AL.2022.00274

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2022.00274

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Fankhauser Ersatzrichter Sonderegger Gerichtsschreiberin Stadler Urteil vom

11. Mai 2023 in Sachen Restaurant X.___

GmbH Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Josef Gabrieli Anwaltskanzlei Gabrieli AG Winkelweg 3 , Postfach 236, 8853 Lachen SZ gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) Arbeitslosenversicherung Postfach, 8090 Zürich Beschwerdegegner Sachverhalt: 1.

Am 2 1. September 2021 (Eingangsdatum) reichte die Restaurant X.___ GmbH beim Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (AWA) für die Zeit vom

1 7 . September bis 3 1. Dezember 2021 eine Voranmeldung von Kurz arbeit aufgrund der behörd lichen Massnahmen infolge d er Covid-19-Pan de mie ein , wobei sie den voraussichtlichen prozentualen Arbeitsausfall mit 80

P ro zent bezifferte (Urk. 8/13 ) . D as AWA hatte bereits für die Zeit vom 17.

März 2020 bis am 2 4. September 2021 im Zusammen hang mit der Covid-19-Pandemie die Aus richtung von Kurz arbeits entschädigung bewilligt (vgl. Urk. 8/32, Urk. 8/37, Urk. 8/45, Urk. 8/50 ) .

Mit Verfügung vom

4. November 2021 entschied das AWA, dass die Bewilligung für die Auszahlung von Kurz arbeitsentschä di gung nicht erteilt werde (Urk. 8/1 ). Die dagegen von der Restaurant X.___ GmbH erhobene Einsprache vom 6. Dezember 2021 (Urk. 8/2 ) wies das AWA mit Ein spracheentscheid vom 1 6. September 2022 ab ( Urk. 8/9 = Urk. 2). 2.

Dagegen erhob die Restaurant X.___ GmbH am

20. Oktober 2022 Beschwerde und beantragte , der angefochtene Einspracheentscheid sei aufzu heben und es sei dem Gesuch um Ausrichtung von Kurzarbeits ent schädi gung zu entsprechen ( Urk. 1).

Mit Beschwerdeantwort vom

12. Januar 2023 beantragte der Beschwerdegegner Abweisung der Beschwerde ( Urk. 7 , un ter Beilage seiner Akten, Urk. 8/1-50 ), worüber die Beschwerdeführer in mit Ver fü gung vom

17. Januar 2023 in Kenntnis gesetzt wurde ( Urk. 9 ). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Gemäss Art. 31 Abs. 1 lit . b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeit nehmerinnen und Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung , wenn der Arbeits ausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können. Voraussetzung für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles ist, dass er auf wirt schaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art.

32 Abs.

1 lit . a AVIG). Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berück sichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den norma lerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (BGE 128 V 305 E. 3a; Urteile des Bundesgerichts

8C_549/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 3.2 und C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1, je mit Hinweisen).

Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechen barer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen , berufs oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungs schwankungen verursacht wird (Art.

33 Abs.

1 lit . b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeits entschädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hin weisen). 1.2

Ebenfalls n icht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er durch betriebs organi satorische Massnahmen wie Reinigungs-, Reparatur- oder Unterhalts arbeiten sowie andere übliche und wiederkehrende Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeit gebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit . a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1) . Unter das normale Betriebsrisiko fallen Arbeitsausfälle, die üblich und vorhersehbar sind, regel mässig und wiederholt auftreten und deshalb kalkula torisch erfassbar sind (AVIG-Praxis KAE, Rz . D2). Was noch als «normal» gelten soll, darf nach der Rechtsprechung nicht nach einem für alle Unternehmensarten allgemeingültigen Massstab bemessen werden, sondern ist in jedem Einzelfall aufgrund der mit der spezifischen Betriebstätigkeit verbundenen besonderen Verhältnisse zu bestim men. Arbeitsausfälle, die jeden Arbeitgeber treffen können, gehören zum nor ma len Betriebsrisiko. Lediglich wenn sie für den betroffenen Betrieb ausser or dent licher Natur sind, sind sie anrechenbar (AVIG-Praxis KAE, Rz . D3). 1. 3

Ob der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und der Arbeitsplatz durch Kurzarbeit erhalten werden kann, kann im Zeitpunkt der Voranmeldung in der Regel nur prognostisch anhand von Vermutungen geprüft werden. Nach der Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass ein Arbeitsausfall wahrscheinlich vorüber gehend sein wird und die Arbeitsplätze durch die Einführung von Kurz arbeit erhalten werden können, solange nicht konkrete Anhaltspunkte die gegen teilige Schlussfolgerung zulassen (BGE 121 V 371 E. 2a). Die Anspruchs voraussetzung des voraussichtlich vorübergehenden Arbeitsausfalles und der Eig nung von Kurzarbeit zur Erhaltung der Arbeitsplätze gemäss Art. 31 Abs. 1 lit . d AVIG beurteilt sich prospektiv vom Zeitpunkt der Voranmeldung aus und auf grund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie beim Erlass des Einsprache entscheids bestanden haben (vgl. BGE 121 V 371 E. 2a sowie Nussbaumer, Arbeitslosen versicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 3. Auflage, Basel 2015, S. 2407 f. Rz 472 mit Hinweisen). 1.4

1. 4 .1

Gemäss Art. 32 Abs. 3 AVIG regelt der Bundesrat für Härtefälle die Anrechen barkeit von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen, auf wetter be dingte Kundenausfälle oder auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind. Er kann für die Fälle von Absatz 2 abweichende längere Karenzfristen vorsehen und bestimmen, dass der Arbeitsausfall nur bei vollständiger Einstellung oder erheblicher Einschränkung des Betriebes an rechen bar ist. 1. 4 .2

Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeit geber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, sind anrechenbar, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen ver meiden oder keinen Dritten für den Schaden haftbar machen kann ( Art. 51 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol venzentschädigung [AVIV]). 1. 5

Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voran melden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vor sehen. Die Voranmeldung ist zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als drei Monate dauert ( Art. 36 Abs. 1 AVIG). In der Voranmeldung muss der Arbeitgeber unter anderem Ausmass und voraussichtliche Dauer der Kurzarbeit angeben (Art.

36 Abs. 2 lit . b AVIG) sowie die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründen und anhand der durch den Bundesrat bestimmten Unterlagen glaubhaft machen, dass die Anspruchsvoraussetzungen nach den Artikeln 31 Abs. 1 und 32 Ab s. 1 lit . a erfüllt sind. Die kantonale Amtsstelle kann weitere zur Prüfung nötige Un ter lagen einverlangen ( Art. 36 Abs. 3 AVIG). Die kantonale Amtsstelle prüft, ob die Anspruchsvoraussetzungen glaubhaft gemacht worden sind und die Not wen dig keit der Kurzarbeit begründet ist. Hält sie eine oder mehrere Anspruchs voraus setzungen für nicht erfüllt, erhebt sie durch Verfügung Einspruch gegen die Aus zahlung der Entschädigung ( Art. 36 Abs. 4 Satz 1 AVIG). 1. 6

Wie in der Botschaft zum Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz) vom 1 2. August 2020 ( BBl 2020 2068 S. 6563 ff.) in Ziff. 2.3.8 aus geführt wird, besteht der Sinn und Zweck der Kurzarbeitsentschädigung nicht in der Existenzsicherung des Betriebs beziehungsweise der Deckung von Umsatz- oder Betriebseinbussen, sondern im Erhalt von Arbeitsplätzen durch die Ver hin derung von kurzfristig aufgrund des Arbeitsrückgangs ausgesprochenen Kün di gungen (BGE 147 V 359 E. 4.6.3). Nach den Weisungen des Staatssekretariates für Wirtschaft und Arbeit (SECO) zu den «Sonderregelungen aufgrund der Pan demie» kann eine Pandemie aufgrund des jähen Auftretens, des Ausmasses und der Schwere nicht als normales, vom Arbeitgeber zu tragendes Betriebsrisiko im Sinn von Art. 33 Abs. 1 lit . a AVIG betrachtet werden, selbst wenn unter Um ständen jeder Arbeitgeber davon betroffen sein kann. Demnach sind Arbeits ausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen, die auf die Pandemie zurückzuführen sind, in Anwendung von Art. 32 Abs. 1 lit . a AVIG anrechenbar. Die Arbeitgeber müssen allerdings glaubhaft darlegen, in wie fern die Arbeitsausfälle auf die Pandemie zurückzuführen sind (Urteil des Bundes gerichts 8C_555/2021 vom 2 4. November 2021 E. 3.3.1 mit Hinweis auf Weisung Nr.

2020/01 des SECO vom 1 0. März 2020, S. 3 ; vgl. auch Weisung Nr. 2021/16 des SECO vom 1. Oktober 2021, S. 10 ). 1. 7

Im Zusammenhang mit Massnahmen wegen des Coronavirus (COVID-19) erliess der Bundesrat unter anderem die folgenden Verordnungen, die innert kurzer Zeit mehrere Änderungen erfuhren: 1. Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (Covid-19-Verordnung 2) vom 13. März 2020, ersetzt durch Verordnung 3 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (Covid-19-Verordnung 3) vom 19. Juni 2020 (SR 818.101.24); 2. Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung besondere Lage) vom 19. Juni 2020, ersetzt durch gleichlautende Verordnung vom 23. Juni 2021 und vom 16. Februar 2022 (SR 818.101.26; in Kraft bis 31. März 2022); 3. Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Arbeitslosen versicherung) vom 20. März 2020 (SR 837.033); 4. Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall) vom 20. März 2020 (SR 830.31 ; in Kraft bis 3 1. Dezember 2022 ). 1.8

Das Gericht kann die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen, besonders wenn mit dem angefochtenen Entscheid nicht auf die Sache eingetreten oder der Sachverhalt ungenügend festgestellt wurde (§ 26 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer ). 2.

2.1

Im angefochtenen Einspracheentscheid vom 1 6. September 2022

(Urk. 2) führte der Be schwer de gegner aus,

die im Einspracheverfahren eingereichten Umsatz zahlen würden nicht mit denjenigen übereinstimmen, die im Rahmen der Voran meldung eingereicht worden seien. Zwar seien die im Einspracheverfahren

genannten Umsatzzahlen mit Kassabelegen belegt worden, aus diesen könnten je doch keine zuverlässigen Rückschlüsse gezogen werden, da diesbezüglich weiter gehende Informationen zu den abgebildeten Zahlen fehlen würden. Der Auf for derung, eine Erläuterung der bereits eingereichten Umsatzzahlen sowie die Umsatz zahlen des vierten Quartals 2021 einzureichen, sei die Beschwerdeführerin nicht nachgekommen, weshalb androhungsgemäss auf die bis dahin vorliegenden Akten abgestellt worden sei. Demnach würden die Umsatzzahlen im dritten Quar tal 2021 einen starken Anstieg gegenüber der gleichen Periode im Jahr 2019, also vor Ausbruch der Pandemie, und dem Jahr 2020 aufzeigen, wodurch ein mar kanter Umsatzeinbruch nicht ersichtlich sei. Da nur die Umsätze bis zum dritten Quartal 2021 vorliegen würden, könne nicht nachvollzogen werden, ob im vier ten Quartal 2021 tatsächlich ein Arbeitsausfall vorgelegen habe und ob dieser einen Zusam men hang mit der Zertifikatspflicht oder anderen behördlichen Mass nahmen auf weise oder durch andere Gründe entstanden sei. Es sei daher nicht erstellt, dass ein allfälliger Arbeitsausfall vorhanden sei. Das Bestehen eines anrechen baren Arbeitsausfalls sei allerdings die Voraussetzung dafür, dass eine Bewilligung zur Kurzarbeit erteilt werden könne. 2.2

Dagegen wandte die Beschwerdeführerin zusammenfassend ein ( Urk. 1), seit der Zertifikationspflicht generiere sie deutlich weniger Umsatz. Vergleiche man die Umsatzzahlen von Oktober und November 2019 mit denen von November 2020 und November 2021, so würden keine Zweifel bestehen, dass die Geschäfts tätig keit infolge Corona und der Corona-Massnahmen stark zurückgegangen sei. Auf grund des massiven Rückgangs an Zahlen und Gästen habe dem Personal viel weniger Arbeit zugewiesen werden könne n . Mitarbeiterinnen hätten wieder nach Hause geschickt werden müssen. Vorliegend sei ein Umsatzrückgang von rund 60 % im Vergleich zur Periode vor der Pandemie zu verzeichnen. Der Umsatz sei so stark zurückgegangen, dass auch die geleisteten Arbeitsstunden um deutlich mehr als 10 % hätten gesenkt werden müssen. Die Voraussetzungen für die Gewäh rung der Kurzarbeitsentschädigung seien somit erfüllt. Aus der nun vor lie genden Buchhaltung sei der Umsatzrückgang ebenfalls ersichtlich . 3.

3.1

Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin in der Zeitperiode vom 1 7 . September bis 3 1. Dezember 2021 grundsätzlich Anspruch auf Kurzarbeits ent schädigung hat. Von entscheidender Bedeutung ist dabei, ob es glaubhaft ist, dass die von der Beschwerdeführerin für diesen Zeitraum geltend gemachten Arbeits ausfälle auf die Covid-19-Pandemie zurückzuführen sind , wo bei die Anspruchs voraussetzung en des voraussichtlich vorübergehenden Ar beits ausfalles und der Eignung von Kurzarbeit zur Erhaltung der Arbeitsplätze pros pektiv vom Zeitpunkt der Voranmeldung aus zu beurteil en sind (E. 1.3).

Zu beachten ist aber, dass da s Bundesgericht in einem Fall, in welchem ein ausser gewöhnlicher Arbeitsausfall wegen Pandemie-bedingtem Auf tragsrück gang gel tend gemacht wurde, entschied, dass sich der gerichtliche Über prüfungs zeit raum grundsätzlich auf den Sachverhalt, wie er sich bis zum Erlass der an gefochtenen Verfügung beziehungs weise des Einspracheentscheids verwirk licht habe, beschränke. Das kantonale Versicherungsgericht habe aber spätere Berichte und Dokumente in die Beur tei lung miteinzubeziehen, soweit sie Rück schlüsse auf die im Zeitpunkt des Ab schlusses des Verwaltungsverfahrens ge gebene Situation erlauben (Urteil des Bun desgerichts 8C_503/2021 vom 18.

No vember 2021 E. 4.1 mit weiteren Hin weisen). Der angefochtene Einsprache entscheid datiert vom 16.

September 2022 und betrifft den Zeitraum vom 1 7 . Sep tember bis 31.

De zember 2021 ( Urk. 2 ). Der Mitberücksichtigung der Entwicklung der Pandemie im Herbst 2021

sowie des im Rahmen des vorliegenden Verfahrens eingereichten Kontoblatts steht mithin nichts im Wege. 3.2

Im Formular «Voranmeldung von Kurzarbeit» vom 1 9. Sept ember 2021 (Urk.

8/ 13, Urk. 8/ 16 ) begründete die Beschwerdeführerin die Notwendigkeit der Kurzarbeit im Wesentlichen damit, dass

mit einem voraussichtlichen Arbeits aus fall von 80

% zu rechnen sei ( Urk. 8/13

Ziff. 5) . Firmenevents und «Feiertage» (gemeint wohl private Anlässe zu Feiertagen) würden infolge der schwierigen und unsicheren Situation durch Corona nicht gebucht werden ( Urk. 8/16 Ziff. 10 c und 10d ). Aufgrund der geltenden Massnahmen (z.B. Tischabstände) könne der Betrieb nicht vollständig genutzt werden ( Ziff. 10a) und mithin auch nur ein Teil der Arbeit neh men den beschäftigt werden ( Ziff. 11a). Zur Vermeidung von Kurzarbeit würden die Tische nur noch für zwei Stunden vergeben werden, wodurch eine mehrfache Belegung der Tische möglich

werde . Ausserdem sei ein Take Away Angebot eingeführt worden ( Ziff. 11b). Sobald die behördlichen Mass nahmen auf gehoben würden und der Betrieb wieder unter «normalen» Umständen geführt werden könne, seien auch wieder höhere Umsätze zu er warten. Die Vergangenheit zeige, dass die Umsätze ohne behördliche Auflagen wesentlich über den aktuellen Umsätzen liegen würden ( Ziff. 12). Die im Verwaltungs verfahren von der Beschwerde führerin eingereichte Übersicht zu den Umsatz zahlen zeig t , dass sie i n den Monaten Oktober bis Dezember 2019 einen Umsatz von Fr. 191'220.-- und in derselben Zeitperiode im Jahr 2020 einen solchen von Fr. 140'815.-- erzielte (Urk. 8/20). Im Rahmen des Ein sprache verfahrens im Dezember 2021 erinnerte die Beschwerdeführerin ausser dem daran , dass die Infektionszahlen im November 2020 nach einem Rückgang im vorausgegan ge nen Sommer wieder stark an ge stiegen seien. Dieses Bild zeichne sich auch im Jahr 2021 ab ( vgl. Urk. 8/2 S.

3). Aus dem im Rahmen des vorlie gen den Be schwer deverfahrens eingereichten Kon toblatt ergibt sich sodann, dass die Be schwer deführerin in den Monaten Oktober bis Dezember 2021 einen Um satz in der Höhe von Fr. 71'494.90 erzielte (Urk. 3/7). 3.3

Gemäss Art. 6 Abs. 1 der Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung besondere Lage) vom 2 3. Juni 2021 (Stand: 2 0. September 2021 bis 2 0. Dezember 2021) muss jede Person in öffentlich zugänglichen Innenräumen von Einrichtungen und Betrieben eine Gesichtsmaske tragen. Von der Maskentragepflicht ausgenommen sind nament lich Personen, die eine medizinische oder kosmetische Dienstleistung im Gesicht in Anspruch nehmen ( Art. 6 Abs. 1 lit . d).

Gestützt auf die Covid-19-Verordnung besondere Lage vom 2 3. Juni 2021 in den vom 2 0. September 2021 bis 2 0. Dezember 2021 gültig gewesenen Fassungen müssen Restaurations-, Bar- und Clubbetriebe, in denen die Konsumation vor Ort erfolgt, Diskotheken und Tanzlokale, in denen den Besucherinnen und Besuchern nicht ausschliesslich Aussenbereiche offensteht, den Zugang zu Innenbereichen für Personen ab 16 Jahren auf Personen mit einem Zertifikat im Sinne von Art.

3 beschränken ( Art. 12 Abs. 1 lit . a und Art. 13 Abs. 1 i. V. m. Art. 3). Mit Wirkung ab dem 2 0. Dezember 2021 wurde diese Zertifikationspflicht im Sinne der 2G – resp. 2G+ - Regel verschärft und der Zugang auf Personen beschränkt, die über ein Impf- oder Genesungs- resp. sowohl über ein Impf- oder Genesungs- als auch über ein Testzertifikat verfügen ( Art. 12 Abs. 1 lit . a, Art. 13 Abs. 1 i. V. m. Art.

3 der Covid-19-Verordnung besondere Lage, Stand: 2 0. Dezember 2021). Zeitgleich wurde eine Home-Office-Pflicht eingeführt ( Art. 25 Abs. 5 der Covid-19-Ver ord nung besondere Lage vom 2 3. Juni 2021, Stand: 2 0. Dezember 2021; gemäss Bundesratsbeschluss vom 3. Dezember 2021 bestand seit dem 6. Dezember 2021 eine dringliche Home-Office-Empfehlung).

Für Veranstaltungen im Freien und in Innenräumen bestand entweder eine Beschrän kung der Anzahl der Teilnehmenden oder eine Zertifikationspflicht im Sinne der 3G- resp. 2G- Regel ab dem 2 0. Dezember 2021 ( Art. 14 ff. der Covid-19-Verordnung besondere Lage vom 2 3. Juni 2021 in den vom 2 0. September 2021 bis 2 0. Dezember 2021 gültig gewesenen Fassungen). Für Grossver an stal tungen mit mehr als 1000 Personen wurde ab dem 2 0. Dezember 2021 zudem eine Bewilligungspflicht eingeführt ( Art. 16 der Covid-19-Verordnung besondere Lage vom 2 3. Juni 2021; Stand: 2 0. Dezember 2021). 3. 4

Wenn der Beschwerdegegner die Abweisung im Wesentlichen damit begründete, dass die Beschwerdeführerin im dritten Quartal 2021 wieder einen mit vor Aus bruch der Pandemie vergleichbaren Umsatz erzielt habe und ein allfälliger Arbeits ausfall im vierten Quartal 2021 damit nicht nachvollzogen werden könne (vgl. E.

2.1 vorstehend), greift dies zu kurz. Vielmehr spricht ein im dritten Quartal 2021 stark angestiegener Umsatz dafür, dass ein allfälliger Umsatzrückgang im vierten Quartal 2021 auf einen Pandemie-bedingten Arbeitsausfall zurück zu führen wäre , selbst wenn ein solcher im Zeitpunkt der Voranmeldung im Sep tember 2021 noch nicht ausgewiesen war oder sein konnte. I m Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung am 4.

November 2021 (Urk. 8/1) und umso mehr bei Erlass des Einspracheentscheids

am 16.

Sep tember 2022 ( Urk. 2) war

hingegen bereits bekannt, dass die laborbestätigten Fälle von Corona ab November 2021 wieder stark angestiegen sind (vgl. https://www.covid19.admin.ch/de/epidemiologic/case?geoView=table&epiZoomDev=2021-09-19_2021-12-19 ). Dass es aufgrund dessen wieder zu vermehrten Einschränkungen kommen könnte und insbesondere Restaurants davon betroffen sein könnten, war zu erwarten. So erscheint denn auch das Vorbringen der Beschwerde führerin, dass aufgrund der Zertifikatspflicht und bei einer drohenden Home-Office-Pflicht sowie ver schärf ten Regelungen weniger Firmenevents oder private Anlässe gebucht resp. durchgeführt würden (vgl. E. 3.2) , nicht voll kom men abwegig. Ferner ist plausibel, dass infolge der behördlich angeordneten Mass nahmen betreffend die Nutzung von Innenräumen von Restaurants nicht die gleiche Anzahl Gäste bewirtet werden können und somit eine vollständige Arbeits aufnahme nicht gewährleistet werden kann. Insofern wäre der Beschwer de gegner gehalten gewesen, im weiter en Verlauf zumindest zu prüfen, inwie weit die Voraus setzungen für eine Kurz arbeitsentschädigung vor dem Hinter grund der Ent wicklung im Herbs t / Winter 2021 erneut gegeben waren , zumal er im Einsprache entscheid einräumte, dass das Gastgewerbe ab dem 13. Sep tember 2021 aufgrund der Zertifikatspflicht und im Dezember 2021 durch die Omikron-Welle wieder zurückgeworfen worden sei und sich noch im nega tiven Bereich befinde (vgl. Urk. 2 S. 3). Weil er davon abgesehen hat und den massgebenden Sachverhalt somit unvollständig festgestellt hat, ist die Sache

in Aufhebung des ange fochtenen Einspracheentscheids vom 16. Sep tember 2022 an den Beschwerde gegner zurückzuweisen, damit er eine Über prüfung der Voraus setzungen für Kurz arbeitsentschädigung unter Be rück sich ti gung der tat sächli chen Entwicklung im Herbst/Winter 2021 vornehme und hernach einen neuen E ntscheid erlasse. In diesem Sinne ist die Beschwerde gut zuheissen.

3.5

Bei diesem Ergebnis muss nicht geprüft werden, ob die vom Beschwerdegegner nach Rechtshängigkeit der Beschwerde vorgenommenen Abklärungsmassnahmen (vgl. Urk. 8/23-24) zulässig waren (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_162/2019 vom 29. Mai 2019 E. 5.3.1.1 f . ). 4.

Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwal tung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung sowohl für die Frage der Auferlegung der Gerichtskosten wie auch der Parteientschädigung als voll ständi ges Obsiegen (BGE 137 V 57; vgl. auch BGE 141 V 281 E. 11.1 mit Hinweis), weshalb die vertretene Beschwerdeführer in Anspruch auf eine Partei entschädi gung hat.

Diese ist entspre chend dem notwendigen Aufwand unter Berück sichti gung der Bedeutung der Streitsache und der Schwier igkeit des Pro zesses ermes sensweise auf Fr. 1’1 00.-

- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einsprache entscheid vom 16. September 2022 aufgehoben und die Sache an den Beschwerde gegner zurückgewiesen wird, damit dieser nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwä gungen einen neuen Einspracheentscheid erlasse. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessent schä digung von Fr. 1’100 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Josef Gabrieli - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) - seco

- Direktion für Arbeit - Arbeitslosenkasse Kanton Zürich 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin HurstStadler