AL.2023.00071

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2023.00071

III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Senn Ersatzrichterin Gasser Küffer Gerichtsschreiberin Schleiffer Marais Urteil vom

20. September 2023 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwältin Caroline Conrad-Behr , LL . M. Conrad & Partner Advokatur Weite Gasse 14, Postfach 49, 5401 Baden gegen Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost Strassburgstrasse 11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Der 1974 geborene X.___ war ab

1. August 2005 als Geschäfts führer/Marketing Manager

bei Y.___

in Z.___

tätig (Urk. 8/ 21) . Am 25. April 2022 wurde das Arbeitsverhältnis seitens Y.___ per 31. Juli 2022 ordentlich gekündigt (Urk. 8/8). Am 3. Mai 2022 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Zürich zur Arbeitsvermittlung (Urk. 8/1) und beantragte am 29. Juli 2022 Arbeitslosenentschädigung ab 1. August 2022 (Urk. 8/6).

Nachdem der Versi cherte die Höhe des versicherten Verdienstes, welcher den ausgerichteten Taggel der n für die Kontrollperioden August bis Oktober 2022 zugrunde lag ( Urk. 8/47), moniert hatte ( Urk. 8/50),

stellte die Unia Arbeitslosenkasse ( Unia )

mit Verfü gungen vom 30. November 2022 fest, dass der versicherte Verdienst Fr. 4'635.-- betrage und für die Kontrollperiode August 2022 Anspruch auf 15 Taggelder respektive für die Kontrollperiode September 2022 Anspruch auf 22 Taggelder bestehe (Urk. 8/57-59) . Die dagegen vom Versicherten am

22. Dezember 2022 erhobene Einsprache (Urk. 8/ 70 ) wies die Unia

- nach Androhung einer mögli chen Schlechterstellung ( Urk. 8/89) - mit Entscheid vom

28. Februar 2023 (Urk. 2) ab , hob die Verfügungen vom 30. November 2022 auf, verneinte einen Anspruch auf Arbeitslosentschädigung ab 1. August 2022 und forderte vom Versicherten den Betrag von Fr. 16'061.-- zurück. 2.

Dagegen erhob der Versicherte

am 31. März 2023 Beschwerde (Urk. 1) und bean tragte, der angefochtene E ntscheid vom 28. Februar 2023 sei aufzuheben und es sei der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung festzustellen sowie der bereits ausbezahlte Betrag von Fr. 16'061.-- nicht zurückzufordern (S. 2). Mit Beschwerde antwort vom 27. April 2023 (Urk. 7) schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 8. Mai 2023 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 10). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. des Bundes gesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent schädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. 1.2

Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obers ten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitge berähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenent schädigung verlangen (BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen).

Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungs gremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinwei sen).

Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchs verhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder mass geblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausge wiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts 8C_448/2018 vom 30. September 2019 E. 6, 8C_529/2016 vom 26. Oktober 2016 E. 5.2; vgl. Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung). 1.3

Laut Art. 95 Abs. 1

AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach Art. 55 und Art. 59c bis Abs. 4

AVIG nach Art. 25

des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts ( ATSG ) . Gemäss Art. 25 Abs. 1

ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt. 2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid (Urk. 2) damit, dass der Beschwerdeführer als Angestellter in der Einzelfirma seiner Ehegattin Dr. A.___

vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen sei. Der Beschwerdeführer und seine Ehefrau lebten zwar aktuell getrennt, ein Arbeitslosenentschädigungsanspruch bestehe indes erst ab Datum eines allfälli gen Scheidungsurteils. Entsprechend stehe ihm ab 1. August 2022 kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu , weshalb die Einsprache abzuweisen sei und die ihm vom 1. August bis 31. Dezember 2022 zu Unrecht ausgerichteten Taggel der zurückzufordern seien (S. 3 f.). 2.2

Der Beschwerdeführer

stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (Urk. 1), seine ehemalige Arbeitgeberin sei nicht als Person mit arbeitgeberähnlicher Stel lung, sondern als selbständig Erwerbende einzuordnen. Er sei sodann nicht Inha ber der Einzelfirma B.___

gewesen , sondern sei 17 Jahre als deren Mit arbeiter angestellt gewesen und habe während dieser Zeit Arbeitslosenbeiträge bezahlt. Entspreche nd könne ihm der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht verwehrt werde n (S. 6

f. Ziff. 24 ff . ).

Er nehme an der unternehmerischen Dispositionsfähigkeit der genannten Einzelfirma nicht teil und habe keine ent sprechende Zeichnungsberechtigung . Die

Ehefrau

treffe sämtliche unternehmeri schen Entscheide alleine und führe das Unternehmen nach seiner Entlassung wei ter. Damit habe er spätestens mit dem Ablauf der Kündigungsfrist per Ende Juli 2022 seine vermeintliche arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb verloren und könne die Entscheidungen der Einzelfirma weder bestimmen noch massgeblich beeinflussen. Er verfüge damit nicht über die unternehmerische Dispositionsfä higkeit, die Einzelfirma jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen und damit seine Arbeitslosigkeit nach eigenem Befin den zu beeinflussen. Es liege deshalb kein Fall von Missbrauchs potential vor, welche r in den Schutzgehalt von Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG falle (S. 7 f. Ziff. 28 ff.). Der Beschwerdeführer wies im Weiteren darauf hin, dass d er Aus schluss der Ehegatten von der Arbeitslosenentschädigung gegen das Diskrimi ni erungs verbot nach Art. 8 Abs. 2 der

Schweizerischen Bundes verfassung

(BV) und Art. 14 der Europäischen Menschenrechtskonvention

(EMRK) sowie das Kongruenzprinzip verstosse , wonach jeder, der für eine bestimmte Mindestdauer Beiträge bezahlt habe, im Falle der Arbeitslosigkeit geschützt sein soll e

(S. 8 f. Ziff. 37 ff.). Vorliegend sei zudem d ie Gleichbehand lung von (Ganz-)Arbeitslosigkeit und Kurzarbeit respektive die Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG auf die Arbeitslosenentschädigung nicht gerechtfertigt, da kein mit Kurzarbeit vergleichbarer Sachverhalt vorliege (S. 9 ff. Ziff. 45 ff.). Schliesslich sei der von der Beschwerdegegnerin berechnete versicherte Verdienst falsch und belaufe sich auf monatlich Fr. 5'864.70 brutto, was einem Tagesver dienst von Fr. 270 . 25 brutto entspreche (S. 11 f. Ziff. 52 ff.). 2.3

Streitig und zu prüfen ist , ob der Beschwerdeführer ab 1. August 2022 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat .

3. 3.1

Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer bis zum 31. Juli 2022 als Geschäfts führer/Marketing Manager beim Einzelunternehmen Y.___

ange stellt war. Inhaberin dieses nach

wie vor aktiven Einzelunternehmens ist die Ehe frau des Beschwerdeführers (vgl.

www . «...» .ch [zuletzt abgerufen am 1 2 . September 2023] ) , welche das Unternehmen gemäss dessen Angaben weiter führt und damit als Arbeitgeberin im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit . b

AVIG zu qualifizieren ist . 3.2

3.2.1

Die Regelung, wonach neben Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung auch deren im Betrieb mitarbeitende Ehegatten keinen Anspruch auf Arbeitslosenent schädigung haben, entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts , wel che zuletzt in BGE 145 V 200 bestätigt wurde (vgl. E. 1 .2; vgl. auch Rz . B21 der AVIG - Praxis ALE de s Staatssekretariats für Wirtschaft) .

Diese ständige Rechtspre chung gilt analog für den in einer Einzelfirma mitarbeitenden Ehegatten des Arbeitgebers gemäss Art. 31 Abs. 3 lit . b AVIG (Urteil des Bundesgerichts C 61/00 vom 24. Dezember 2003 E. 1.1 mit Hinweis ; vgl. auch AVIG - Praxis ALE , Rz . B34 ). 3.2.2

D ie in der Einzelfirma ihrer Ehegatten mitarbeitenden Ehepartner sind vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen, und zwar unabhängig davon, ob sie selber eine arbeitgeberähnliche Stellung innehaben. Die Tatsache, dass sie

mit dem Inhaber oder der Inhaberin

eines Einzelunternehmens verheiratet sind und in dessen respektive deren Betrieb mitarbeite te n , genügt rechtsprechungs gemäss für den Ausschluss vom Anspruch auf Arbeitslosenent schädigung. Der Ausschluss ist absolut zu verstehen, weshalb es nicht möglich ist, den betroffenen Personen unter bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall Leistungen zu gewähren (BGE 142

V 263 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen). Die Rüge des Beschwerdeführers , er selbst verfüge seit spätestens Ende Juli 2022 über keine unternehmerische Dispositionsfreiheit mehr (Urk. 1 S. 8 Ziff. 34 ff.), geht damit ins Leere.

Was den Einwand des Beschwerdeführers betrifft , der Ausschluss der Ehegatten vom Anspruch auf Arbeitslosentschädigung sei unverhältnismässi g und unge rechtfertigt (Urk. 1 S. 8 f

f. Ziff. 38 ff.) , ist Folgendes festzuhalten: Der Ausschluss wird in Art. 31 Abs. 3 lit . b und c AVIG

ausdrücklich vorgesehen . Diese Bestim mung ist dem Wortlaut nach zwar auf Kurzarbeitsentschädigung zugeschnitten, woraus sich indes nicht folgern lässt, dass die darin genannten Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben. Behält beispielsweise ein Arbeitnehmer nach seiner Entlassung seine arbeitge berähnliche Stellung im Betrieb bei und kann dadurch Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin massgeblich beeinflussen, verfügt er nach wie vor über eine unternehmerische Dispositionsfähigkeit. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG hinaus (Urteil des Bundesgerichts C 199/2000 vom 30. April 2001 E. 2 mit Hin weis auf BGE 123 V 234 E. 7.b / aa ). Diese hat – ebenso wie Art. 51 Abs. 2 AVIG, welcher im Betrieb mitarbeitende Ehegatten vom Anspruch auf Insolvenzentschä digung ausschliesst – den Zweck, dem Risiko eines Missbrauchs zu begegnen, welches der Ausrichtung von Kurzarbeits-/Insolvenzentschädigung an arbeitge berähnliche Personen und deren Ehegatten inhärent ist. Dieses Risiko ist dasselbe, ob es nun um Kurzarbeits-/Insolvenzentschädigung oder Arbeitslosentschädi gung geht. Entsprechend rechtfertigt sich keine unterschiedliche Behandlung von mitarbeitenden Ehegatten in Bezug auf die genannten drei Leistungsarten (BGE 142 V 263 E. 4.1).

Dieses Missbrauchsrisiko besteht gemäss neuerer höchst richterlicher Rechtsprechung bis zum Scheidungsurteil und unabhängig davon, ob und wie lange die Eheleute faktisch oder gerichtlich getrennt sind (BGE 142 V 263 E. 5.2.2 ) . Im vorliegenden Fall wird das Einzelunternehmen Y.___

nach dem 31. Juli 2022 von Dr. A.___ weitergeführt, womit die Ehefrau des Beschwerdeführers ihre unternehmerische Dispositions freiheit (vgl. E. 1.2) behalten hat. Der Beschwerdeführer und Dr. A.___ waren bei Erlass des angefochtenen Entscheids zudem unbestritten noch verhei ratet .

Im Weiteren geht auch der Hinweis des Beschwerdeführers auf das Kongruenz prinzip (Urk. 1 S. 9 Ziff. 4 2 f. ) ins Leere. Die Entrichtung von Beiträgen an die Arbeitslosenversicherung vor Eintritt der Arbeitslosigkeit vermag

k einen gleich sam automatischen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu begründen, son dern der Leistungsanspruch ist von weiteren (hier nicht erfüllten) Anspruchsvoraus setzungen abhängig (vgl. Urteil des Bundesgericht s 8C_374/2010 vom 12. Juli 2010).

Soweit der Beschwerdeführer in der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Ausschluss eigenschaft «Ehegatte» eine Verletzung des Diskriminierungsverbots gemäss Art. 8 Abs. 2 BV und Art. 14 EMRK sieht ( Urk. 1 S. 9 ) , kann ihm ebenfalls nicht gefolgt werden. So liegt mit Blick auf Art. 8 Abs. 2 BV mit dem Argument der Missbrauchsverhütung eine höchstrichterlich bestätigte q ualifizierte Begrün dung für eine rechtsungleiche Behandlung verheirateter Versicherter in der vor liegenden Konstellation vor. Art. 14 EMRK kommt des Weiteren keine selbstän dige Bedeutung als Menschenrecht zu und es wurde beschwerdeweise nicht geltend gemacht, dass und inwiefern ein konventionsgeschütztes Recht verletzt sein soll (vgl. zum akzessorischen Charakter von Art. 14 EMRK etwa Urteil des Bundesgerichts 9C_499/2017 vom 30. August 2017 E.

3.2.1.1 und E.

3.2.2).

4.

Im Lichte der obigen Erwägungen hat der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung

ab 1. August 2022 und die Rückforderung in der Höhe von Fr. 16'061.-- – welche aufgrund der einzelnen Rückforderungsabrechnungen (Urk. 2 S. 6 -10) ausgewiesen i st und im Übrigen vom Beschwerdeführer nicht beanstandet w ird – ist rechtens. Damit ist die Beschwerde abzuweisen.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens erübrigen Ausführungen zu den Vorbringen des Beschwerdeführers betreffend die Höhe des versicherten Verdienstes (vgl. Urk. 1 S. 11 f. Ziff. 52 ff.).

Die im Zusammenhang mit der strittigen Höhe des versicher ten Verdienstes von der Beschwerdegegnerin erlassenen Verfügungen vom 4. Januar 2023 ( Urk. 8/75-76) betreffend die Taggeldabrechnungen für November und Dezember 2022 ( Urk. 8/73-74) wurden mit dem hier angefochtenen Ent scheid mit der Verneinung eines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. August 2022 seinem rechtlichen Gehalt entsprechend wiedererwägungsweise mitaufgehoben.

Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Caroline Conrad-Behr - Unia Arbeitslosenkasse - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GräubSchleiffer Marais