AL.2023.00222

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2023.00222

II. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens, Vorsitzende Sozialversicherungsrichterin Käch Sozialversicherungsrichterin Romero-Käser Gerichtsschreiberin Barblan Urteil vom

23. Januar 2024 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1961, war vom 1. Mai 2001 bis am

30. April 2023 als Geschäftsführer

bei der Y.___

GmbH , Z.___ ,

tätig ( Urk.

7/8 7 , Urk.

7/88

Ziff. 2-3 ). Am 2 0. April 2023

stellte e r bei der Arbeitslosen kasse des Kantons Zürich (nachfolgend: Kasse)

einen Antrag auf Ausrichtung von Arbeits losenentschädigung ab 1. Mai 2023

( Urk. 7/90 - 93 ).

Mit Verfügung vom 2 1. Sep tember 2023 (Urk.

7/ 33 ) verneinte die

Kasse

einen Anspruch auf Arbeits losenent schädig ung

unter Verweis auf die arbeitgeberähnliche Stellung des Versicherten bei der Y.___ GmbH . Die vom Versicherten dagegen am 2 4. Sep tember 2023 erhobene Einsprache ( Urk. 7/ 29 ) wies d ie Kasse mit Ein spracheent scheid vom 3 1. Oktober 2023 ( Urk. 7/ 20-22 = Urk.

2) ab. 2.

Mit an die Kasse gerichtetem Schreiben vom 6. November 2023 ( Urk. 7/17-18 = Urk. 1 ; Exemplar mit Originalunterschrift: Urk. 8 ) wandte sich

X.___ gegen den Einspracheentscheid

vom 3 1. Oktober 2023 ( Urk.

2) und beantragte (sinngemäss) dessen Aufhebung und die Ausrichtung von Ar beitslosenentschädigung. Mit Übermittlungsnotiz vom 7. November 2023 (Urk.

3) überwies die Kasse die Eingabe zuständigkeitshalber dem hiesigen Gericht zur Behandlung als Beschwerde. Mit Beschwerdeantwort vom 2 8. November 2023 ( Urk. 6) beantragte sie sodann die Abweisung der Beschwerde . Dies wurde dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 3 0. November 2023 ( Urk.

10) zur Kenntnis gebrach t .

Am 1 1. Dezember 2023 ( Urk. 11) und am 4. Januar 2024 ( Urk.

13) liess sich der Beschwerdeführer erneut vernehmen und reichte weitere Unterlagen (Urk.

12/1-8, Urk. 14/1- 3 ) ein. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen in Art. 8 ff. des Bundes gesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent schädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. 1. 2

Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obers ten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitge berähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenent schädigung verlangen (Urteil des Bundesgerichts 8C_433/2019 vom 20. Dezem ber 2019 E. 4.1 mit Hinweis auf BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen).

Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entschei dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Ge setz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. des Obligationenrechts, OR) sowie die (mitarbeitenden) Ver waltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungs rat in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Ent scheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt (Urteil des Bundesgerichts 8C_34/2021 vom 8. Juli 2021 E. 3.3 mit Hinweis auf BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen).

Die gesetzliche Ausgestaltung der Befugnisse der Gesellschafterversammlung der GmbH und derjenigen jedes einzelnen Gesellschafters (mit oder ohne Geschäfts führertätigkeit, vgl. hierzu BGE 145 V 200 E. 4.5.1 f. mit Hinweisen) zeigt in Be zug auf die Frage der arbeitgeberähnlichen Stellung eines Gesellschafters auf, dass das Risiko eines Missbrauchs von Arbeitslosenversicherungsleistungen bei einem Gesellschafter einer GmbH - nicht zuletzt unter Berücksichtigung des per sonenbezogenen Charakters der Unternehmung, womit auch die Gefahr einer ab redeweisen Einflussnahme der Gesellschafter untereinander besteht - nicht ver neint werden kann. Diesem Missbrauchsrisiko könnte daher auch nicht mit der Einführung einer für den Leistungsausschluss ohne Prüfung des Einzelfalls vorausgesetzten bestimmten Höhe des Stammanteils begegnet werden. Dem Ge sellschafter steht somit unabhängig von der Höhe seines Stammanteils von Ge setzes wegen eine Einflussmöglichkeit auf die Geschicke der Gesellschaft zu, die einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesst (BGE 145 V 200 E. 4.5.3). 1.3

Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die un ternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsver hütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tra gen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder mass geblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausge wiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts 8C_448/2018 vom 30. Septem ber 2019 E. 6, 8C_529/2016 vom 26. Oktober 2016 E. 5.2; vgl. Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung). 1.4

N ach der bundesgerichtli chen Rechtsprechung muss das Ausscheiden einer arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma endgültig sein , damit sie Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat . Das Ausscheiden muss anhand eindeutiger Kriterien gemessen werden kön nen, welche keinen Zweifel am definitiven Austritt aus der Firma übrig lasse n . Die Rechtsprechung stellte wiederholt darauf ab, ob der Eintrag der betreffenden Person im Handelsregister gelöscht worden ist . Denn erst mit der Löschung des Eintrages sei das Ausscheiden der arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma für aussenstehende Dritte erkennbar. Als weiteres Kriterium für den Austritt aus der Firma w ird der Konkurs genannt, wobei zu beachten sei, dass auch arbeitge berähnliche Personen, die als Liquidatoren eingesetzt seien, während der Liqui dation in der Regel keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschä digung hätten ( Ur teil des Bundesgerichts C 267/04 vom 3. April 2006 E. 4.2 mit Hinweise n ). Anders verhält es sich indes , wenn das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt wird (E. 4.3 des erwähnten Urteils ; Urteil des Bundesgerichts 8C_571/2012 vom 2 1. Januar 2013 E. 4.3.1). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin erwog im angefochtenen Entscheid ( Urk. 2), der Be schwerdeführer sei vom 1. Mai 2001 bis zum 3 0. April 2023 für die Y.___ GmbH als Geschäftsführer tätig gewesen. S eit dem 8. Juni 2022 sei er im Han delsregister als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift und einziger Gesellschafter der Y.___ GmbH mit sämtlichen Stammanteilen von total Fr. 20'000. -- eingetragen. Damit liege von Gesetzes wegen die Möglichkeit einer massgebli chen Einflussnahme auf die Entscheidungen der Arbeitgeberin vor , weshalb er keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe, bis er diese Stellungen nicht definitiv aufgebe. Allein durch den Verkauf des über die

Y.___

GmbH geführten Restaurants habe er seine arbeitgeberähnliche Stellung nicht aufgegeben, da über die Y.___ GmbH gemäss dem im Handelsregister ein getragenen Zweck auch andere Tätigkeiten ausgeübt werden könnten und der Beschwerdeführer zudem jederzeit wieder ein neues Restaurant eröffnen und füh ren könnte. Bereits des Vorliegen eines abstrakten Risikos eines Rechtsmiss brauchs genüge (S. 2 f. Ziff. 2). 2.2

Der Beschwerdeführer machte demgegenüber im Wesentlichen

geltend ( Urk. 1), es sei realitätsfremd , dass ein Unternehmen, welches seine Aktivitäten eingestellt und den Standort aufgegeben habe, das Geschäft wieder aktiviere. Es bestünden auch hohe Kreditorenausstände. Eine Neueröffnung oder Wiederinbetriebnahme sei mit erheblichem Zeit- und Geldaufwand verbunden. Dies mache keinen Sinn. Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin sei ungerecht und nicht nachvollziehbar (S. 1). Die gesamte fällige Arbeitslosenentschädigung s e i umgehend auszubezah len, da er auch alle Beiträge immer korrekt einbezahlt habe (S. 2). 2.3

Strittig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführer s auf Arbeitslosen en t schädigung ab 1. Mai 2023 und in diesem Zusammenhang insbesondere die Frage, ob er aufgrund einer arbeitgeberähnlichen Stellung vom Anspruch ausge schlossen ist. 3. 3.1

Der Beschwerdeführer ist seit dem 8. Juni 2022 als einziger Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der im Jahr 2001 g eg ründeten Y.___ GmbH im Handelsregister eingetragen und hält seither das gesamte Stammkapital von insgesamt Fr. 20'000.-- ( Interneta uszug aus dem Handelsre gister des Kantons Zürich vom 4. Mai 2023, Urk. 7/71-72) , dies bis heute (vgl. www.zefix.ch , besucht am 1 8. Januar 2024). Zwar wurde das zwischen de r

Y.___ GmbH und dem Beschwerdeführer bestehende Arbeitsverhältnis seitens der Arbeitgeberin mit

– vom Beschwerdeführer unterzeichnete m

–

K ündi gungsschreiben vom 3 1. März 2023 (Urk.

7/87) aufgelöst. A ls im Handelsregister eingetragener Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___ GmbH hat der Beschwerdeführer jedoch über den Zeitpunkt der Kündigung hinaus eine arbeit geberähnliche Stellung inne , da ihm von Gesetzes wegen (weiterhin) eine mass gebliche Einflussmöglichke it auf die Geschicke der Unternehmung zukomm t (vgl. vorstehend E. 1.2) . Insbesondere verfügt d er Beschwerdeführer aufgrund seiner Position

– zumindest theoretisch –

über die unternehmerische Disposi ti onsfrei heit, den Betri e b jederzeit zu reaktivieren, zumal die Y.___ GmbH gemäss dem im Handelsregister eingetra ge nen Zweck nicht einzig Restaurationsbetriebe führen , sondern beisp ie l s we ise auch Handel sowie Import und Export mit Lebens mitteln und Nonfoodartikel n betreiben sowie Verkaufs s tellen errichten kann ( Urk. 7/71 Mitte) . Allein die Tatsache, dass die Y.___ GmbH den von ihr geführten Restaurantbetrieb am 2 3. Juni 2023 an die A.___

GmbH verkauft hat (vgl. Urk. 7/43), reicht nicht aus, um das Risiko eines potentiellen Missbrauchs von Arbeitslosenversicherung s leistungen zu verneinen. 3.2

Auch die Überschuldung eines Betriebs ist rechtsprechungsgemäss kein taugliches Kriterium, das definitive Ausscheiden einer arbeitgeberähnlichen Person zu bele gen (Urteil des Bundesgerichts C 94/05 vom 2 8. Juli 2005 E. 2.3 mit Hinweis). Daher lässt sich weder aus den im Schuldenverzeic h nis vom 30.

August 2023 ausgewiesenen offenen Kreditoren der Y.___ GmbH ( Urk. 7/44) noch aus der Zahlungsaufforderung der B.___

AG vom 3 1. August 2023 für ausstehende Miet z inszahlunge n ( Urk. 12/2) etwas zu Gunsten des Beschwer deführers ableiten. Das Gleiche gilt für das Schreiben der Sammelstiftung Vita vom 2 3. Mai 2023 betreffend die dem Beschwerdeführer zustehende BVG-Austrittsleistung ( Urk. 7/45) , steht diese doch im Zusammenhang mit dem per 3 1. März 2023 beendigten Arbeitsverhältnis und lässt keine Rückschlüsse zu auf die für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung entscheidende Frage nach der arbeitgeberähnlichen Stellung des Beschwerdeführers bei der Y.___ GmbH. Dass die Gastrosocial

Ausgleichskasse mit Schreiben vom 1 2. Juni 2023 ( Urk. 7/40) den Austritt der Y.___ GmbH als Arbeitgeber bestätigt hat, lässt ebenfalls nicht auf eine definitive Schliessung des Betriebs beziehungsweise ein endgültiges Ausscheiden des Beschwerdeführers aus der Firma schliessen, zu mal in diesem Schreiben explizit festgehalten wird, dass die Y.___ GmbH bei der Gastrosocial als Kontrollbetrieb ohne Personal angeschlossen bleib t, so lange sie im Handelsregister eingetragen ist. 3.3

Fest steht schliesslich, dass gegen die

Y.___ GmbH bislang kein Kon k urs verfahren geführt und mangels Aktiven e ingestellt wurde (vgl. Urk. 12/4 und Urk. 12/8 S.1 unten , vgl. auch www.zefix.ch ; vorstehend E. 1.4 ) . Die aktenkun dige Pfändungsankündigung vom 2 2. August 2023 ( Urk. 7/47) – und mutmass lich auch die Pfändungsurkunde vom 9. Oktober 2023 ( Urk. 12/3, vgl. auch Urk. 12/1 und Urk. 12/8 S. 1 unten )

– betrifft eine Steuerschuld, für welche die Konkursbetreibung gemäss Art. 43 Ziff. 1 des Bundesgesetz es über Schuldbetrei bung und Konkurs (SchKG) ausgeschlossen ist. 3.4

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer als im Handelsre gister eingetragener Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___ GmbH eine

arbeitgeberähnliche Stellung inne hat , weshalb ihm r echtsprechungsgemäss kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zusteh t.

Diese rechtliche Situation mag mit den wirtschaftlichen Gegebenheiten in einem gewissen Widerspruch stehen und es ist nachvollziehbar, dass sie dem Beschwer deführer hart erscheinen mag .

Angesichts der klaren Rechtsprechung , die nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen will, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (vorstehend E. 1.3), ist jedoch im Dar gelegten Sinne zu entscheiden und d ie Beschwerde abzuweisen. Das Gericht erkennt : 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, unter Beilage je einer Kopie von Urk. 11, Urk.

12/1-8, Urk. 13 und Urk. 14/1-3 - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Arbeit (A F A) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkun den sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin Grieder-MartensBarblan