AL.2024.00043

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2024.00043

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichterin Fankhauser Gerichtsschreiber Hübscher Urteil vom

22. Mai 2024 in Sach en X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Fäh Grand & Nisple Rechtsanwälte Oberer Graben 26, 9000 St. Gallen gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1976, wurde am 2 0. Mai 2020 (Tagesregisterdatum) als Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___ GmbH in das Han delsregister des Kantons Zürich eingetragen (Urk.

7/74-75).

Er unter zeichnete überdies einen vom 12.

August 2020 datierenden Arbeitsvertrag, gemäss wel chem er sich ab dem 1.

August 2020 als Arbeitnehmer in den Die nst der Y.___ GmbH stellte ( Urk. 7/110). Mit Urteil vom 2 4. April 2023 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichts Winterthur den Konkurs über die G esell schaft (Urk. 7/ 75 ). X.___ meldete sich sodann am 7 . Juni 20 23 beim Regio nalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Z.___ zur Arbeitsver mitt lung (Urk. 7/1 43 ). Am 6.

Oktober 2023 verfügte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (nachfolgend: ALK) , dass ein allfälliger Anspruch von X.___ auf Arbeitslosen entschädigung für den Monat Juni 2023 erloschen sei. Zur Be grün dung führte sie aus, dass der Antrag auf Arbeitslosenentschädigung nicht inner t der gesetzlichen Dreimonatsfrist nach dem Ende der Kontrollperiode ein gereicht worden sei ( Urk. 7/104-105). G egen diese Verfügung erhob X.___ am 9. Oktober 2023 Einsprache ( Urk. 7/93). In der Folge hielt die ALK mit Ver fügung vom 16.

November 2023 fest, dass ein allfälliger Anspruch von X.___ auf Arbeitslosenentschädigung für den Monat Ju l i 2023 erloschen sei, weil er den Antrag auf Arbeitslosenentschädigung nicht rechtzeitig eingereicht habe (Urk.

7/72-73). Mit Schreiben vom 16. November 2023 forderte d ie ALK

X.___ auf , die angeführten fehlenden Unterlagen einzureichen, namentlich Kopien der Gutschriftanzeigen des Post- oder Bankkontos mit den Saläreingän gen

der Y.___ GmbH für den Zeitraum von Januar 2022 bis Ende April 2023 (Urk. 7/71). Am 2 0. November 2023 übergab der Versicherte der ALK de n Auszug aus dem individuellen Konto

X.___ vom 2 3. März 2023 (Urk. 7/63-66) und gab an, im massgebenden Zeitraum kein Bankkonto gehabt zu haben (Urk. 7/58) . Alsdann hielt die ALK

mit Verfügung vom 2 7. November 2023 fest, dass es gemäss

ihren Abklärungen keine regelmässigen monat lichen Lohnzahlungen der Y.___ GmbH auf ein Bank- oder Post konto des Antragstellers gegeben habe . D ie eingereichten Unterlagen würden keine klaren Rück schlüsse auf den effektiv a usbezahlten Lohn zulassen. Die Lohnhöhe sei nicht bestimmbar, weshalb sich der versicherte Ver dienst nicht hin reichend zuverlässig festsetzen lasse. Aus diesen Gründen bestehe kein Anspruch auf Arbeitslosenent schädigung (Urk. 7/53-54). Dagegen erhob X.___ am 8.

Dezember 2023 Ein sprache (Urk.

7/37). Dieser Eingabe legte er diverse Quit tungen bei, welche belegen soll t en , dass in der Zeitperiode vom 8.

April 2022 bis 22.

April 202 3 Löhne ausbe zahlt worden seien (Urk.

7/ 39-51).

Daraufhin tätigte die ALK Ab klärungen beim Betreibungsamt Zell-Turbenthal (Urk.

7/28). Sie zog überdies die vorhandenen Steuerakten bei (Urk.

7/13-22 , Urk. 7/30 ) bei. Mit Schreiben vom 3. Januar 2024 forderte die ALK X.___ auf, für die Prüfung des Lohnflusses die aufgeführten Unterlagen einzureichen (Urk. 7/31). Daraufhin erklärte X.___ am 23.

Januar 202 4 , dass er keine weiteren Unterlagen ein reichen werde und die ALK ihren Entscheid mitteilen solle (Urk.

7/23) . Am 5. Februar 2024 erging der Einspracheentscheid mit welchem die ALK die Ein sprache von X.___ ab wies (Urk.

2). 2.

Dagegen erhob X.___

mit Eingabe vom

6 . Mä r z 20 24 Beschwerde . Er bean tragte (Urk.

1 S.

2). « 1. Die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 5. Februar sei aufzuheben . 2. Die Angelegenheit sei zur weiteren Abklärung und zum neuen Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen . 3. Eventualiter sei dem Beschwerdeführer Arbeitslosenentschädigung ab dem 7.

Juni 2023 zuzusprechen . »

Mit Beschwerdeantwort vom 8 . April 20 24 beantragte die Beschwerdegegnerin Abweisung der Beschwerde (Urk. 6, unter Beilage ihrer Akten, Urk. 7/1-1 4 3), was dem Beschwerdeführer am 10 . April 20 24 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 9). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

Vorab ist festzuhalten, dass die Bearbeitung der Einsprache des Beschwerde füh rers vom

9. Oktober 2023 (Urk. 7/93) gegen die Verfügung der Beschwerde geg nerin vom 6. Oktober 2023 betreffend Erlöschung des Anspruchs auf Arbeits lo senent schädigung für den Monat Juni 2023 (Urk. 7/104-105) ge mäss den Ausführungen der Beschwerdegegnerin bis zum Erlass des angefochtenen Einspracheentscheid s vom 5. Februar 2024 noch im Gange war (U rk.

2 S.

1). Nach Lage der Akten ist in jenem Verfahren zu prüfen, ob der Beschwerdeführer den Antrag auf Arbeitslosenentschädigung innert der gesetzlichen Dreimonatsfrist nach dem Ende der Kontrollperiode Juni 2023 eingereicht hat (Urk.

7/93, Urk.

7/104-105). Die Beantwortung dieser Frage hat keinen Einfluss auf die sich hier stellende Frage nach dem Lohnfluss und der Bestimmbarkeit der Höhe des ver sicherten Verdiensts in den Zeitperioden 1. Dezember 2022 bis 3 1. Mai 2023 beziehungsweise 1. Juni 2022 bis 3 1. Mai 202 3 (vgl. dazu E. 3.1 nachstehend) .

Der Entscheid der Beschwerde gegnerin zur Einsprache vom 9. Oktober 2023 (Urk. 7/93) braucht somit vor der Urteilsfällung nicht abgewartet zu werden. Aus den gleichen Gründen muss auch nicht geprüft werden, ob die Verfügung vom 16. November 2023 betreffend Erlöschen des Anspruchs auf Arbeitslosenent schä digung für den Monat Juli 2023 (Urk. 7/72-73) bereits in Rechtskraft erwachsen ist. 2. 2 .1

Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetz es über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie: a. ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 10 AVIG); b. einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 11 AVIG); c. in der Schweiz wohnt (Art. 12 AVIG); d. die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (in der bis Ende Dezember 2023 gültig gewesenen Fassung) ; e. die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 13 und 14 AVIG); f. vermittlungsfähig ist (Art. 15 AVIG) und g. die Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 17 AVIG). 2 .2 2 .2.1

Die Höhe der Arbeitslosenentschädigung richtet sich grundsätzlich nach dem ver sicherten Verdienst. Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemes sungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normaler weise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosen versi cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeit raum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durch schnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durch schnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.

Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohn schwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu führen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3 bis nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahres durchschnittlichen Arbeitszeit. 2 .2.2

Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitrags pflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hie r für effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzah lung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnverein barungen zwi schen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Als Beweis für den tat sächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbe scheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohn abrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen) . 3. 3.1

Unbestritten geblieben ist die Feststellung im angefochtenen Einspracheent scheid vom 5. Februar 2024, dass das Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführer s mit der Y.___ GmbH in Liquidation

am 3 1. Mai 2023 geendet habe ( Urk. 2 S. 3). Daraus leitete die Beschwerdegegnerin weiter ab, dass als Bemessungszeit raum für

die Berechnung des versicherten Verdienstes die sechs Monate vom 1. Dezember 2022 bis 31. Mai 2023 oder die 12 Monate

vom 1. Juni 2022 bis 31. Mai 2023 massgebend seien, je nachdem, was für den Beschwerdeführer vor teilhafter sei (Urk.

2 S.

2-3). Dies blieb ebenfalls unbestritten. Gleiches gilt für die Ausführun gen der Beschwerdegegnerin, wonach der Beschwerdeführer als (allei niger) Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___ GmbH die Geschicke der Gesellschaft bestimmen konnte. Da der Beschwerdeführer somit eine arbeit geberähnlich e Stellung gehabt habe, hätten zum Lohnfluss weiterge hende Ab klärungen getätigt

werden müssen (Urk.

2 S.

3) . 3.2

Diesbezüglich führte d ie Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einspracheent scheid vom 5.

Februar 2024 (Urk. 2) aus, dass gemäss Arbeitsvertrag vom 12. August 2020 ein Brutto-Monatslohn von Fr.

4'333.20 (inkl. Anteil 13.

Monatslohn ) vereinbart worden sei. Es gebe aber keine Bankbelege

f ür die geltend gemachten Lohnzahlungen von monatlich brutto Fr. 4'333.20 bezie hungsweise netto Fr. 3’728.6 0. Der Beschwerdeführer habe vorgebracht , dass er bis zum 30. April 2023 kein Bankkonto gehabt habe, wes halb ihm der Lohn jeweils in bar ausbezahlt worden sei.

Er habe im Einspracheverfahren Quittungen eingereicht, welche belegen soll t en, dass er in der Zeit periode vom 8. April 2022 bis 22. April 2023

den Lohn in bar erhalten habe.

Mit Barlohnquittungen alleine lasse sich der Lohnfluss jed och nicht belegen. Erforder lich sei, dass die Quit tun gen mit den übrigen Unterlagen übereinstimmen würden . Das sei hier nicht der Fall .

G emäss IK-Auszug vom 23. März 2023 (Urk. 7/63-66) sei im indivi duellen Konto des Beschwerdeführers zuletzt für das Jahr 2020 ein Ein kommen eingetra gen worden . Für die Jahre 2022 und 2023 bestünden somit keine Ein träge , was der Beschwerdeführer als Gesellschafter und Geschäfts führer der Arbeitgeberin zu verantworten habe . Auch die einge holte n Steuer unterlagen würden die Lohn zahlungen nicht

bekräftigen. Der Beschwerdeführer habe offen bar in den letzten Jahre n keine Steuererklärungen ausgefüllt. Zuletzt sei ein Ermes sensentscheid für das Jahr 2021 erfolgt . Eine Steuererklärung für die Y.___ GmbH lieg e lediglich für das Jahr 2022 vor. Dieser Erklärung könne jedoch nicht ent nommen werden , ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Beschwerdeführer tat sächlich Lohn

er halten habe . Und schliesslich sei festzuhalten, dass der Beschwer de führer mit Schreiben vom 3. Januar 2024 zur Einreichung von weiteren Unter la gen aufgefordert worden sei. Er habe von dieser Möglichkeit jedoch keinen Gebrauch gemacht .

Der Lohnfluss habe

somit nicht nach gewiesen werden können. Folglich könne auch die Lohnhöhe nicht bestimm t werden. Damit

lasse sich der versicherte Verdienst nicht hinreichend zuverlässig festsetzen, weshalb kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteh e ( Urk. 2 S. 4) . 3.3

Dem hält der Beschwerdeführer im Wesentlichen entgegen, dass er im Januar 2024 seine Steuererklärung für das Jahr 2022 eingereicht habe. In der Steuerer klärung habe er Einkünfte aus unselbständiger Erwerbstätigkeit in der Höhe von Fr.

44'743.-- deklariert. Dies entspreche dem Jahreslohn, welcher er gegenüber der Beschwerdegegnerin geltend gemacht habe (12 x Fr.

3'728.60 = Fr.

44'743.20). Es sei höchst unglaubwürdig, dass er gegenüber den Steuerbehör den zu hohe Einkünfte angegeben habe, denn aus der Deklaration eines zu hohen Einkommens würde auch eine zu hohe Steuerschuld resultieren ( Urk. 1 S. 6 ) . Dazu ist zu sagen, dass d ie vom Beschwerdeführer und seiner Ehefrau unterzeichnete Steuererklärung 2022 ( Urk. 3/3) nur ein Indiz für die behauptete n Lohnzahlungen darstell t (E.

2.2.2). Weiter datiert diese vom 24. Januar 2024 und wurde somit erst kurz vor dem (vom Beschwerdeführer geforderten) Abschluss des Einsprachever fahrens erstellt. Gemäss der Steuererklärung 2022 und der angehefteten Quit tun gen ( Urk. 3/3) soll zudem nicht nur der Beschwerdeführer, sondern auch seine Ehefrau einen Lohn von der

Y.___ GmbH erhalten haben. Die Ehe leute

deklarierten Einkünfte in der Höhe von total Fr.

96'379.-- (Urk.

3/3 S.

5) .

Diese Angaben sind mit der ebenfalls vorliegenden Steuerklärung

der Y.___ GmbH

für das Jahr 2022 vom 2 5. Januar 2023 ( Urk. 7/ 15-22 ) zu ver gleichen . I n

der jener Steuererklärung beigelegten und vom Beschwerde führer unterzeichnete n Erfolgsrechnung 2022 wurde n

beim Personalaufwand die AHV-Bruttolöhne mit Fr.

52'000.-- beziffert (Urk.

7/20). Diese r Betrag entspricht somit nicht dem vom Beschwerdeführer (Fr.

44'743.--) und seiner Ehefrau (Fr.

51'636.--) de klarierten (Netto) Lohn (Urk.

3/3 S. 5) von ins gesamt

Fr.

96'379.-- (Urk.

3/3 S.

5). Die Steuerklärungen sind demnach nicht deckungs gleich. Der Nachweis des Lohnflusses kann mit diesen Unterlagen nicht erbracht werden. Der Beschwerdeführer beruft sich ferner auf vier (richtig:

fünf) Doku mente der Sozi al versicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichs kasse, welcher die konkur site

Y.___ GmbH als beitragspflichtige Arbeit geberin ange schlos sen war: Bei der Beschwerdebeilage 5 handelt es sich um zwei Verfügungen vom 24.

August 2021 mit welchen

die Ausgleichkasse für die Ehefrau des Beschwer de führers für die Zeitperiode vom 1.

Dezember 2020 bis 31.

Januar 2021 ausge richtete

Corona-Erwerbsausfallentschädigungen zurückge fordert hat (Urk.

3/5). Beim Schreiben vom 21.

September 2021 geht es um die Verrechnung von Fami lienzulagen. Die Familienzulagen wurden auch von der Ehefrau des Beschwerde führers bezogen. Das Schreiben vom 21.

Se ptember 2021 betrifft eine Umbu chung eines Guthabens der Y.___ GmbH im Zusammenhang mit der Akontobeitragsrechnung für das 3.

Quartal 2021 (Urk.

3/4).

Dem Schreiben lässt sich freilich nicht entnehmen, dass diese Akonto beitragsrechnung auch bezahlt wurde.

D ie Umbuchung wurde sodann auf Seite 3 des Kontoauszug s vom 23.

September 2021 erfasst (Urk.

3/7 S. 3 ) . Von einer Ein zahlung der Y.___ GmbH ist aber auch dort nicht die Rede.

Im

Kontoauszug wurde ferner festgehalten , dass die Gutschriften in der Zeitperiode vom 8.

April bis 21.

September 2021 — nebst der erwähnten Um buchung — nur aus Corona-Erwerbsausfallentschädigungen und Familienzulagen bestanden (Urk.

3/7).

Anders als vom Beschwerdeführer behauptet (Urk.

1 S.

6) , lässt sich dem Konto auszug vom 23.

September 2021 somit gerade nicht entnehmen, dass von der Y.___ GmbH Geld an die Ausgleichskasse geflossen ist .

Mit seinen diesbezüglichen Vorbringen ( Urk. 1 S. 6-7) will der Beschwerdeführer im Wesent lichen Folgendes sagen: Es muss

weitere von der Y.___ GmbH verabgabte

Löhne geben, welche noch nicht als Erwerbseinkommen in sein indi viduelle s Konto eingetragen wurden . Er ist der Ansicht, dass das individuelle Konto offenbar nicht die tatsächlichen Verhältnisse wider spiegl e, weshalb er einen Beizug der Kassenakten beantragt (Urk.

1 S.

7). Die Ausführungen des Beschwerdeführers ge b en aber keinen Anlass, die Kassenakten der Y.___ GmbH einer solchen Prüfung zu unterziehen. Es ist daran zu erin nern, dass hier der Zeit raum vom 1. Juni 2022 bis 31. Mai 2023

mass gebend ist (E. 3.1) . Da die Vorbringen

des Beschwerdeführers — wie ausgeführt — in den aufgelegten Schreiben der Ausgleichskasse den Zeitraum vom 24.

August bis 23.

Sep tember 2021 (Urk.

3/4-7) keine Stütze finden , kann nicht da von ausge gan gen werden, dass es sich für eine spätere Zeitperiode anders verh alten könnte . Dies auch vor dem Hintergrund, dass der Beschwerdeführer — trotz entsprechender Aufforde rung der Beschwerdegegnerin vom 3. Januar 2023 (Urk. 7/31) — weder Lohnaus weise für die Jahre 2021 bis 2023 noch seinen Pensionskassenausweis für das Jahr 2023 einreichte und er gegenüber dem Betreibungsamt Zell-Turbenthal den im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Lohn nicht deklariert ha tte und seit März 2021 keine Lohnpfändung möglich war (vgl. Urk. 7/28). 3.4

Der Beschwerdeführer ist mit seinen Vorbringen nicht durchgedrungen. Mit Blick auf die vorliegenden Akten ist der angefochtene Einspracheent scheid vom 5. Februar 2024 (Urk. 2) nicht zu beanstanden. Es ist nicht ersichtlich, dass der behauptete Lohnfluss durch weitere Abklärungen mit dem erforderlichen Beweis grad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (Urteil des Bundesgerichts 8C_297/2019 vom 2 9. August 2019 E. 6.2.2) nachgewiesen werden könnte. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Andreas Fäh - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Arbeit (AFA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkun den sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstHübscher