AL.2023.00102

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2023.00102

V. Kammer Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Ersatzrichter Boller Gerichtsschreiberin Schilling Urteil vom

29. Juni 2023 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin vertreten durch Protekta Rechtsschutz-Versicherung AG Direktion Bern, Rechtsanwältin Angelika Cueni Monbijoustrasse 5, Postfach, 3011 Bern gegen Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost Strassburgstrasse 11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Die 1978 geborene X.___

war in den letzten Jahren bei der Einzel unter nehmung ihres Ehegatten, der Firma Y.___, in Z.___ angestellt (Urk. 7/9) . Nach ihrer Kündigung meldete sie sich a m

17. Februar 2023 beim Regi o nalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Z.___ an und beantragte die Aus richtung von Arbeits losenentschädigung ab 1. März

2023 (Urk. 7/1). Mit V erfügung vom 14 . März

202 3 (Urk. 7/17) verneinte die Unia

Arbeitslosenkasse einen Anspruch von X.___ auf Arbeitslosen entschädigung ab

1. März

2023

infolge arbeitgeberähnlicher Stellung ihres Ehemannes

und hielt an dieser Einschätzung mit Einspracheentscheid vom 2 7. April 202 3 (Urk. 2) fest . 2.

Dagegen erhob d i e Versicherte am

22. Mai 2023 Beschwerde (Urk.

1) und bean tragte, es sei der Einspracheentscheid vom 27. April 2023 aufzuheben und der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. März 202 3 zu bejahen (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom

1. Juni 2023 (Urk. 6) schloss die Be schwer degegnerin auf Abweisung der Beschwerde, was de r Beschwerdeführer in am

6. Juni 2023 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 9). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetz es über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidun gen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen).

Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Ent scheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen).

Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mit arbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchs verhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeit geberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts 8C_448/2018 vom 30. September

2019 E. 6, 8C_529/2016 vom 26. Oktober 2016 E. 5.2; vgl.

Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Einspracheentscheid damit, dass Versicherte, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Ent scheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder mass geblich beeinflussen könn t en, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hätten . Da ihr Ehegatte weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung innehabe, sei die Beschwerdeführerin vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen, unabhängig vom Kün di gungsgrund und der Frage, ob tatsächlich ein Missbrauch vorliege (Urk. 2). 2.2

Demgegenüber machte die Beschwerdeführer in im Wesentlichen geltend, die Beschwerdegegnerin habe in ihrem Entscheid nicht berücksichtigt, dass sie ihr Arbeitsverhältnis aus gesundheitlichen Gründen aufgehoben habe. Eine Rückkehr an den bisherigen Arbeitsplatz sei nicht möglich. Es liege weder eine arbeitgeberähnliche Stellung der Beschwerdeführerin vor noch bestehe das Risiko eines Missbrauchs. Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung sei deshalb zu Unrecht verweigert worden (Urk. 1). 3. 3.1

Vorab steht fest, dass die Beschwerdeführerin von Januar 2016 bis Januar 2023 bei d er

Y.___, a ngestellt war (Urk. 7/4, 7/8, 7/9).

Gleichermassen feststehend ist, dass die Unternehmung Y.___,

vom Ehemann der Beschwerdeführerin (Urk. 1 S. 4) als Einzelfirma geführt wurde und gemäss Handelsregisterauszug auch weiterhin geführt wird (Urk. 7/3) .

Damit liegt ein Sachverhalt vor, der von der dargelegten Rechtsprechung zur Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit.

c AVIG erfasst ist (vgl. E. 1), da der Ehe mann der Beschwerdeführerin die Geschicke seiner Einzelunternehmung fraglos selber bestimmen kann und konnte. 3.2

Soweit die Beschwerde führerin

unter Hinweis auf einen Bericht ihres Hausa rztes (Urk. 3/ 8)

die Auffassung vertritt, dass sie aufgrund gesundheitlicher Probleme nicht mehr in die Firma ihres Ehemannes zurückkehren könne, weshalb kein Missbrauchsrisiko vorliege, und sie mithin Anspruch auf Arbeitslosen ent schädi gung habe (Urk. 1 S. 3 ff.), kann ihr nicht gefolgt werden. D enn d ie Recht sprechung zur arbeitgeberähnlichen Stellung will nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, das der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeber ähnliche Personen oder ihre Ehe gatten inhärent ist . Dass ein solches Risiko selbst dann bestünde, wenn die Beschwerdeführerin wie bescheinigt (vgl. Urk. 7 / 2

0) nur noch leichte wechsel belast e nde Arbeiten ausführen darf, liegt auf der Hand.

Der Leistungsausschluss dieser Personen ist damit absolut zu verstehen, das heisst es muss kein Rechtsmissbrauch beziehungsweise keine absichtliche Rechts umgehung von Arbeitslosenentschädigung nachgewiesen werden (vgl. E. 1) . E twas anderes ergibt sich e ntgegen dem Dafürhalten der Beschwerdeführerin auch nicht aus den von ihr zitierten Urteilen des Bundesgerichts C 30/03 vom 11. August 2003 und C

150/04 vom 7. Dezember 2004, wurde in diesen Entscheiden doch nicht das konkrete Missbrauchsrisiko der Ehegattin geprüft, sondern vielmehr die Frage, ob der Ehemann (weiterhin) massgeblichen Einfluss auf die Unternehmens ent scheidungen hatte, was in den erwähnten Entscheiden bejaht wurde und selbst redend auch beim Ehemann der Beschwerdeführerin als Inhaber einer Einzelfirma anzunehmen ist. 3. 3

Die Beschwerdegegnerin hat den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeits losen entschädigung ab dem

1. März 202 3 somit zu Recht verneint, was zur Abweisung der Beschwerde führt. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Protekta Rechtsschutz-Versicherung AG - Unia Arbeitslosenkasse - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin VogelSchilling