AL.2022.00321

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2022.00321

V. Kammer Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Kübler Sozialversicherungsrichterin Philipp Gerichtsschreiberin Schilling Urteil vom

3. März 2023 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Der 1985 geborene X.___ meldete sich am 30. Dezember 2021 beim Regio nalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) an (Urk. 5/221) und bean tragte am 24. Januar 2022 die Aus richtung von Arbeits losenentschädigung ab 1. Februar 2022 (Urk. 5/217 ff.). Mit Kassen verfügung vom 11. Mai 2022 (Urk. 5/136 ff.) wurde ein Anspruch auf Arbeitslosenentschä digung ab dem 1. Februar 2022 verneint, weil

der Versicherte die Anspruchs voraussetzung der zwölfmonatigen Beitragszeit nicht erfülle. Mit Verfügung vom 17. Mai 2022 (Urk. 5/130 f.) hob die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Verfügung vom 11. Mai 2022 wiedererwägungsweise auf, da aufgrund einer internen Überprüfung festgestellt worden sei, dass der Versicherte die erforder liche Beitrags z eit doch aufweise. In der Folge wurde dem Versicherten mit Verfügung vom 25.

Mai 2022 (Urk. 5/126 ff.) der Anspruch auf Arbeitslosenentschä digung ab dem 1. Februar 2022 erneut abgesprochen. Die vom Versicherten da gegen erhobene Einsprache (Urk. 5/113) wies die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 16.

November 2022 (Urk.

2) ab. 2.

Dagegen erhob der Versicherte am

12. Dezember 2022 Beschwerde (Urk.

1) und be antragte sinngemäss, es sei der Einspracheentscheid vom

16. November 2022 aufzuheben und der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem

1. Februar 2022 fest zu stellen (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom

12. Januar 2023 (Urk. 4) schloss die Be schwer degegnerin auf Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am

17. Januar 2023 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 7). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Nach Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetz es über die obligatorische Arbeitslosenver sicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gelten - soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht - für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zwei jährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 AVIG), und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG). 1.2

Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenent schädigung besteht darin, dass die ver si cherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit . e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmen frist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitrags pflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG).

Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit . e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitrags pflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Beitrags monaten. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tat sächlicher Lohnzahlung kommt dabei nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Aus übung einer beitragspflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (Urteil des Bundesgerichts 8C_472/2019 vom 20. November 2019 E. 4.1 mit Hinweis auf BGE 131 V 444 E. 3.2.3). 1.3

Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzah lung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwi schen Arbeitgeber und arbeitnehmenden Personen verhindert werden. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzah lung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, von der Arbeitnehmerin oder vom Arbeitnehmer unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2). 2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Einspracheentscheid

(Urk.

2) im Wesentlichen damit, dass der Beschwerdeführer geltend gemacht habe, er habe von Dezember 2020 bis September 2021 bei der Y.___

GmbH und von Oktober 2021 bis Januar 2022 bei der Z.___

GmbH gearbeitet . In Bezug auf das Arbeitsverhältnis mit der Y.___ GmbH beständen jedoch diverse Widersprüche und ein entsprechender

Lohnfluss könne nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit als nachgewiesen gelten. Da der Beschwerde führer die Arbeitnehmertätigkeit bei der Y.___ GmbH nicht nachweisen und ihm diesbezüglich keine Beitrags zeit angerechnet werden könne, müsse nicht näher geprüft werden, ob er tatsächlich bei der Z.___ GmbH gearbeitet habe. Es stehe fest, dass er mit dieser Tätigkeit die Mindestbeitragszeit von 12 Monaten nicht erfüllen würde. Ein Grund für die Befreiung von der Erfüllung der Beitrags zeit sei nicht ersichtlich und werde vom Beschwerdeführer auch nicht geltend gemacht. Der Beschwerdeführer habe demnach keinen Anspruch auf Arbeits losenentschädigung ab dem 1. Februar 2022. 2.2

Demgegenüber stellte sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt (Urk. 1), dass die Y.___ GmbH als Subunternehmer für die A.___

tätig gewese n sei. Es gebe mehrer e Aufnahmen der Security - K ameras innerhalb der Geb äude der A.___, die bezeugen könnten, dass er für die Y.___ GmbH respektive im Auftrag der A.___ tätig gewesen sei. Zudem habe er täglichen Kontakt mit mehreren Frachtführern, Kurieren und Arbeitnehmenden direkt von der A.___ gehabt, die dies bezeugen könnten. Ausser dem sei es nicht die Pflicht des Arbeitnehmers, seinen Lohn bei der SVA und anderen Sozialversicherungen zu melden, sondern diejenige des Arbeitgebers. Es gäbe genügend Anzeichen, dass er die Anspruchsvoraussetzungen erfülle. 3.

D ie Beschwerdegegnerin zog ihre Verfügung en mehrfach in Wiedererwägung (vgl. Urk. 5/136 ff., 5/130 f., 5/126 ff.) . Da dies jeweils innert der 30-tägigen Rechtsmittelfrist erfolgte, war die Beschwerdegegnerin nicht an die besonderen Voraussetzungen der zweifellosen Unrichtigkeit der ursprünglichen Verfügung sowie der erheblichen Bedeutung einer Berichtigung gebunden (vgl. BGE 107 V 191). 4 . 4 .1

Aufgrund der Akten ist ausgewiesen, dass angesichts der Anmeldung zum Leis tungsbezug per 1. Februar 202 2 (Urk. 5/217 ff.) die relevante Rahmenfrist für die Beitragszeit (vgl. E. 1.1) am 1. Februar 20 20 begann und am 31. Januar 202 2 endete. Für den fraglichen Zeitraum sind keine Gründe für eine Befreiung von der Beitragszeit (Art. 14 AVIG) ersichtlich; solche werden vom Beschwerdeführer denn auch nicht geltend gemacht. Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführer mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlich keit innerhalb der massge blichen Rahmenfrist eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat und die erforderliche zwölfmonatige Beitragszeit nachweisen kann. 4 .2

Im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung führte der Beschwerdeführer für den relevanten Zeitraum (vgl. E. 4 .1) aus, von Dezember 2020 bis September 2021 für die Y.___ GmbH gearbeitet zu haben. Ab Oktober 2021 bis Januar 2022 sei er sodann für die Z.___ GmbH tätig gewesen (Urk. 5/217 ff.). 4 .3

In Bezug auf das Arbeitsverhältnis bei der Y.___ GmbH sind k ein Arbeitsvertrag und auch

k eine Kündigung aktenkundig. Diese konnten weder vom Beschwerdeführer noch von der Arbeitgeberin, über welche zwischenzeitlich –

allerdings erst am 17. November 2022 – der Konkurs eröffnet wurde, erhältlich gemacht werden. Der Beschwerdeführer reichte

zwar Lohnabrechnungen von Dezember 2020 bis September 2021 (Urk. 5/197 ff.) ein . Allerdings finden sich auf dem darauf genannten

(Auszahlungs -)K onto bei der B.___ lediglich für die Monate Januar bis April 2021 sowie Juli und August 2021 betragsmässig übereinstimmende

Zahlungse ingänge (Urk. 5/139 ff.).

Gemäss den mit der Ein sprache (Urk. 5/113) vom Beschwerdeführer eingereichten Auszügen seines Kon tos bei der C.___

AG gingen im Mai und Juni 2021 zwei mit dem angebliche n Nettolohn übereinstimmende Zahlungen auf diesem Bankkonto ein (vgl. Urk. 5/118 f.). Jedoch fehlt es an jeglichen Zahlungsbelegen für die behaupteten Löhne der Monate Dezember 2020 und September 202 1. Insbesondere finde t sich auch auf dem aktenkundigen Kontoauszug der B.___ von September 2021 kein entsprechender Zahlungseingang (vgl. Urk. 5/139 ff.), obwohl der Beschwer deführer erklärte, dass er sich entschieden hätte, sein Konto bei der C.___ AG wieder aufzulösen und bei der B.___ zu bleiben (vgl. Urk. 5/51).

Ferner weisen die eingereichten Lohnabrechnungen an sich diverse Ungereimt heiten auf: So führen sie insbesondere einen falschen AHV/IV/EO-Beitrags satz

ab Januar 2021 (5.275 statt 5.3 %) auf und berechnen die Abzüge infolge Lohner höhung ab Juli 2021 nicht korrekt . Sodann fehlt es trotz bestehender Quellen steuerpflicht

– der Beschwerdeführer ist im Besitze einer B-Bewilligung (Urk. 5/207, 5/221;

vgl. Art. 83 des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer und

§ 87 des Steuergesetzes des Kantons Zürich) – an einem entsprechenden Abzug. Und schliesslich betreffen d ie aufgeführten Auszahlungsdaten zweimal Wochenend tage (Urk. 5/201: 26. Juni 2021 = Samstag, Urk. 5/198: 26. September 2021 = Sonntag), was eher ungewöhnlich erscheint.

Weiter fällt auf, dass

die von der Y.___ GmbH angeblich bezahlten Löhne offensichtlich auch nicht bei der Ausgleichskasse abgerechnet

wurden, wie ein Blick auf den individuellen Kontoa uszug zeigt (vgl. Urk. 5/132). Ferner füllte der Beschwerdeführer die Steuererklärung für das Jahr 2021 offensichtlich erst im August 2022 aus, nachdem er zuvor von der Beschwerdegegnerin aufgefordert worden war, verschiedene Fragen, auch bezüglich der Steuererklärung, zu beant worten (vgl. Urk. 5/8 1 ff., 5/95 f. und 5/ 97 ff.).

Dabei stimmt der darin aufge führte Lohn von Fr. 36'351. -- (vgl. Urk. 5/85) nicht mit dem Nettolohn gemäss den Lohnabrechnungen von Fr. 41'543. 7 0 (6 x Fr. 4'404.05 und 3 x Fr. 5'039.80) überein. Belege, welche den in der Steuererklärung 2021 aufgeführten Lohn von Fr. 36'351.-- nachvollziehen liessen, legte der Beschwerdeführer nicht auf (Urk. 5/85). Folglich existiert auch bezüglich dem Jahressalär eine Diskrepanz.

Schliesslich wies die Beschwerdegegnerin zutreffend auf den Umstand hin, dass der Beschwerdeführer jeweils nach Eingang der Zahlungen Bargeldbezüge in ähnlicher Höhe getätigt habe, womit nicht ausgeschlossen werden könne, dass er die Beträge sogleich wieder an die Y.___ GmbH zurückbezahlt habe und es somit nie zu einer effektiven Lohnzahlung gekommen sei (Urk. 2 S. 5) . Ob diese Vermutung tatsächlich zutrifft, lässt sich nicht abschliessend beurteilen. Die Erklärung des Beschwerdeführers, wonach er die Bargeldbezüge zur Begleichung von offenen Rechnungen sowie Schulden verwendet habe und Essen habe kaufen müssen

(vgl. Urk. 5/51), erscheint angesichts der Höhe der Beträge aber nicht sehr überzeugend, zumal er bei der B.___ am 1 3. Mai 2021 über ein Guthaben in Höhe von Fr. 34'348.80 verfügte, das er jedoch innerhalb von sechs Tagen gänzlich abhob (Urk. 5/118). (Kleinere) Lebensmitteleinkäufe tätigte der Beschwerdeführer denn durchaus mit seiner Bankkarte (Urk. 5/139-165).

Wie aus den obigen Ausführungen erhellt, bestehen in Bezug auf das behauptete Arbeitsverhältnis mit der

Y.___ GmbH diverse Widersprüche und Unge reimtheit en, welche ernsthafte Zweifel daran erwecken, dass der Beschwerde führer im Zeitraum von Dezember 2020 bis September 2021 tatsächlich bei dieser Unternehmung tätig war. Die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäfti gung ist in diesem Zeitraum damit nicht nachgewiesen. Zwar gingen seitens der Y.___ GmbH verschiedene Zahlungen auf den Konti des Beschwerdeführers ein. Um was für eine Art von Zahlungen es sich dabei handelt e, erscheint aber alles andere als klar. Ein effektiver Lohnfluss lässt sich jedenfalls nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellen . Von allfälligen weiteren Beweismassnahmen

– wie der Sichtung von Videoaufnahmen oder Zeugenbefragungen – sind sodann keine ent scheidrelevanten neuen Erkenntnisse zu erwarten, weshalb davon abzusehen ist (antizipierte Be weiswür digung; BGE 144 V 361 E. 6 . 5; 136 I 229 E. 5.3). 4 .4

Was das angebliche Arbeitsverhältnis mit der Z.___ GmbH anbelangt, so erübrigen sich diesbezüglich weitergehende Ausführungen, da der Be schwerde führer alleine mit dieser Beschäftigung die erforder liche Beitragszeit von 12

Monaten (Art. 8 Abs. 1 lit . e

AVIG in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG) nicht erreichen könnte (vgl. E. 1.2). 5 .

Der angefochtene Entscheid, mit welchem ein Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung verneint wurde, erweist sich demnach als rech tens. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin VogelSchilling