AL.2023.00154

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2023.00154

I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Bachofner Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter Gerichtsschreiberin Hartmann Urteil vom

13. März 2024 in Sachen X.___

Beschwerdeführerin gegen Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost Strassburgstrasse 11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 19 65 , war bis zur Kündigung per

30. April 2023

(Urk. 10/6) als Allrounderin im Gastrobetrieb bei der Y.___

GmbH ange stellt (Urk. 10/ 4 S. 1 ). Am

3. April 2023 meldete sie sich beim Regionalen Ar beitsvermittlungszentrum (RAV) Regensdorf zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 10 /

1) und stellte am

11. April 2023 bei der Unia Arbeitslosenkasse den Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab dem

1. Mai 2023 (Urk. 10/3 ).

Mit Verfügung vom 16. Mai 20 23

verneinte die Unia Arbeitslosen kasse den Anspruch von X.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1.

Mai 2023 unter Verweis auf die arbeitgeberähnliche Stellung de r Versicherten bei der Y.___ GmbH.

(Urk. 10/17 ). Die dagegen von ihr mit Schreiben vom

11. Juni 2023 erhobene Einsprache (Urk. 20 /2 1 ) wies die Unia mit Einspracheentscheid vom

26. Juni 2023 ab ( Urk. 10/23 = Urk. 2). 2.

Hiergegen erhob X.___

mit Eingabe vom

24. August 2023 , ergänzt mit Eingabe vom 9. September 2023, Beschwerde und beantragte sinngemäss , der Einspracheentscheid vom 26. Juni 2023 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass sie Anspruch auf Arbeitslosenentgelt habe, sowie es sei ihr ab dem 1. Mai 2023 Arbeitslosenentschädigung auszurichten (Urk.

1 , Urk. 5). Die Beschwerde gegnerin schloss in der Beschwerdeantwort vom

11. Oktober 2023 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 9 ). Mit Eingang vom 27.

Oktober 2023 gab die Beschwer deführerin eine Kopie ihres Schreibens an die Beschwerdegegnerin vom 24. Ok tober 2023 zu den Akten (Urk. 12) , wovon der Beschwerdegegnerin am

27. Okto ber 2023 Kenntnis gegeben wurde (Urk. 13 ). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetz es über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidun gen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hin weisen).

Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entschei dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Ge setz selbst (zwingend) ergibt (BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen). Dies gilt namentlich für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 8 10 ff. des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Obligationen recht, OR) (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_821/2013 vom 31. Januar 2014 E.

2 mit Hinweisen). 1.2

Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die un ternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsver hütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tra gen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder mass geblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausge wiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenent schädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts 8C_448/2018 vom 30. Septem ber 2019 E. 6 und 8C_529/2016 vom 26. Oktober 2016 E. 5.2 ; vgl. auch BGE 142 V 263 E. 5.3 ; vgl. Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).

2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin führte zur Begründung des angefochtenen Einsprache entscheides aus, der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (ALE) sei mit Verfügung vom 1 6. Mai 2023 verneint worden, da die Beschwerdeführerin als mitarbeitende Ehegattin ebenso wie der im Betrieb tätige Ehegatte mit arbeitge berähnlicher Stellung keinen ALE- Anspruch habe. Der Ehegatte sei weiterhin als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen, was den Ehegatten - gemeint die Beschwerdeführe rin - ebenfalls vom Anspruch auf ALE ausschliesse. Unterlagen, welche den Ver lust der arbeitgeberähnliche n Stellung des Ehegatten der Beschwerdeführerin be legen würden, lägen keine vor. Da die Rechtsprechung keinen weiteren Spielraum zulasse, bleibe der ALE-Anspruch verneint. Denn der Ehegatte der Beschwerde führerin habe weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb inne, in welchem sie zuletzt gearbeitet habe, bevor sie sich zur Stellenvermittlung ange meldet habe ( Urk. 2). 2.2

Dagegen wendet die Beschwerdeführer in ein, ihr Ehemann habe per 1. Juli 2023 das Geschäft mit grossem Verlust übergeben. Er bemühe sich intensiv um eine Anstellung, leider ohne Erfolg. Da lange Fristen bis zum Konkurs verstreichen würden, könne er bis auf Weiteres keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädi gung erh e ben. Die Gläubiger der Y.___

GmbH würden zögern, die Gesell schaft zu betreiben und in den Konkurs zu schicken. So würden wertvolle Monate verstreichen. Sie bemühe sich seit April 2023 eingehend um eine Anstellung. Bis jetzt habe sie vorwiegend wegen ihres Alters nur Absagen erhalten. Bis Ende Januar 2024 habe sie eine befristete Anstellung auf Abruf mit einem zirka 40%i gen Pensum bei der Z.___

erhalten. Der Lohn reiche nicht aus, um eine Familie zu unterhalten. Ihre Situation müsse unbedingt von der sozialen Seite aus in Betracht gezogen werden. Es könne unmöglich sein, dass ein Unter nehmer wie ihr Mann nach 22 Jahren der Selbständigkeit und der Verantwortung den Mitarbeitern und der Gesellschaft gegenüber trotz geleisteten Sozialleistun gen an die Arbeitslosenversicherung keinen Anspruch habe. Sie seien dringend darauf angewiesen, dass wenigstens sie, die Beschwerdeführerin, mit dem Zwischenverdienst eine normale Abfindung erhalte ( Urk. 1). Sie sei zudem per 3 0. April 2023 aus der Y.___ GmbH ausgetreten. Im Übrigen habe sie sich ordnungsgemäss beim RAV und der Beschwerdegegnerin angemeldet, sämtliche Unterla g en geschickt, alle Fragen gemäss bürgerlichem Verständnis beantwortet, die vom RAV geforderten Kurse besucht und alle Arbeitsbemühungen abgeliefert (Urk. 5 ). 2.3

Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Mai 2023 ver neint hat.

Der in diesem Verfahren für die richterliche Überprüfungsbefugnis massgebende Beurteilungszeitraum (BGE 130 V 138 E. 2.1) erstreckt sich bis zum Erlass des Verwaltungsentscheides (Einspracheentscheid vom 26. Juni 2023 , Urk. 2; vgl. Ur teil des Bundesgerichts 8C_821/2013 vom 3 1. Januar 2014 E. 3.1 ) . 3. 3.1

Es ist unstrittig und steht fest, dass die Beschwerdeführerin zuletzt, das heisst

vor dem per 1. Mai 2023 beantragten Leistungsbezug (Urk. 10/3) , bei der Y.___ GmbH angestellt war (Urk. 10/5) , wo sie mit Kündigung vom 31. März 2023 per 30. April 2023 aus wirtschaftlichen Gründen entlassen wurde (Urk. 10/

6).

Aus dem Auszug des Handelsregister s des Kantons Zürich zur Y.___ GmbH ( Register- Nr. CHE- „…“ ) geht hervor, dass der Ehemann der Be schwerdeführerin damals und weiterhin auch noch bei E rlass des angefochte nen Einspracheentscheid es vom

26. Juni 2023 (Urk. 2) als einziger Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der Y.___ GmbH im Handels register eingetragen war . Bis im Juni 2022 war ferner auch die Beschwerdefüh rerin als Gesellschafter in und Geschäftsführer in

der Y.___ GmbH einge tragen gewesen (Urk.

10/1 2; aktueller Zürcher Handelsregister auszug, abrufbar unter https://zh.chregister.ch/cr-portal/suche/suche.xhtml oder www.zefix.ch [Ansicht mit gestrichenen Einträgen: Regler rechts oben anklicken] ). 3.2 3.2.1

Bei dieser Ausgangslage hat die Beschwerdegegnerin zutreffend erkannt, dass dem Ehe mann de r Beschwerdeführer in in der hier massgeblichen Zeit ab Mai 2023 als im Handelsregister eingetragener Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___ GmbH eine arbeitgeberähnliche Stellung zugekommen ist .

Denn i st der Betrieb

- wie hier die Y.___ GmbH - als GmbH ausgestaltet und be kleidet der

Ehepartner

die Funktion als Gesellschafter, so steht seine arbeitge ber - ähnliche Stellung ohne weitere Prüfung im Einzelfall fest ( BGE 145 V 200

E.

4.2 und E. 4.5 ).

Unter Berücksichtigung der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. oben E. 1.1-1.2) hat die Beschwerdeführerin daher als mitarbeitende Ehegatt in einer Person im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu gelten . Diese Bestimmung , die einen möglichen Missbrauch beim Bezug von Kurzarbeitsentschädigung ver hindern will,

wird vom obersten Gericht auch auf den Anspruch auf Arbeitslo senentschädigung angewendet, weil die Interessenlage bei beiden Ansprüchen bei dieser Sachlage eine ähnliche ist ( BGE 145 V 200 E. 4.1) .

Dabei sind r echtspre chungsgemäss

solche im Betrieb mitarbeitenden

Ehegatten von arbeitgeberähn liche n Personen wie die Beschwerdeführerin vom Anspruch auf Arbeitslosenent schädigung ausgeschlossen, und zwar unabhängig davon, ob sie selber ebenfalls eine arbeitgeberähnliche Stellung innehaben ( BGE 142 V 263

E.

4.1 ; Urteil des Bundesgerichts 8C_379/2022 v om 2 1. November 2022 E. 5.1.2 ).

Die Beschwerdegegnerin hat im angefochtenen Entscheid (Urk. 2) Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zum Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen und deren im Betrieb mitarbeitender Ehegatten vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung sowie die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur analogen Anwendung dieser Bestimmung auf arbeitgeberähnliche Personen, die Arbeitslosenentschädigung beanspruchen (BGE 123 V 234 E. 7, 142 V 263 E. 4.1 , 145 V 200 E. 4.1 ), damit

korrekt ange wandt und zu Recht darauf geschlossen, dass die Beschwerdeführerin

ab dem 1.

Mai 2023

dementsprechend ohne Weiteres keinen Anspruch auf Arbeitslosen entschädigung hat. 3.2.2

Dabei ist es in der vorliegenden Konstellation für den (als absolut zu verstehen den) Ausschluss vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unerheblich, ob tatsächlich eine rechtsmissbräuchliche Umgehung vorlag. Denn der Ausschluss besteht allein aufgrund der arbeitgeberähnlichen Stellung des Ehegatten der Be schwerdeführerin in der GmbH . Diese

Stellung bestand auch nach der Kündigung der Beschwerdeführerin per Ende April 2023 (Urk. 10/6 ) durch dessen Position in der Y.___ GmbH als Gesellschafter und Geschäftsführer weiter. Es ist mit hin ohne Belang, dass die Beschwerdeführerin ab dem 1. Mai 2023 keine Mitar beiterin der Y.___ GmbH und daher keine «mitarbeitende Ehegattin» im wörtlichen Sinne mehr war sowie dass sie bereits zuvor als Gesellschafterin und Geschäftsführerin ausgeschieden war (Urk. 6/1, Urk. 10/12) . Ebenfalls nicht mass geblich ist, dass sich ihr Ehemann - nach Angaben der Beschwerdeführerin

- um eine neue Anstellung bemüht hat (Urk. 1 S. 1). E ntscheidend ist vielmehr , dass er bei ihrem Ausscheiden per Ende April 2023 die arbeitgeberähnliche Stel lung in der Y.___ GmbH nach wie vor innehatte. Er verfügt e damit

wei terhin

grundsätzlich über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den

- im Mai 2023 oder vorher eingestellten (vgl. Urk. 10/4 S. 1, Urk. 10/15 Ziff.

3) - (Gastro- oder anderen) B etrieb jederzeit zu reaktivieren und die Beschwerdeführerin bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin einzustellen . Es bestand daher weiterhin das Risikos eines Missbrauchs, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädi gung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist und dem durch die hier anzu wendende bundesgerichtliche Rechtsprechung begegnet werden soll ( vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_448/2018 vom 30 . September 2019 E. 6 und 8C_529/2016 vom 26. Oktober 2016 E. 5.2 ). 3. 2.3

Was die Beschwerdeführerin des Weiteren dagegen vorbringt, führt ebenfalls zu keiner anderen Betrachtungsweise. Namentlich ist nicht relevant, dass

- laut ihren Angaben - ihr Ehemann das Geschäft mit grossem Verlust per 1. Juli 2023 über geben hat und die Y.___ GmbH wegen des Zögerns der Gläubiger noch nicht in Konkurs geschickt worden ist. Denn weil sich der für die richterliche Überprüfungsbefugnis massgebende Beurteilungszeitraum (BGE 130 V 138 E. 2.1) bis zum Erlass des angefochtenen Einspracheentscheid es vom 2 6. Juni 2023

( Urk. 2) erstreckt, wäre

weder eine allfällige, hier nicht belegte Übergabe des Ge schäftsbetriebes per 1. Juli 2023 , noch eine allfällige spätere Auflösung der Ge sellschaft im vorliegenden Verfahren zu berücksichtigen. Die Y.___ GmbH war jedenfalls bis zum 2 6. Juni 2023 noch mit dem Ehemann der Be schwerdeführerin als einziger Gesellschafter im Handelsregister eingetragen und auch nicht liquidiert. Zudem ist selbst in der Liquidationsphase einer GmbH nicht in jedem Fall ausgeschlossen, dass de r Anspruch auf Arbeitslosenent schädigung wegen einer arbeitgeberähnlichen Stellung zu verneinen ist. Denn Liquidatoren -

und deren Ehepartner - sind nach ständiger Praxis in der Regel ebenfalls vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen (zu den Voraussetzun gen in solch einem Fall vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_379/2022 v om 2 1. No vember 2022 E. 5.1.2) .

Un b eachtet bleiben muss sodann auch die geltend gemachte soziale und finanzi elle Situation der Beschwerdeführerin und ihrer Familie ( Urk. 1) . Denn nach ge gebener und anwendbarer Rechtslage sind diese Aspekte bei der Beurteilung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung nicht entscheid relevant . 3.3

Somit ist festzuhalten, dass ab 1. Mai 2023 kein Anspruch der Beschwerdeführe rin auf Arbeitslosenentschädigung bestand. Der angefochtene Einspracheent scheid vom

26. Juni 2023 (Urk. 2) erweist sich nach dem Gesagten als rechtmäs sig . Die Beschwerde ist folglich abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Unia Arbeitslosenkasse - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Arbeit (AFA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin FehrHartmann