AL.2023.00142

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2023.00142

III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Senn Ersatzrichterin Gasser Küffer Gerichtsschreiber Stocker Urteil vom

6. Februar 2024 in Sac hen X.___ Beschwerdeführerin gegen Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost Strassburgstrasse 11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___, geboren 1970, war zuletzt ab 1. März 2020 als Hilfskö chin/Buffetmitarbeiterin bei der Y.___ GmbH angestellt, welche das Arbeitsverhältnis aus wirtschaftlichen Gründen per Ende Mai 2022 kündigte (Urk. 7/6). Die Versicherte meldete sich am 31. Mai 2022 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Z.___ zur Arbeitsvermittlung und beanspruchte Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juni 2022 (Urk. 7/2, Urk. 7/8).

Mit Schreiben vom 25. Oktober 2022 (Urk. 7/40) teilte die Unia Arbeitslosenkasse der Versicherten mit, dass sie ab 1. Juni 2022 voraussichtlich Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe, die auf einem versicherten Verdienst von Fr. 4'698. basiere. Dies wurde mit Verfügung vom 6. April 2023 (Urk. 7/81) bestätigt. In der dagegen erhobenen Einsprache vom 15. Mai 2023 (Urk. 7/89) machte die Versicherte geltend, monatlich Fr. 8'124.

brutto verdient zu haben.

Mit Entscheid vom 3. Juli 2023 (Urk. 2) wies die Unia Arbeitslosenkasse die Ein sprache der Versicherten ab. Der versicherte Verdienst in der Höhe von Fr. 4'698. wurde bestätigt. 2.

Dagegen erhob die Versicherte mit Eingabe vom 24. Juli 2023 (Urk. 1) Beschwerde mit dem Antrag auf Überprüfung ihres Falles. Die Unia Arbeitslosen kasse schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 6. September 2023 (Urk. 6) auf Abweisung der Beschwerde, was der Beschwerdeführerin am 12. September 2023 mitgeteilt wurde (vgl. Urk. 9).

Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erforder lich, in den Erwägungen einzugehen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenver sicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normaler weise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeit raum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.

Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohn schwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu führen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3 bis nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahres durchschnittlichen Arbeitszeit. 1.2

Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzah lung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwi schen Arbeitgeber und arbeitnehmenden Personen verhindert werden. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzah lung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, von der Arbeitnehmerin oder vom Arbeitnehmer unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin führte im angefochtenen Einspracheentscheid (Urk. 2) im Wesentlichen aus, ihre Abklärungen hätten ergeben, dass der Lohn elektro nisch auf das Konto der Beschwerdeführerin überwiesen worden sei, wobei ein Teil des Lohnes monatlich unmittelbar nach der Überweisung direkt als Rückzah lung eines Darlehens abgebucht worden sei. Deshalb lasse sich ein eigentlicher Lohnfluss nur für den Betrag von Fr. 4'000. feststellen. Dieser Lohn (nach Abzug des «Darlehens») könne daher als Basis für den versicherten Verdienst berücksichtigt werden. Der Bruttolohn beziehungsweise der versicherte Verdienst betrage folglich Fr. 4'698. . 2.2

Demgegenüber stellte sich die Beschwerdeführerin in der Beschwerdeschrift vom 24. Juli 2023 (Urk. 1) im Wesentlichen auf den Standpunkt, ihr versicherter Ver dienst sei höher (und betrage wohl Fr. 8'124. [vgl. Urk. 3/1]). Sie habe alle erforderlichen Unterlagen eingereicht und die entsprechenden Informationen geliefert, um ihre Sachdarstellung zu belegen. Die Beschwerdegegnerin habe dies jedoch nicht ausreichend berücksichtigt. Deshalb sei in ihrem Sinne zu entschei den. 2.3

Strittig und zu prüfen ist, ob der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeits losenentschädigung auf einem versicherten Verdienst von mehr als Fr. 4'698.

festzulegen ist. 3. 3.1

Aus dem von der Beschwerdeführerin eingereichten Arbeitsvertrag zwischen ihr und der Y.___ GmbH vom 20. Januar 2020 (Urk. 7/3) geht hervor, dass sie einen monatlichen Fixlohn von Fr. 8'124. (inklusive Anteil am 13. Monats lohn), mithin jährlich Fr. 97'488. erhalten sollte. Ihre Funktion wird schlicht als «Mitarbeiterin» umschrieben.

Laut Arbeitgeberbescheinigung vom 6. Juni 2022 war die Beschwerdeführerin als Hilfsköchin/Buffetmitarbeiterin zum genannten Lohn bei der Y.___ GmbH tätig (Urk. 7/6 S. 1 Ziff. 3 und S. 2 Ziff. 17).

Angesichts dieses (übermässig) hohen Lohnes forderte die Beschwerdegegnerin von der Beschwerdeführerin weitere Unterlagen ein. Auf eine Strafanzeige wurde verzichtet, weil

aus strafrechtlicher Sicht die Beweislage zu wenig gefestigt war . Es wurde aber eine Meldung an das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO gemacht (vgl. Urk. 7/25, Urk. 7/29). 3.2

Die Beschwerde gegnerin

wies in der Verfügung vom

6. April 2023 (Urk. 7/81) zu Recht darauf hin, dass auf den von der Beschwerdeführerin eingereichten Bank auszügen (Urk. 7/21) zwischen Juli 2021 und Mai 2022 jeweils Nettolohn-Zah lungen von Fr. 6'917.10 ausgewiesen sind. Mit dem Vermerk «MAAS DUEZELTME AYLIK» (was von der Beschwerdegegnerin mit «monatliche Gehalts anpassung» übersetzt wurde) sind de r Arbeitgeber in aber am 4. April sowie am 2. und 30. Mai 2022 jeweils Fr. 2'917.10 zurücküberwiesen worden. Am 22. Dezember 2021 und 3. März 2022 wurde n Überweisung en in der Höhe von Fr. 17'502.60 (= 6 x Fr. 2'917.10) und Fr. 5'834.-- (= 2 x Fr. 2'917.--) ausgeführt mit dem Vermerk «MAAS DUEZELTME 6 AYLIK» beziehungsweise «MAAS DUEZELTME 2 AYLIK» . Offenbar handelte es sich da um (Rück) Überweisung en für sechs respektive zwei Monate. 3.3

Soweit die Beschwerdeführerin vorbrachte, dass es sich bei diesen Überweisungen um Rückzahlungen für ein erhaltenes Darlehen handelte (vgl. Urk. 7/89), hat sie diesen Vortrag durch nichts untermauert. Im Übrigen passen auch die genannten Vermerke nicht zu Darlehensrückzahlungen. 3.4

Aufgrund der herrschenden Aktenlage erweist sich der Schluss der Beschwerde gegnerin, dass ein effektiver Lohnfluss lediglich in der Höhe von Fr. 4'000. (netto) beziehungsweise Fr. 4'698. (brutto) mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen ist, als folgerichtig . Die von der Beschwerde führerin eingereichten Unterlagen wirken konstruiert; ihre Erklärungen sind nicht lebensecht. Für die unrealistisch hohe Lohnvereinbarung gibt es (abseits von offensichtlichen, aber irregulären Gründen) keine plausible Erklärung.

Im Sozialversicherungsrecht genügt (im Gegensatz zum Strafrecht) regelmässig der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen zwar nicht, aber d as Gericht folgt jener Sachverhaltsdarstellung, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 144 V 427 E. 3.2). Dieser wahrscheinlichste Sachverhalt lässt sich vorliegend folgendermassen beschreiben: Die Überweisung des vereinbarten hohen Lohnes erfolgte mit über wiegender Wahrscheinlichkeit einzig, um gegenüber Dritten auf dem Papier einen entsprechenden Geld fluss (« paper

trail ») dokumentieren zu können. Die anschlies sende Rücküberweisung fand in einem weiteren Schritt statt, um die Sache gegenüber de r Arbeitgeber in wieder in Ordnung zu bringen, mithin um die Sache ih r gegenüber finanziell wieder ins Lot zu bringen . Die se Operation en

sollten dazu dien en, mittels der Deklaration eines zu hohen versicherten Verdienstes unge rechtfertigt hohe Leistungen der Sozialversicherung auszulösen. 3.5

Aus dem Gesagten folgt, dass im vorliegenden Fall mit überwiegender Wahr scheinlichkeit von einem versicherten Verdienst in der Höhe von Fr. 4'698. auszugehen ist. Die Vorgehensweise der Beschwerdegegnerin war korrekt : Nur im genannten Umfang ist der Lohnfluss plausibel .

Die Beschwerde ist demzufolge abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Unia Arbeitslosenkasse - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Arbeit (A F A) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkun den sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubStocker