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AL.2023.00251

Kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung als Mitglied des Verwaltungsrates und bei gegebener Vermittlungsfähigkeit.

Zürich SozVersG · 2024-09-30 · Deutsch ZH
Quelle Original Export Word PDF BibTeX RIS
Sachverhalt

1.

Der 1981 geborene X.___ war seit dem 1. September 2020 als Global Key Account Manager, als Chief Technology & Sales Officer und zuletzt als Ch i ef Executive Officer (CEO) bei der Y.___ AG

angestellt (Urk.

6/59-67 und Urk. 6/72-74).

Am 7. März 2023 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis und stellte den Versicherten per sofort frei (Urk. 6/ 56-58). Das Konkursgericht des Bezirksgerichts Z.___ eröffnete mit Urteil vom ... den Konkurs über die Y.___ AG, wodurch die Gesellschaft auf gelöst wurde (www.zefix.ch). Am 1 8. Juli 2023 stellte der Versicherte bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (nachfolgend: ALK) Antrag auf Aus richtung einer Insolvenzentschädigung für ausstehende Lohnforderungen für die Zeit vom 1. Februar bis am 3 1. Mai 2023 (inkl. Zulagen für die Monate Februar und März von Fr. 5’928.65 bzw. Fr. 996.10)

in der Höhe von total

Fr. 64'627 .-- und unter Hinweis, es seien restliche 60 % der Abschlussprovisionen von Fr.

60'000.-- spätestens mit der Abschlussrechnung beim Austritt fällig (Urk. 6 /66-67). Mit Verfügung vom 2 5. Juli 2023

verneinte die ALK einen An spruch des Versicherten auf Insolvenzentschädigung (Urk. 6/48-49). Die dagegen erhobene Einsprache vom 2 5. August 2023 (Urk. 6/45-47) wurde mit

Einsprache entscheid vom

15. November 2023 abgewiesen (Urk. 2). 2.

Dagegen erhob der Versicherte am 1 3. Dezember 2023 B eschwerde und beantragte sinngemäss, in Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids

vom 1 5. November 2023 sei ihm eine

Insolvenzentschädigung

zuzusprechen (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 2 4. Januar 2024 die Abweisung der Beschwerde (Urk.

5). Mit Verfügung vom 5. Februar 2024 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (Urk.

8). Am 1 6. Februar 2024 wurde die an den Beschwerdeführer zugestellte Verfügung von der Post retourniert (Urk. 9). Gleichentags stellte das Gericht dem Beschwerde führer die Verfügung vom 5. Februar 2024 unter Hinweis auf die laufende

F rist erneut postalisch zu (Urk. 10). In der Folge liess sich der Beschwerdeführer nicht vernehmen, was der Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 8. April 2024 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 11). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht

Erwägungen (14 Absätze)

E. 1.1 Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn: a)

gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder b)

der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder c)

sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben

oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG). Die richterlich angeordnete, nach den Bestimmungen des Konkursverfahrens durchzuführende Auflösung einer Gesellschaft nach Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR) wird im Rahmen von Art. 51 Abs. 1 lit . a AVIG der Konkurseröffnung gleichgestellt (BGE 141 V 372 E. 5.2).

Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 141 V 372 E. 5.1, 131 V 196 E. 4.1.2).

E. 1.2 Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mit glieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (Art. 51 Abs. 2 AVIG). Die zu Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG ergangene Rechtsprechung bezüglich derjenigen Personen, welche als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums oder Ehegatten eines solchen Mitglieds vom Kurzarbeitsentschädigungsanspruch ausgeschlossen sind, ist im Rahmen von Art. 51 Abs. 2 AVIG gleichermassen anwendbar (Urteil des Bundesgerichts 8C_34/2021 vom 8. Juli 2021 E. 3.2 mit Hinweisen).

Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Ent scheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Ein fluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. des Obligationenrechts, OR) sowie die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungsrat in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und ent ziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt. Beim Geschäftsführer einer AG hat dem gegenüber eine Prüfung der konkreten Gegebenheiten stattzufinden (Urteil des Bundesgerichts 8C_34/2021 vom 8. Juli 2021 E. 3.3 mit Hinweis auf BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen).

E. 1.3 Die Insolvenzentschädigung ist eine Lohnausfallversicherung bei Zahlungs unfähigkeit des Arbeitgebers. Sie setzt eine Lohnforderung der versicherten Per son gegenüber dem insolventen Arbeitgeber voraus. Unter Lohnforderung im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich der massgebende Lohn gemäss Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) zu verstehen, einschliesslich der geschuldeten Zulagen. Als zweiseitiger Vertrag verpflichtet der Arbeitsvertrag den Arbeitnehmer oder die Arbeit nehmerin zur Leistung von Arbeit und den Arbeitgeber zur Entrichtung eines Lohnes. Die Rechtsfolge besteht aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht darin, dass die Lohnforderung grundsätzlich an die Leistung von Arbeit gebunden ist. Der Schutzzweck der Insolvenzentschädigung erstreckt sich daher nur auf tatsächlich geleistete, aber nicht entlöhnte Arbeit; sie erfasst nicht Lohn forderungen wegen (ungerechtfertigter) vorzeitiger Auflösung des Arbeits verhältnisses und für noch nicht bezogene Ferien. Diese Praxis stützt sich auf den Gesetzeswortlaut und den klaren Willen des Gesetzgebers. Dem Tatbestand der geleisteten Arbeit hat die Rechtsprechung diejenigen Fälle gleichgestellt, in denen der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin nur wegen Annahmeverzugs des Arbeitgebers im Sinne von Art. 324 OR keine Arbeit leisten konnte. Solange der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis steht, hat er oder sie einen Lohnanspruch, der gegebenenfalls einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung rechtfertigen kann (BGE 132 V 82 E. 3.1 mit Hinweis).

E. 4 Ob Ansprüche für geleistete Arbeit im Sinne von Art. 51 ff. AVIG in Frage stehen, beurteilt sich nicht danach, ob qualitativ oder quantitativ vertragsmässig gearbeitet wurde. Ebenso wenig ist der rechtliche Bestand eines Arbeits verhältnisses allein ein taugliches Kriterium, weil eine faktische Betrachtungs weise Platz zu greifen hat (BGE 121 V 381 E. 3c, BGE 119 V 157 E. 2a; vgl. auch BGE 125 V 495 E. 3b).

Massgebend für die Abgrenzung des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung von demjenigen auf Arbeitslosenentschädigung ist, ob die versicherte Person in der fraglichen Zeit vermittlungsfähig war (Art. 15 Abs. 1 AVIG) und die Kontroll vorschriften (Art. 17 AVIG) erfüllen konnte. Ist dies zu bejahen, so besteht kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung. Wer ungerechtfertigt fristlos entlassen wird und aus diesem Grund nicht mehr arbeitet, ist grundsätzlich vermittlungs fähig, weshalb sein Leistungsanspruch nach den für die Arbeitslosen entschädigung geltenden Voraussetzungen (Art.

E. 4.1.1 Wie bereits dargelegt, haben Arbeitnehmer, welche in ihrer Eigenschaft als Mit glieder eines obersten betrieblichen Entscheidgremiums, die Entscheidungen des Arbeitgebers massgeblich beeinflussen können, keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung

(vgl. E 1.2) . Das Bundesgericht hat seine Praxis betreffend Verwaltungsräte einer AG jüngst bestätigt und darauf hingewiesen, dass keine Prüfung des Einzelfalles erforderlich sei, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergebe (BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen). Der Leistungsausschluss, welcher der Ver hütung von Missbräuchen dient, ist absolut zu verstehen, ohne dass die Möglich keit besteht, den betroffenen Personen unter bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall Leistungen zu gewähren (BGE 142 V 263 E. 4.1; Urteil des Bundes gerichts 8C_146/2020 vom 1 7. April 2020 E. 3, je mit Hinweisen).

E. 4.1.2 Vorliegend wurde im Arbeitsvertrag

des Beschwerdeführers vom 1 7. Februar 2023 seine Mitgliedschaft im Verwaltungsrat ab

1. Januar 2023

explizit fest gehalten (E. 3.1) und mit Arbeitgeberbescheinigung vom 1 2. Juni 2023 bestätigt (E. 3.3) . In Übereinstimmung dazu führte

auch der Beschwerdeführer in seinem Schreiben an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich vom 1 4. April 2023 aus, er sei basierend auf dem Protokoll der Generalversammlung vom 2 1. Dezember 2022 Mitglied des Verwaltungsrates gewesen,

ohne dass bis anhin der Eintrag erfolgt sei, und per 2 8. Februar 2023 wieder zurückgetreten (E. 3. 4) . Sodann hielte er auch in der Einsprache vom 2 5. August 2023 fest, ab 1. Januar 2023 CEO und Mitglied des Verwaltungsrates gewesen zu sein, bis er am 2 8. Februar 2023 zurückgetreten sei (Urk. 6/45) .

Gestützt auf die Akten kann somit überwiegend

wahrscheinlich

davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer vom 1. Januar 2023 bis mindestens am 2 8. Februar 2023 Mitglied des Verwaltungs rates war . In dieser Eigenschaft hat te er ohne Weiteres eine arbeitgeberähnliche Stellung inne, wodurch sich eine mögliche massgebliche Einflussnahme des Beschwerdeführers auf die Y.___ AG

bereits aus dem Gesetz ergab (Art. 716 ff. OR). Insofern fällt eine Anspruchsberechtigung nach konstanter höchstrichterlicher Rechtsprechung von vornherein ausser Betracht, womit nicht massgebend ist, ob der Beschwerdeführer seine Funktion als Mitglied des Verwaltungsrates tatsächlich ausgeübt hatte oder nicht . Daran ändert auch die fehlende Eintragung im Handelsregister nichts, da einem Eintrag lediglich Publizitätswirkung

(Art. 933 Abs. 1 OR) zukommt.

E. 4.1.3 Nach dem Gesagten hat der Beschwerdeführer bis zumindest am 2 8. Februar 202 3 keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung.

E. 4.2.1 Bezüglich de s Anspruch s auf Insolvenzentschädigung ab dem 1. März 202 3 gilt es zu beachten, dass

für die Abgrenzung des Anspruchs auf Insolvenz entschädigung von demjenigen auf Arbeitslosenentschädigung massgebend ist, ob die versicherte Person in der fraglichen Zeit vermittlungsfähig war (Art.

E. 4.2.2 Unstrittig und ausgewies en ermassen wurde die Y.___ AG vom P.___ auf die Sanktionsliste gesetzt (E. 3.2) . In diesem Zusammenhang wurden sämt liche Unternehmenskonten auf unbestimmte Zeit gesperrt und die Unternehmung wurde dadurch unmittelbar handlungsunfähig. Der Beschwerdeführer erhielt am 28.

Februar 2023 davon Kenntnis, weshalb er gleichentags

vom Verwaltungsrat zurücktrat (Urk. 6 /45, E. 3. 4). Demnach war das Arbeitsverhältnis bereits zu diesem Zeitpunkt faktisch beendet, da davon ausgegangen werden musste, dass die Auflistung der Y.___ AG

auf der Sanktionsliste nicht mehr ent fallen werden würde und die Erbringung der Arbeitsleistung für die Y.___ AG somit ab diesem Zeitpunkt nicht mehr möglich war . Dementsprechend

wurden sämtliche Arbeitsverhältnis se – insbesondere auch dasjenige des Beschwerdeführers – durch die Arbeitgeberin

kurze Zeit danach, nämlich

am 8. März 2023,

gekündigt und der Beschwerdeführer wurde per sofort freigestellt (Urk. 6/46, E. 3.3). Somit wäre

der Beschwerdeführe ab dem 1. März 2023 in der Lage gewesen, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und sich den Kontroll vorschriften zu unterwerfen .

E. 4.2.3 Nach dem Gesagten

ist er einem vermittlungsfähigen Arbeitslosen per 1. März 2023 gleichzustelle n und es

besteht kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung. 5.

Der angefochtene Entscheid ist rechtens. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Arbeit (AFA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin HurstWantz

E. 8 ff. AVIG) zu prüfen ist, auch wenn ihm noch Lohnforderungen wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeits verhältnisses zustehen. In solchen Fällen besteht zwar kein anrechenbarer Arbeitsausfall im Sinne von Art.

E. 11 Abs. 3 AVIG hat, wird ihm jedoch gemäss Art. 29 AVIG Arbeitslosenentschädigung ausbezahlt und es gehen die Ansprüche des Versicherten samt dem gesetzlichen Konkursprivileg im Um fang der ausgerichteten Taggeldentschädigungen auf die Arbeitslosenkasse über (BGE 121 V 377 E. 2b mit Hinweisen).

Diese Grundsätze gelten auch, wenn das Arbeitsverhältnis zur Unzeit aufgelöst wird (Art. 336c OR). In diesem Fall weist die versicherte Person eine genügend grosse Verfügbarkeit auf, um eine zumutbare Arbeit anzunehmen und sich den Kontrollvorschriften zu unterziehen. Keine andere Betrachtungsweise hat bei der Freistellung während der Kündigungsfrist Platz zu greifen (vgl. BGE 132 V 82 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen). Der Arbeitnehmer ist in diesem Fall aus arbeits losenversicherungsrechtlicher Sicht grundsätzlich vermittlungsfähig und hat sich den Kontrollvorschriften zu unterziehen (Urteil des Bundesgerichts C 214/04 vom 1 5. April 2005 E. 5.2 mit Hinweis auf Urteil A. vom 2 8. Januar 2002, C 164/01). 2.

2.1

Im angefochtenen Entscheid wurde insbesondere erwogen,

der Beschwerdeführer sei vom 2 8. November 2022 bis zum 2 4. April 2023 im Handelsregister als Verwaltungsratsmitglied der Y.___ AG

eingetragen gewesen, dies mit Kollektivunterschrift zu zweien. Bei einem Verwaltungsrat einer AG ergebe sich die massgebliche Einflussnahme von Gesetzes wegen, weshalb der Beschwerde führer gemäss Art.

51 Abs 2 AVIG zum Personenkreis gehöre, der vom Anspruch auf Insolvenzentschädigung ausgeschlossen sei. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach er nur auf dem Papier CEO und Verwaltungsrat gewesen sei, vermöge daran nichts zu ändern, da bere i ts das Vorli e gen des Risikos eines Missbrauchs genüge. Solange der Beschwerdeführer die Stellung als Mit glied des Verwaltungsrates

innegehabt habe, hätten ihm von Gesetzes wegen die Kompetenzen und Befugnisse zur massgeblichen Einflussnahme auf die Ent scheidungen der Arbeitgeberin zu gestanden . Deshalb sei es irrelevant, ob der

Beschwerdeführer die für den

Verwaltungsrat vom Gesetz vorgesehene n un übertragbare n un d unentziehbaren Aufgaben (Art. 716a OR) faktisch ausgeübt habe oder nicht (Urk. 2). 2.2

Demgegenüber stellte sich der Beschwerdeführer im Wesentlichen auf den Stand punkt, aufgrund der Publikation des O.___ vom 24.

Februar 2023 sei er

mit E-Mail an A.___ und Dr. B.___ per 28.

Februar 2023 vom Verwaltungsrat zurück getreten . Diese n

Rücktritt

habe er im Brief an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich vom 1 4. April 2023 er wähnt (Urk. 3/3) mit der Bitte, alle Einträge - sowohl der gemeldete als Verwaltungsrat als auch der eingetragene als Zeichnungsberechtigter - zu löschen. D e r Nachtrag als Verwaltungsrat sei aufgrund der Kürze der Dauer seines

Mandates nicht mehr erfolgt . Zuvor sei er am 1.

September 2020 als Key Account Manager ins Unternehmen eingetreten. Per 1.

Januar 202 2

sei er als Chief Tech nology & Sales Officer angestellt worden, ohne dass ihm weitere Befugnisse, Budge t

- oder Personalverantwortung gewährt worden seien . Per 1 7. Februar 2023 habe er

rückwirkend auf den

1. Februar 2023 die Position als CEO übernommen . Dieser Vertrag sei am 7. März 2023 mit sofortiger Freistellung ge kündigt worden. Sein letzter ausbezahlter Lohn im Januar 2023 habe noch

d er Position als Chief Technology & Sales Officer entsprochen. Die Zeit vom 1. Januar bis 31.

März 2023 wäre als Übergangsphase gedacht gewesen, in welcher der mehrjährige Ex-CEO i hm

die Geschäfte hätte übergeben und auch die noch ausstehenden Ab schlüsse

hätte erledigen sollen . In der Zeit nach der Freistellung

sei er völlig

deaktiviert und von seinen Pflichten als Arbeitnehmer entbunden gewesen.

Somit sei er die letzten drei Monate weder als Verwaltungsrat im Handelsregister ein getragen gewesen, noch habe er dem obersten Gremium angehört und somit keine Entscheidungen des Arbeitgebers mit bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (Urk. 1). 2.3

In der Beschwerdeantwort vom 2 4. Januar 2024 ergänzte die Beschwerde gegnerin, auch wenn der Beschwerdeführer nach dem 2 8. Februar 2023 nicht mehr als Verwaltungsrat d e r Arbeitgeberin tätig gewesen sei, so sei trotzdem da von auszugehen, dass er

weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung bei der Arbeitgeberin innegehabt habe . So s ei im Arbeitsvertrag vom 1. Februar 2023

explizit festgehalten worden, dass der Beschwerdeführer ab dem

1. Januar 2023 als CEO der Arbeitgeberin angestellt sei und der Aufgabenbereich die Führung des Unternehmens

umfasse . Gleichzeitig sei i m Vertrag festgehalten worden, dass der Beschwerdeführer auch

Mitglied des Verwaltungsrates der Arbeitgeberin sei. Der Beschwerdeführer habe

sodann im Antrag auf Insolvenzentschädigung vom 1 8. Juli 2023 auch selber bestätigt, als CEO gearbeitet zu haben . Ferner habe die

Arbeitgeberin

i n de r

Arbeitgeberbescheinigung vom 1 2. Juni 2023 ebenfalls bestätigt, dass

der

Beschwerdeführer bei ihr in leitender Funktion tätig gewesen sei. Somit sei aufgrund der Akten davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer auch nach dem 2 8. Februar 2023 eine arbeitgeberähnliche Stellung bei der Arbeitgeberin

innegehabt habe . Im Übrigen hätte

der Beschwerdeführer aufgrund der Freistellung per 7. März 2023 ab diesem Zeitpunkt sowieso keinen

Anspruch mehr auf Insolvenzentschädigung gehabt . Er hätte sich ab diesem Zeitpunkt der Arbeitsvermittlung

beim RAV zur Verfügung stellen und eine zumutbare Arbeit annehmen können (Urk. 5) . 3. 3.1

Aktenkundig

ist, dass der Beschwerdeführer per 1. September 2020 als Global Key Account Manager bei der Y.___ AG tätig wurde und seine Haupt aufgabe den weltweiten Verkauf und Vertrieb der bei Y.___ AG her gestellten oder zugekauften Maschinen umfasste

(Urk. 6/63-65). Per 6.

September 2021 wurde die Stellenbezeichnung auf Chief Technology & Sales Officer geändert (Urk. 6/72-74). Mit Arbeitsvertrag vom 1 7. Februar 2023 übernahm der Beschwerdeführer rückwirkend per 1. Januar 2023 die Aufgabe n des CEO der Y.___ AG . Gleichzeitig wurde im Arbeitsvertrag

festgehalten, dass er Mitglied des Verwaltungsrates der Arbeitgeberin sei (Urk.

6/ 5 9 -61).

3.2

Der Webseite des O.___ kann entnommen werden, dass am ... veröffentlicht wurde, dass die Y.___ AG ein Netzwerk bei der Beschaffung sensibler ... Technologien und Ausrüstungen für ... unterstütz te (https ..., besucht am 17.09 .2024). In der Folge

wurde die Y.___ AG vom P.___ auf die Sanktionsliste

gesetzt (..., be sucht am 17.09 .2024) .

3.3

Am

7. März 2023 kündigte

A.___, zu diesem Zeitpunkt einzig ein getragenes Mitglied des Verwaltungsrates (www.zefix.ch),

das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer und dieser

wurde mit sofortiger Wirkung aufgrund der Zahlungsunfähigkeit der Y.___ AG freigestellt . In der Arbeit geberbescheinigung vom 1 2. Juni 2023 gab A.___ an, der Beschwerde führer sei als Leiter Technologie, CEO und Mitglied des Verwaltungsrates tätig gewesen und d ie Lohnzahlung sei bis am 3 1. Januar 2023 erfolgt (Urk. 6/5 6 -58).

3.4

I m Schreiben an das Handelsregisteramt des Kantons Zürichs vom 1 4. April 2023 führte der Beschwerdeführer aus, es gehe um den Eintrag als Zeichnungs berechtigter sowie den nicht erfolgten Nachtrag basierend auf dem Protokoll der Generalversammlung vom 2 1. Dezember 2022 als Mitglied des Verwaltungsrates und CEO der Y.___ AG . Er sei als Zeichnungsberechtigter und als Verwaltungsrat mit Email an A.___

per 2 8. Februar 2022 mit sofortiger Wirkung zurückgetreten (Urk. 3/3). 3. 5

Dem Handelsregister selber ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer vom 28.

November 2022 bis am 2 4. April 2023 mit Kollektivunterschrift zu zweien, jedoch nicht als Ver w altungsrat, eingetragen war (www.zefix.ch

). 4.

E. 15 Abs. 1 AVIG) und die Kontrollvorschriften (Art.

E. 17 AVIG) erfüllen konnte .

Ist dies zu bejahen, besteht kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung

(vgl. E. 1. 4) .

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2023.00251 IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Ersatzrichter Sonderegger Gerichtsschreiberin Wantz Urteil vom

30. September 2024 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Der 1981 geborene X.___ war seit dem 1. September 2020 als Global Key Account Manager, als Chief Technology & Sales Officer und zuletzt als Ch i ef Executive Officer (CEO) bei der Y.___ AG

angestellt (Urk.

6/59-67 und Urk. 6/72-74).

Am 7. März 2023 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis und stellte den Versicherten per sofort frei (Urk. 6/ 56-58). Das Konkursgericht des Bezirksgerichts Z.___ eröffnete mit Urteil vom ... den Konkurs über die Y.___ AG, wodurch die Gesellschaft auf gelöst wurde (www.zefix.ch). Am 1 8. Juli 2023 stellte der Versicherte bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (nachfolgend: ALK) Antrag auf Aus richtung einer Insolvenzentschädigung für ausstehende Lohnforderungen für die Zeit vom 1. Februar bis am 3 1. Mai 2023 (inkl. Zulagen für die Monate Februar und März von Fr. 5’928.65 bzw. Fr. 996.10)

in der Höhe von total

Fr. 64'627 .-- und unter Hinweis, es seien restliche 60 % der Abschlussprovisionen von Fr.

60'000.-- spätestens mit der Abschlussrechnung beim Austritt fällig (Urk. 6 /66-67). Mit Verfügung vom 2 5. Juli 2023

verneinte die ALK einen An spruch des Versicherten auf Insolvenzentschädigung (Urk. 6/48-49). Die dagegen erhobene Einsprache vom 2 5. August 2023 (Urk. 6/45-47) wurde mit

Einsprache entscheid vom

15. November 2023 abgewiesen (Urk. 2). 2.

Dagegen erhob der Versicherte am 1 3. Dezember 2023 B eschwerde und beantragte sinngemäss, in Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids

vom 1 5. November 2023 sei ihm eine

Insolvenzentschädigung

zuzusprechen (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 2 4. Januar 2024 die Abweisung der Beschwerde (Urk.

5). Mit Verfügung vom 5. Februar 2024 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (Urk.

8). Am 1 6. Februar 2024 wurde die an den Beschwerdeführer zugestellte Verfügung von der Post retourniert (Urk. 9). Gleichentags stellte das Gericht dem Beschwerde führer die Verfügung vom 5. Februar 2024 unter Hinweis auf die laufende

F rist erneut postalisch zu (Urk. 10). In der Folge liess sich der Beschwerdeführer nicht vernehmen, was der Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 8. April 2024 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 11). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn: a)

gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder b)

der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder c)

sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben

oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG). Die richterlich angeordnete, nach den Bestimmungen des Konkursverfahrens durchzuführende Auflösung einer Gesellschaft nach Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR) wird im Rahmen von Art. 51 Abs. 1 lit . a AVIG der Konkurseröffnung gleichgestellt (BGE 141 V 372 E. 5.2).

Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 141 V 372 E. 5.1, 131 V 196 E. 4.1.2). 1.2

Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mit glieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (Art. 51 Abs. 2 AVIG). Die zu Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG ergangene Rechtsprechung bezüglich derjenigen Personen, welche als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums oder Ehegatten eines solchen Mitglieds vom Kurzarbeitsentschädigungsanspruch ausgeschlossen sind, ist im Rahmen von Art. 51 Abs. 2 AVIG gleichermassen anwendbar (Urteil des Bundesgerichts 8C_34/2021 vom 8. Juli 2021 E. 3.2 mit Hinweisen).

Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Ent scheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Ein fluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. des Obligationenrechts, OR) sowie die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungsrat in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und ent ziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt. Beim Geschäftsführer einer AG hat dem gegenüber eine Prüfung der konkreten Gegebenheiten stattzufinden (Urteil des Bundesgerichts 8C_34/2021 vom 8. Juli 2021 E. 3.3 mit Hinweis auf BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen). 1.3

Die Insolvenzentschädigung ist eine Lohnausfallversicherung bei Zahlungs unfähigkeit des Arbeitgebers. Sie setzt eine Lohnforderung der versicherten Per son gegenüber dem insolventen Arbeitgeber voraus. Unter Lohnforderung im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich der massgebende Lohn gemäss Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) zu verstehen, einschliesslich der geschuldeten Zulagen. Als zweiseitiger Vertrag verpflichtet der Arbeitsvertrag den Arbeitnehmer oder die Arbeit nehmerin zur Leistung von Arbeit und den Arbeitgeber zur Entrichtung eines Lohnes. Die Rechtsfolge besteht aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht darin, dass die Lohnforderung grundsätzlich an die Leistung von Arbeit gebunden ist. Der Schutzzweck der Insolvenzentschädigung erstreckt sich daher nur auf tatsächlich geleistete, aber nicht entlöhnte Arbeit; sie erfasst nicht Lohn forderungen wegen (ungerechtfertigter) vorzeitiger Auflösung des Arbeits verhältnisses und für noch nicht bezogene Ferien. Diese Praxis stützt sich auf den Gesetzeswortlaut und den klaren Willen des Gesetzgebers. Dem Tatbestand der geleisteten Arbeit hat die Rechtsprechung diejenigen Fälle gleichgestellt, in denen der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin nur wegen Annahmeverzugs des Arbeitgebers im Sinne von Art. 324 OR keine Arbeit leisten konnte. Solange der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis steht, hat er oder sie einen Lohnanspruch, der gegebenenfalls einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung rechtfertigen kann (BGE 132 V 82 E. 3.1 mit Hinweis). 1. 4

Ob Ansprüche für geleistete Arbeit im Sinne von Art. 51 ff. AVIG in Frage stehen, beurteilt sich nicht danach, ob qualitativ oder quantitativ vertragsmässig gearbeitet wurde. Ebenso wenig ist der rechtliche Bestand eines Arbeits verhältnisses allein ein taugliches Kriterium, weil eine faktische Betrachtungs weise Platz zu greifen hat (BGE 121 V 381 E. 3c, BGE 119 V 157 E. 2a; vgl. auch BGE 125 V 495 E. 3b).

Massgebend für die Abgrenzung des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung von demjenigen auf Arbeitslosenentschädigung ist, ob die versicherte Person in der fraglichen Zeit vermittlungsfähig war (Art. 15 Abs. 1 AVIG) und die Kontroll vorschriften (Art. 17 AVIG) erfüllen konnte. Ist dies zu bejahen, so besteht kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung. Wer ungerechtfertigt fristlos entlassen wird und aus diesem Grund nicht mehr arbeitet, ist grundsätzlich vermittlungs fähig, weshalb sein Leistungsanspruch nach den für die Arbeitslosen entschädigung geltenden Voraussetzungen (Art. 8 ff. AVIG) zu prüfen ist, auch wenn ihm noch Lohnforderungen wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeits verhältnisses zustehen. In solchen Fällen besteht zwar kein anrechenbarer Arbeitsausfall im Sinne von Art. 11 Abs. 3 AVIG, wie er für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung vorausgesetzt ist (Art. 8 Abs. 1 lit . b AVIG); bestehen Zweifel darüber, ob die versicherte Person für die Zeit des Arbeitsausfalls Lohn- oder Entschädigungsansprüche im Sinne von Art. 11 Abs. 3 AVIG hat, wird ihm jedoch gemäss Art. 29 AVIG Arbeitslosenentschädigung ausbezahlt und es gehen die Ansprüche des Versicherten samt dem gesetzlichen Konkursprivileg im Um fang der ausgerichteten Taggeldentschädigungen auf die Arbeitslosenkasse über (BGE 121 V 377 E. 2b mit Hinweisen).

Diese Grundsätze gelten auch, wenn das Arbeitsverhältnis zur Unzeit aufgelöst wird (Art. 336c OR). In diesem Fall weist die versicherte Person eine genügend grosse Verfügbarkeit auf, um eine zumutbare Arbeit anzunehmen und sich den Kontrollvorschriften zu unterziehen. Keine andere Betrachtungsweise hat bei der Freistellung während der Kündigungsfrist Platz zu greifen (vgl. BGE 132 V 82 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen). Der Arbeitnehmer ist in diesem Fall aus arbeits losenversicherungsrechtlicher Sicht grundsätzlich vermittlungsfähig und hat sich den Kontrollvorschriften zu unterziehen (Urteil des Bundesgerichts C 214/04 vom 1 5. April 2005 E. 5.2 mit Hinweis auf Urteil A. vom 2 8. Januar 2002, C 164/01). 2.

2.1

Im angefochtenen Entscheid wurde insbesondere erwogen,

der Beschwerdeführer sei vom 2 8. November 2022 bis zum 2 4. April 2023 im Handelsregister als Verwaltungsratsmitglied der Y.___ AG

eingetragen gewesen, dies mit Kollektivunterschrift zu zweien. Bei einem Verwaltungsrat einer AG ergebe sich die massgebliche Einflussnahme von Gesetzes wegen, weshalb der Beschwerde führer gemäss Art.

51 Abs 2 AVIG zum Personenkreis gehöre, der vom Anspruch auf Insolvenzentschädigung ausgeschlossen sei. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach er nur auf dem Papier CEO und Verwaltungsrat gewesen sei, vermöge daran nichts zu ändern, da bere i ts das Vorli e gen des Risikos eines Missbrauchs genüge. Solange der Beschwerdeführer die Stellung als Mit glied des Verwaltungsrates

innegehabt habe, hätten ihm von Gesetzes wegen die Kompetenzen und Befugnisse zur massgeblichen Einflussnahme auf die Ent scheidungen der Arbeitgeberin zu gestanden . Deshalb sei es irrelevant, ob der

Beschwerdeführer die für den

Verwaltungsrat vom Gesetz vorgesehene n un übertragbare n un d unentziehbaren Aufgaben (Art. 716a OR) faktisch ausgeübt habe oder nicht (Urk. 2). 2.2

Demgegenüber stellte sich der Beschwerdeführer im Wesentlichen auf den Stand punkt, aufgrund der Publikation des O.___ vom 24.

Februar 2023 sei er

mit E-Mail an A.___ und Dr. B.___ per 28.

Februar 2023 vom Verwaltungsrat zurück getreten . Diese n

Rücktritt

habe er im Brief an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich vom 1 4. April 2023 er wähnt (Urk. 3/3) mit der Bitte, alle Einträge - sowohl der gemeldete als Verwaltungsrat als auch der eingetragene als Zeichnungsberechtigter - zu löschen. D e r Nachtrag als Verwaltungsrat sei aufgrund der Kürze der Dauer seines

Mandates nicht mehr erfolgt . Zuvor sei er am 1.

September 2020 als Key Account Manager ins Unternehmen eingetreten. Per 1.

Januar 202 2

sei er als Chief Tech nology & Sales Officer angestellt worden, ohne dass ihm weitere Befugnisse, Budge t

- oder Personalverantwortung gewährt worden seien . Per 1 7. Februar 2023 habe er

rückwirkend auf den

1. Februar 2023 die Position als CEO übernommen . Dieser Vertrag sei am 7. März 2023 mit sofortiger Freistellung ge kündigt worden. Sein letzter ausbezahlter Lohn im Januar 2023 habe noch

d er Position als Chief Technology & Sales Officer entsprochen. Die Zeit vom 1. Januar bis 31.

März 2023 wäre als Übergangsphase gedacht gewesen, in welcher der mehrjährige Ex-CEO i hm

die Geschäfte hätte übergeben und auch die noch ausstehenden Ab schlüsse

hätte erledigen sollen . In der Zeit nach der Freistellung

sei er völlig

deaktiviert und von seinen Pflichten als Arbeitnehmer entbunden gewesen.

Somit sei er die letzten drei Monate weder als Verwaltungsrat im Handelsregister ein getragen gewesen, noch habe er dem obersten Gremium angehört und somit keine Entscheidungen des Arbeitgebers mit bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (Urk. 1). 2.3

In der Beschwerdeantwort vom 2 4. Januar 2024 ergänzte die Beschwerde gegnerin, auch wenn der Beschwerdeführer nach dem 2 8. Februar 2023 nicht mehr als Verwaltungsrat d e r Arbeitgeberin tätig gewesen sei, so sei trotzdem da von auszugehen, dass er

weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung bei der Arbeitgeberin innegehabt habe . So s ei im Arbeitsvertrag vom 1. Februar 2023

explizit festgehalten worden, dass der Beschwerdeführer ab dem

1. Januar 2023 als CEO der Arbeitgeberin angestellt sei und der Aufgabenbereich die Führung des Unternehmens

umfasse . Gleichzeitig sei i m Vertrag festgehalten worden, dass der Beschwerdeführer auch

Mitglied des Verwaltungsrates der Arbeitgeberin sei. Der Beschwerdeführer habe

sodann im Antrag auf Insolvenzentschädigung vom 1 8. Juli 2023 auch selber bestätigt, als CEO gearbeitet zu haben . Ferner habe die

Arbeitgeberin

i n de r

Arbeitgeberbescheinigung vom 1 2. Juni 2023 ebenfalls bestätigt, dass

der

Beschwerdeführer bei ihr in leitender Funktion tätig gewesen sei. Somit sei aufgrund der Akten davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer auch nach dem 2 8. Februar 2023 eine arbeitgeberähnliche Stellung bei der Arbeitgeberin

innegehabt habe . Im Übrigen hätte

der Beschwerdeführer aufgrund der Freistellung per 7. März 2023 ab diesem Zeitpunkt sowieso keinen

Anspruch mehr auf Insolvenzentschädigung gehabt . Er hätte sich ab diesem Zeitpunkt der Arbeitsvermittlung

beim RAV zur Verfügung stellen und eine zumutbare Arbeit annehmen können (Urk. 5) . 3. 3.1

Aktenkundig

ist, dass der Beschwerdeführer per 1. September 2020 als Global Key Account Manager bei der Y.___ AG tätig wurde und seine Haupt aufgabe den weltweiten Verkauf und Vertrieb der bei Y.___ AG her gestellten oder zugekauften Maschinen umfasste

(Urk. 6/63-65). Per 6.

September 2021 wurde die Stellenbezeichnung auf Chief Technology & Sales Officer geändert (Urk. 6/72-74). Mit Arbeitsvertrag vom 1 7. Februar 2023 übernahm der Beschwerdeführer rückwirkend per 1. Januar 2023 die Aufgabe n des CEO der Y.___ AG . Gleichzeitig wurde im Arbeitsvertrag

festgehalten, dass er Mitglied des Verwaltungsrates der Arbeitgeberin sei (Urk.

6/ 5 9 -61).

3.2

Der Webseite des O.___ kann entnommen werden, dass am ... veröffentlicht wurde, dass die Y.___ AG ein Netzwerk bei der Beschaffung sensibler ... Technologien und Ausrüstungen für ... unterstütz te (https ..., besucht am 17.09 .2024). In der Folge

wurde die Y.___ AG vom P.___ auf die Sanktionsliste

gesetzt (..., be sucht am 17.09 .2024) .

3.3

Am

7. März 2023 kündigte

A.___, zu diesem Zeitpunkt einzig ein getragenes Mitglied des Verwaltungsrates (www.zefix.ch),

das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer und dieser

wurde mit sofortiger Wirkung aufgrund der Zahlungsunfähigkeit der Y.___ AG freigestellt . In der Arbeit geberbescheinigung vom 1 2. Juni 2023 gab A.___ an, der Beschwerde führer sei als Leiter Technologie, CEO und Mitglied des Verwaltungsrates tätig gewesen und d ie Lohnzahlung sei bis am 3 1. Januar 2023 erfolgt (Urk. 6/5 6 -58).

3.4

I m Schreiben an das Handelsregisteramt des Kantons Zürichs vom 1 4. April 2023 führte der Beschwerdeführer aus, es gehe um den Eintrag als Zeichnungs berechtigter sowie den nicht erfolgten Nachtrag basierend auf dem Protokoll der Generalversammlung vom 2 1. Dezember 2022 als Mitglied des Verwaltungsrates und CEO der Y.___ AG . Er sei als Zeichnungsberechtigter und als Verwaltungsrat mit Email an A.___

per 2 8. Februar 2022 mit sofortiger Wirkung zurückgetreten (Urk. 3/3). 3. 5

Dem Handelsregister selber ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer vom 28.

November 2022 bis am 2 4. April 2023 mit Kollektivunterschrift zu zweien, jedoch nicht als Ver w altungsrat, eingetragen war (www.zefix.ch

). 4. 4.1

4.1.1

Wie bereits dargelegt, haben Arbeitnehmer, welche in ihrer Eigenschaft als Mit glieder eines obersten betrieblichen Entscheidgremiums, die Entscheidungen des Arbeitgebers massgeblich beeinflussen können, keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung

(vgl. E 1.2) . Das Bundesgericht hat seine Praxis betreffend Verwaltungsräte einer AG jüngst bestätigt und darauf hingewiesen, dass keine Prüfung des Einzelfalles erforderlich sei, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergebe (BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen). Der Leistungsausschluss, welcher der Ver hütung von Missbräuchen dient, ist absolut zu verstehen, ohne dass die Möglich keit besteht, den betroffenen Personen unter bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall Leistungen zu gewähren (BGE 142 V 263 E. 4.1; Urteil des Bundes gerichts 8C_146/2020 vom 1 7. April 2020 E. 3, je mit Hinweisen). 4.1.2

Vorliegend wurde im Arbeitsvertrag

des Beschwerdeführers vom 1 7. Februar 2023 seine Mitgliedschaft im Verwaltungsrat ab

1. Januar 2023

explizit fest gehalten (E. 3.1) und mit Arbeitgeberbescheinigung vom 1 2. Juni 2023 bestätigt (E. 3.3) . In Übereinstimmung dazu führte

auch der Beschwerdeführer in seinem Schreiben an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich vom 1 4. April 2023 aus, er sei basierend auf dem Protokoll der Generalversammlung vom 2 1. Dezember 2022 Mitglied des Verwaltungsrates gewesen,

ohne dass bis anhin der Eintrag erfolgt sei, und per 2 8. Februar 2023 wieder zurückgetreten (E. 3. 4) . Sodann hielte er auch in der Einsprache vom 2 5. August 2023 fest, ab 1. Januar 2023 CEO und Mitglied des Verwaltungsrates gewesen zu sein, bis er am 2 8. Februar 2023 zurückgetreten sei (Urk. 6/45) .

Gestützt auf die Akten kann somit überwiegend

wahrscheinlich

davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer vom 1. Januar 2023 bis mindestens am 2 8. Februar 2023 Mitglied des Verwaltungs rates war . In dieser Eigenschaft hat te er ohne Weiteres eine arbeitgeberähnliche Stellung inne, wodurch sich eine mögliche massgebliche Einflussnahme des Beschwerdeführers auf die Y.___ AG

bereits aus dem Gesetz ergab (Art. 716 ff. OR). Insofern fällt eine Anspruchsberechtigung nach konstanter höchstrichterlicher Rechtsprechung von vornherein ausser Betracht, womit nicht massgebend ist, ob der Beschwerdeführer seine Funktion als Mitglied des Verwaltungsrates tatsächlich ausgeübt hatte oder nicht . Daran ändert auch die fehlende Eintragung im Handelsregister nichts, da einem Eintrag lediglich Publizitätswirkung

(Art. 933 Abs. 1 OR) zukommt. 4.1.3

Nach dem Gesagten hat der Beschwerdeführer bis zumindest am 2 8. Februar 202 3 keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung. 4.2 4.2.1

Bezüglich de s Anspruch s auf Insolvenzentschädigung ab dem 1. März 202 3 gilt es zu beachten, dass

für die Abgrenzung des Anspruchs auf Insolvenz entschädigung von demjenigen auf Arbeitslosenentschädigung massgebend ist, ob die versicherte Person in der fraglichen Zeit vermittlungsfähig war (Art. 15 Abs. 1 AVIG) und die Kontrollvorschriften (Art. 17 AVIG) erfüllen konnte .

Ist dies zu bejahen, besteht kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung

(vgl. E. 1. 4) .

4.2.2

Unstrittig und ausgewies en ermassen wurde die Y.___ AG vom P.___ auf die Sanktionsliste gesetzt (E. 3.2) . In diesem Zusammenhang wurden sämt liche Unternehmenskonten auf unbestimmte Zeit gesperrt und die Unternehmung wurde dadurch unmittelbar handlungsunfähig. Der Beschwerdeführer erhielt am 28.

Februar 2023 davon Kenntnis, weshalb er gleichentags

vom Verwaltungsrat zurücktrat (Urk. 6 /45, E. 3. 4). Demnach war das Arbeitsverhältnis bereits zu diesem Zeitpunkt faktisch beendet, da davon ausgegangen werden musste, dass die Auflistung der Y.___ AG

auf der Sanktionsliste nicht mehr ent fallen werden würde und die Erbringung der Arbeitsleistung für die Y.___ AG somit ab diesem Zeitpunkt nicht mehr möglich war . Dementsprechend

wurden sämtliche Arbeitsverhältnis se – insbesondere auch dasjenige des Beschwerdeführers – durch die Arbeitgeberin

kurze Zeit danach, nämlich

am 8. März 2023,

gekündigt und der Beschwerdeführer wurde per sofort freigestellt (Urk. 6/46, E. 3.3). Somit wäre

der Beschwerdeführe ab dem 1. März 2023 in der Lage gewesen, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und sich den Kontroll vorschriften zu unterwerfen .

4.2.3

Nach dem Gesagten

ist er einem vermittlungsfähigen Arbeitslosen per 1. März 2023 gleichzustelle n und es

besteht kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung. 5.

Der angefochtene Entscheid ist rechtens. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Arbeit (AFA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin HurstWantz