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mit glieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Nach der Rechtsprechung (BGE 123 V 234 E. 7a mit Hinweis) ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Hinter dieser Regelung steht der Gedanke der Verhütung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheini gungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit und Ähnliches, vor allem bei Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonsti ger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes; BGE 123 V 234 E. 7b/ bb mit Hinweis; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band

I, 1987, N . 43 zu Art. 31).

Die Frage, ob Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles

ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizeri schen

Zivilgesetzbuches

[ Fünfter

Teil:

Obligationenrecht,

OR ])

sowie

für

die

(mitar beitenden) Verwaltungsräte einer AG, denen das Gesetz in Art. 716-716b OR ver schiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben zuweist (BGE 145 V 200 E. 4.2-E.

4.5 mit Hinweisen). %1.%2 Gemäss Art. 2 der Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosen versicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19; Covid-19-Ver ordnung Arbeitslosenversicherung, in der bis zum 31. Mai 2020 gültigen Fas sung) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entschei dungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massge blich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten oder eingetrage nen Partner oder Partnerinnen in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Durch Ziff. I der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung vom 20. Mai 2020 wurde der vorgenannte Art. 2 per 1. Juni 2020 aufgehoben. Dafür wurde der Erwerbsersatz für indirekt betroffene Selbständigerwerbende, sogenannte Härtefälle, per 1. Juni 2020 ausgedehnt auf Personen, die in einer

arbeitgeberähnlichen Stellung oder als mitarbeitende Ehegatten respektive

ein getragene Partnerinnen und Partner in einem Betrieb der Veranstaltungs branche

tätig sind (Art. 2 Abs. 3 bis und Abs. 3 ter der Verordnung über Mass nahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus [Covid-19], Covid-19- Verordnung Erwerbsausfall, aufgehoben per 16. September 2020). Mit

der Änderung vom 4. November 2020 (AS 2020 4571), rückwirkend auf den

17. September 20 20 in Kraft getreten, sieht der neue Art. 2 Abs. 3 bis der Covid-19-Verordnung unter gewissen Voraussetzungen eine Härtefall-Entschä digung für Selbständigerwerbende und Personen nach Art. 31 Abs. 3 lit . b und c AVIG vor. Die Entschädigung richtet sich nach Artikel 11 Absatz 1 des Er werbsersatz gesetzes (EOG) und die Festsetzung und Auszahlung erfolgt durch die AHV-Ausgleichskasse, die vor dem Entschädigungsanspruch für den Bezug der AHV-Beiträge zuständig war (Art. 5 Abs. 2 und Art. 8 Abs. 3 der Covid-19-Ver ordnung Erwerbsersatz, Stand 31. Mai 2021). 1.4

Laut Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den Fäl len

nach Art. 55 und Art. 59c bis Abs. 4 AVIG nach Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) . Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.

Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das

Strafrecht

eine

längere

Verjährungsfrist

vorsieht,

so

ist

diese

Frist

massgebend

(Art. 25 Abs. 2 ATSG in der bis 31. Dezember 2020 geltenden Fassung). Seit 1.

Januar

2020

erlischt

der

Rückforderungsanspruch

drei

Jahre,

nachdem

die

Ver sicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre seit

der

Auszahlung

der

einzelnen

Leistung

(Art.

25

Abs.

2

ATSG

in

der

ab

1. Janu ar 2021 geltenden Fassung). Übergangsrechtlich sind die Verjährungs- oder Ver wirkungsbestimmungen des neuen Rechts auf altrecht liche Ansprüche anwend bar, sofern diese vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts entstanden und fällig, aber vor diesem Zeitpunkt noch nicht verjährt oder ver wirkt sind (BGE 131 V 425 E. 5.2). 1.5

Ging dem unrechtmässigen Leistungsbezug eine formelle leistungszusprechende Verfügung

oder

eine

materielle

Verfügung

in

Form

einer

formlosen

Zusprache

vor aus, so setzt die Rückforderung ausserdem voraus, dass der leistungszusprechen de

Entscheid in Wiedererwägung gezogen werden kann (vgl. BGE 122 V 369; SVR 2003 KV Nr. 11, K 52/02 E. 4). Nach Art. 53 Abs. 2 ATSG kann der Versiche rungsträger auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtung von erheblicher Bedeutung ist. Ein unrechtmässiger Bezug setzt kein Verschulden der versicherten Person voraus und ist auch gegeben, wenn er auf das Verhal ten

des Versicherungsträgers zurückzuführen ist (vgl. Kieser, Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG, 4.

Aufl . 2020, Rz . 29 zu Art. 25). 2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Einspracheentscheid (Urk. 2) damit, dass die Beschwerdeführerin im Rahmen des Gesuchs um Nachzahlung von Kurz arbeitsentschädigung

auf

Lohnanteile

für

Ferien-

und

Feiertagsansprüche

die

Soll stunden sowie die massgebende Lohnsumme nicht korrekt angegeben habe. Für die Monate März bis Mai 2020 seien deshalb die zu viel ausbezahlten Kurzarbeits entschädigungen

von

ihr

zurückgefordert

worden.

Y.___

sei

Gesellschafte rin und Geschäftsführerin der Beschwerdeführerin und somit grundsätzlich nicht kurzarbeitsentschädigungsberechtigt. Vo m

17. März bis 31. Mai 2020 habe ge stützt

auf

die

Covid-19-Verordnung

aber

auch

für

sie

Anspruch

auf

Kurzarbeitsent schädigung bestanden, wobei sich diese auf einen monatlichen Pauschalbetrag von Fr. 3'320.-- für eine Vollzeitstelle belaufen habe. Y.___ sei in einem Pensum von 40 % für die Beschwerdeführerin tätig gewesen, womit der für die

Berechnung der Kurzarbeitsentschädigung massgebende AHV-pflichtige Lohn Fr.

1'660.-- betrage. Im März 2020 resultiere ein Kurzarbeitsentschädigungsan spruch von Fr. 365.75, im April von Fr. 645.50 und im Mai von Fr. 679.75, wobei in der angefochtenen Verfügung von Fr. 645.50 ausgegangen worden sei. Der Anspruch betrage damit netto Fr. 1'691.--. Der Beschwerdeführerin seien Kurz arbeitsentschädigungen von Fr. 7'197.25 ausbezahlt worden, weshalb

sie für total Fr. 5'506.25 rückerstattungspflichtig sei.

Im Laufe des Verfahrens ergänzte sie, sie sei gestützt auf die von der Beschwer deführerin eingereichten Unterlagen davon ausgegangen, dass es sich beim Arbeitsverhältnis von Y.___ um eine Vollzeitstelle gehandelt habe. Erst im Rahmen des Antrags auf Nachzahlung von Kurzarbeitsentschädigung für Lohanteile für Ferien- und Feiertagsansprüche habe sich herausgestellt, dass sie

mit einem Beschäftigungsumfang von 40 % angestellt sei. Dies habe selbst redend massgeblich Einfluss auf die Berechnung der anzurechnenden Soll- und Ausfallstunden. Der Auskunft der Beschwerdegegnerin habe deshalb die kor rekte

Grundlage gefehlt, weshalb sie nicht als Vertrauensbasis gelte. Aus die sem

und weitere n näher dargelegten Gründen könne der Vertrauensschutz nicht zur Anwendung gelangen. Im Übrigen setze eine Rückforderung nach Art.

95 Abs. 1 AVIG i.V.m . Art. 25 Abs. 1 ATSG kein Verschulden voraus (Urk. 5). Die

Frage eines allfälligen Gutglaubensschutzes spiele zudem einzig bei einem möglichen Erlass der Rückforderung eine allfällige Rolle, im vorliegenden Ver fahren sei sie hingegen ohne Belang (Urk. 12). 2.2

Die Beschwerdeführerin stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (Urk. 1), sie

habe

die

Antragsformulare

als

Laiin

und

in

gutem

Glauben

ausgefüllt

(S.

4-5).

Weshalb

ihr

heute

vorgeworfen

werde,

sie

habe

in

den

Formularen

um

Kurzarbeits entschädigung falsche Angaben gemacht, sei nicht nachvollziehbar. Die einge reichten Formulare und Angaben seien in Korrespondenz mit der Beschwerde gegnerin angepasst und anschliessend als in Ordnung gewürdigt worden. Fehler, welche eine Mitarbeiterin der Beschwerdegegnerin zu verantworten habe, dürften nicht der Beschwerdeführerin angelastet werden. Die verlangte Rückforderung sei deshalb unzulässig und würde zu einem schweren Vertrauensbruch in behörd liche Auskünfte führen (S. 6).

Im Laufe des Verfahrens hielt sie weiter fest, sie habe nie behauptet, dass eine 100% ige Anstellung vorgelegen habe, sondern die Berechnung des Lohnes gestützt auf ein Pensum von 40 % eingereicht. Die Behauptung der Beschwerde gegnerin, wonach sie erst später vom 40 %-Pensum erfahren habe, erweise sich damit als haltlos. Es habe eine Einschränkung von 100 % in der Erwerbstätigkeit bestanden, da die gesamte Musikbranche brach gelegen sei. Die Beschwerde gegnerin habe ohne Vorbehalt festgehalten, dass das Formular richtig ausgefüllt erscheine. Sie habe keine Veranlassung gehabt, daran zu zweifeln und das Geld entsprechend bereits ausgegeben. Die Voraussetzungen für die Anwendung des Vertrauensschutzes seien somit erfüllt und es bestehe kein Raum für eine Rück forderung (Urk. 10). 3. 3.1

Vorliegend ist unbestritten und ausgewiesen, dass Y.___ in einem Pensum von

40

%

für

die

Beschwerdeführerin

tätig

ist,

der

Beschwerdeführerin

die

Kurzar beitsentschädigung für die Monate März bis Mai 2020 aber unter der Annahme einer

100%igen

Erwerbstätigkeit

ausbezahlt

wurde.

Die

vergüteten

Abrechnungen

der Perioden März bis Mai 2020 (Urk. 6/5-7) erweisen sich damit als zweifellos unrichtig und die Beschwerdegegnerin forderte die zu viel ausgerichtete Kurzar beitsentschädigung

zu

Recht

von

der

Beschwerdeführerin

zurück.

Ein

Verschulden

der Beschwerdeführerin ist bei der Beurteilung der Rückerstattungspflicht nicht vorausgesetzt (vorstehend E. 1.5). Der Rückforderungsbetrag von Fr.

5'506.25 ist anhand der Akten ausgewiesen (vgl. Berechnung in Urk. 2 S. 3-4, Urk. 6/2-4 und Urk. 6/8-26) und wurde von der Beschwerdeführerin ebenfalls nicht bestritten.

3.2

Die Beschwerdeführerin berief sich jedoch auf ihren guten Glauben beziehungs weise auf den Vertrauensschutz (vorstehend E. 2.2). Wie bereits dargelegt, sind Leistungen,

welche

in

gutem

Glauben

empfangen

wurden,

nicht

zurückzuerstatten,

wenn eine grosse Härte vorliegt (vorstehend E. 1. 4). Der Erlass wird auf schrift liches

Gesuch gewährt. Das Gesuch ist zu begründen, mit den nötigen Belegen zu versehen

und

spätestens

30

Tage

nach

Eintritt

der

Rechtskraft

der

Rückforderungs verfügung einzureichen (Art. 4 Abs. 4 der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSV) . Nachdem die Rückforderungsverfügung (Urk. 2) noch nicht rechtskräftig ist, ist im vorliegenden Verfahren irrelevant, ob die Beschwerdeführerin die Kurzarbeitsentschädigung in gutem Glauben im Sinne von Art. 25 ATSG empfangen hat

beziehungsweise sie sich auf den Vertrauens schutz im Sinne von Art. 9 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos senschaft berufen kann . D enn d iese Frage wird erst in einem allfälligen künftigen Erlassverfahren zu prüfen sein, weshalb auf die entsprechenden Ausführungen der Parteien nicht weiter einzugehen ist. 3.3

Nach dem Gesagten ergibt sich, dass der Beschwerdeführerin für die Zeit von März bis Mai 2020 eine zu hohe Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet wurde, weshalb die Rückforderung der zu Unrecht erbrachten Leistungen im Umfang von insgesamt Fr. 5'506.25 rechtens ist. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. 4.

Soweit die Beschwerdeführerin die Durchführung einer Instruktionsverhandlung beantragte

(Urk.

10

S.

3),

ist

festzuhalten,

dass

das

Gericht

eine

solche

durchführen

kann,

wenn

es

dies

als

nötig

erachtet

(vgl.

Art.

226

d er

Zivilprozessordnung,

ZPO). Der Beschwerdeführerin ist es ein Anliegen, die Umstände, aufgrund welcher es zur Auszahlung der Kurzarbeitsentschädigung kam, darzulegen, und die ihrer Ansicht nach erfüllten Voraussetzungen des Vertrauensschutzes zu begründen. In vorliegendem Verfahren ist aber einzig massgebend, Y.___ in einem 40

%-Pensum

für

die

Beschwerdeführerin

tätig

ist

und

ob

die

Kurzarbeitsentschädi gung für eine Vollzeitstelle und damit teilweise zu Unrecht ausgerichtet wurde. Beides

ist

zu

bejahen

und

das

40

%-Pensum

wird

auch

von

der

Beschwerdeführerin

nicht bestritten. Die Durchführung einer Instruktionsverhandlung ist somit für

die Klärung des vorliegend massgebenden Sachverhalts nicht erforderlich, weshalb darauf verzichtet wird .

Die Einzelrichterin erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ GmbH - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - SECO - Direktion für Arbeit - Amt für Arbeit (AFA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art.

46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die EinzelrichterinDie Gerichtsschreiberin SlavikLanzicher