AL.2022.00225

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2022.00225

II. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens, Vorsitzende Sozialversicherungsrichterin Romero-Käser Ersatzrichterin Lienhard Gerichtsschreiberin Schüpbach Urteil vom

6. März 2023 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) Arbeitslosenversicherung Postfach, 8090 Zürich Beschwerdegegner Sachverhalt: 1.

Die X.___ reichte am 9. Dezember 202 1 eine Voranmeldung von Kurzarbeit im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie beim Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) für die Zeit ab 2 0. Dezember 2021 ein (Urk. 6/ 3 -8), nachdem ihr das AWA mit Verfügung vom 2 8. März 2020 bereits für die Zeitpe riode ab dem 1 7. März 2020 bis 1 6. September 2020 aus demselben Grund Kurz arbeitsentschädigung bewilligt hatte (Urk. 6/2). Mit Verfügung vom 4. Januar 2022 bewilligte das AWA das Gesuch um Ausrichtung von

Kurzarbeits entschä digung für die Zeit vom 2 0. Dezember 2021 bis 1 9. Juni 2022, soweit die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien (Urk. 6/ 9). Nachdem die zuständige Arbeitslosenkasse den Fall dem AWA am 2 4. Mai 2022 zum Entscheid überwies en hatte (vgl. Urk. 6/10-30, Urk. 6/32), hob das AWA mit Verfügung vom 3 0. Mai 2022 seinen Entscheid vom 4. Januar 2022 wiedererwägungsweise auf, bewilligte die Kurzarbeit neu für den Zeitraum vom 2 0. Dezember 2021 bis 2 8. Februar 2022 und erhob Einspruch gegen die Auszahlung von Kurzarbeits entschädigung ab dem 1. März 2022 (Urk. 6/31). Die dagegen erhobene Einsprache vom 2 4. Juni 2022 (Urk. 6/33) wies das AWA mit Ein spracheentscheid vom 2 9. Juli 2022 ab (Urk. 6 / 36 = Urk. 2). 2.

Die X.___ erhob am 2 8. August 2022 Beschwerde (Urk.

1) gegen den Einspracheentscheid vom 2 9. Juli 2022 (Urk. 2) und beantragte sinn gemäss, dieser sei aufzuheben, und es sei ihr auch für die Zeit von März und April 2022 Kurz arbeit zu bewilligen . Mit Beschwerdeantwort vom 1 3. September 2022 (Urk. 5) beantragte der Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde, was der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 1 5. September 2022 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk.

7). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Gemäss Art.

31 Abs.

1 lit.

b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeit nehmerinnen und Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können. Voraussetzung für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles ist, dass er auf wirt schaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art.

32 Abs.

1 lit. a AVIG). Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe – in Berücksichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeits entschädigung – sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den norma lerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienst leistungen (BGE 128 V 305 E. 3a; Urteile des Bundesgerichts

8C_549/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 3.2 und C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1, je mit Hin weisen).

Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich an rechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen, berufs oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungs schwankungen verursacht wird (Art.

33 Abs.

1 lit. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeits ent schädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hin wei sen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen

wie Reinigungs-, Reparatur- oder Unter halts arbei ten, andere übliche Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeit gebers gehören (Art. 33

Abs. 1 lit. a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1). 1.2

Unter das normale Betriebsrisiko fallen Arbeitsausfälle, die üblich und vorher sehbar sind, regel mässig und wiederholt auftreten und deshalb kalkulatorisch erfassbar sind (SECO, AVIG-Praxis KAE, Rz . D2). Was noch als «normal» gelten soll, darf nach der Rechtsprechung nicht nach einem für alle Unternehmensarten allgemeingültigen Massstab bemessen werden, sondern ist in jedem Einzelfall aufgrund der mit der spezifischen Betriebstätigkeit verbundenen besonderen Ver hältnisse zu bestimmen. Arbeitsausfälle, die jeden Arbeitgeber treffen können, gehören zum normalen Betriebsrisiko. Lediglich wenn sie für den betroffenen Betrieb ausser ordentlicher Natur sind, sind sie anrechenbar (SECO, AVIG-Praxis KAE, Rz . D3). 1.3

Ob der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und der Arbeitsplatz durch Kurzarbeit erhalten werden kann, kann im Zeitpunkt der Voranmeldung in der Regel nur prognostisch anhand von Vermutungen geprüft werden. Nach der Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass ein Arbeitsausfall wahrscheinlich vorübergehend sein wird und die Arbeitsplätze durch die Einführung von Kurz arbeit erhalten werden können, solange nicht konkrete Anhaltspunkte die gegen teilige Schlussfolgerung zulassen (BGE 121 V 371 E. 2a). Die Anspruchsvoraus setzung des voraussichtlich vorübergehenden Arbeitsausfalles und der Eignung von Kurzarbeit zur Erhaltung der Arbeitsplätze gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG beurteilt sich prospektiv vom Zeitpunkt der Voranmeldung aus und aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie beim Erlass des Einspracheentscheids bestan den haben (vgl. BGE 121 V 371 E. 2a sowie Nussbaumer, Arbeitslosenversiche rung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungs recht [SBVR], 3. Auflage, Basel 2015, S. 2407 f. Rz 472 mit Hinweisen). 1.4

Gemäss Art. 32 Abs. 3 AVIG regelt der Bundesrat für Härtefälle die Anrechenbar keit von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen, auf wetterbedingte Kundenausfälle oder auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind. Er kann für die Fälle von Absatz 2 abweichende längere Karenzfristen vorsehen und bestimmen, dass der Arbeitsausfall nur bei voll stän diger Einstellung oder erheblicher Einschränkung des Betriebes anrechenbar ist.

Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeit geber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, sind anrechenbar, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen ver meiden oder keinen Dritten für den Schaden haftbar machen kann (Art. 51 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol venz entschädigung, AVIV). 1. 5

Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voranmelden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vorsehen. Die Voranmeldung ist zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als drei Monate dauert (Art.

36 Abs.

1 AVIG). In der Voranmeldung muss der Arbeitgeber unter anderem Ausmass und voraussichtliche Dauer der Kurzarbeit angeben (Art.

36 Abs.

2 lit.

b AVIG) sowie die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründen und anhand der durch den Bundes rat bestimmten Unterlagen glaubhaft machen, dass die Anspruchsvoraus setzun gen nach den Artikeln 31 Abs. 1 und 32 Abs. 1 Buchstabe a erfüllt sind. Die kantonale Amtsstelle kann weitere zur Prüfung nötige Unterlagen ein verlangen (Art.

36 Abs.

3 AVIG). Die kantonale Amtsstelle prüft, ob die An spruchsvoraus setzungen glaubhaft gemacht worden sind und die Notwendig keit der Kurzarbeit begründet ist. Hält sie eine oder mehrere Anspruchsvoraus setz ungen für nicht erfüllt, erhebt sie durch Verfügung Einspruch gegen die Aus zahlung der Entschä digung (Art.

36 Abs.

4 Satz 1 AVIG).

Falls die Kasse feststellt, dass die von der kantonalen Amtsstelle zu prüfenden Anspruchsvoraussetzungen nicht mehr erfüllt sind, richtet sie keine Kurzarbeits entschädigung aus und unterbreitet die Akten zur erneuten Überprüfung der kan tonalen Amtsstelle (AVIG-Praxis KAE, G20). Falls sich bestätigt, dass die entspre chenden Anspruchsvoraussetzungen für die Bewilligung von Kurzarbeit nicht mehr erfüllt sind, beispielsweise wegen zwischenzeitlicher Aufhebung von be hördlichen Massnahmen im Sinne Art. 51 AVIV, erhebt die kantonale Amtsstelle nach Art. 36 Abs. 4 AVIG durch eine die ursprüngliche Verfügung abändernde Verfügung Einspruch gegen die Auszahlung der Entschädigung ab dem Zeit punkt, in welchem sich der auf den Arbeitsausfall auswirkende Sachverhalt ge ändert hat. Falls sich herausstellt, dass die Bewilligung der Kurzarbeit mangels erfüllter Anspruchsvoraussetzungen von Anfang an zu Unrecht erteilt wurde, ist das AWA berechtigt, unter dem Titel der Wiedererwägung auf seine ursprüngliche Verfügung zurückzukommen (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 8C_474/2021 vom 19. Oktober 2021). 1. 6

Im Zusammenhang mit Massnahmen wegen des Coronavirus (COVID-19) erliess der Bundesrat unter anderem die folgenden Verordnungen, die innert kurzer Zeit mehrere Änderungen erfuhren: 1. Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19-Verordnung 2) vom 13. März 2020 (SR 818.101.24) 2. Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19-Verordnung besondere Lage vom 19. Juni 2020 (SR 818.101.26) 3. Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung Arbeitslosen versicherung) vom 20. März 2020 (SR 837.033) 4. Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall) vom 20. März 2020 (SR 830.31). Am 19. März 2021 beschloss die Bundesversammlung, das am 25. September 2020 in Kraft getretene Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Ver ordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz; SR 818.102) abzuändern. Gemäss Art. 17b Abs. 1 Covid-19-Gesetz (in

Kraft [rückwirkend] vom 1. September 2020 bis zum 31. Dezember 2021) ist in Abweichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG keine Voranmeldefrist für Kurzarbeit ein zuhalten. Sodann ist die Voranmeldung zu erneuern, wenn die Kurzarbeit län ger als sechs Monate dauert. 1. 7

Im Übrigen hat das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO diesbezüglich weiter gehende Vorgaben für die Verwaltung publiziert (vgl. Weisung 2021/07: Aktua lisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» vom 2 0. April

2021 [nach folgend: Weisung 2021/07], Weisung 2021/13: Aktualisierung «Sonder regelun gen aufgrund der Pandemie» vom 3 0. Juni 2021 [nachfolgend: Weisung 2021/13] sowie Weisung 2021/16 Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» vom 1. Oktober 2021 [nachfolgend: Weisung 2021/16]). 1. 8

Verwaltungsweisungen, wie etwa Wegleitungen oder Kreisschreiben, richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwend baren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestre ben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzes anwen dung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 146 V 224 E. 4.4.2, 141 V 365 E. 2.4 mit Hinweisen). 2. 2.1

Der Beschwerdegegner hielt im angefochtenen Entscheid (Urk. 2) fest, dass ab dem 1 7. Februar 2022 die Corona-Massnahmen grösstenteils aufgehoben worden seien. Beibehalten worden seien einzig die Isolation positiv getesteter Personen sowie die Maskenpflicht im öffentlichen Verkehr und in Gesundheits einrich tun gen. Am 1. April 2022 sei sodann die Rückkehr in die normale Lage erfolgt und alle Corona-Massnahmen seien beendet worden. Insofern könne bereits ab dem 1. März 2022 nicht mehr von substantiellen Einschränkungen durch das Auftre ten der Pandemie beziehungsweise behördlichen Massnahmen gesprochen werden . Bezüglich der geltend gemachten Arbeitsverzögerungen beziehungsweise -verschiebungen sei festzuhalten, dass gemäss bundesgerichtlicher Recht spre chung Schwankungen in der Auftragslage im Jahresverlauf sowie Termin ver schiebungen auf Wunsch von Auftraggebern oder aus anderen Gründen, die das mit der Ausführung der Arbeiten beauftragte Unternehmen nicht zu verant worten habe, im Baugewerbe üblich seien. Der darauf zurückzuführende Arbeits ausfall sei betriebsüblich und deshalb nicht anrechenbar. Diese Praxis sei auch bei einer angespannten, rezessiven Wirtschaftslage und dem damit verbundenen Risiko, dass die Möglichkeit, andere Aufträge vorzuziehen, nicht mehr oder nur in ein geschränktem Masse bestehe, anwendbar. Beschäftigungsschwankungen auf Grund verstärkter Konkurrenzsituation stellten im Baugewerbe ein normales Betriebsrisiko dar. Diese Rechtsprechung gelte sinngemäss auch für das Bau nebengewerbe. Zudem bildeten sich die – unbelegten – Arbeitsverzögerungen beziehungsweise -verschiebungen auch nicht in den eingereichten Umsatzzahlen beziehungsweise Debitorenangaben ab. Diese würden auf eine stabile bezie hungsweise in den Jahren 2020 und 2021 gegenüber dem Vor-Corona-Jahr 2019 sogar steigende Umsatzentwicklung hinweisen. Bezüglich der Preissteigerungen gelte es schliesslich zu erwähnen, dass die finanziellen Folgen daraus nicht mit dem Mittel der Kurzarbeitsentschädigung aufgefangen werden könnten und somit dem normalen Betriebsrisiko zuzuschreiben seien (S. 3). Zudem könnten allfällige Preiserhöhungen grundsätzlich an die Kunden weitergegeben werden, womit ein unmittelbar daraus resultierender finanzieller Schaden reduziert werden könne. Demnach habe die Beschwerdeführerin nicht glaubhaft darlegen können, dass der geltend gemachte Arbeitsausfall (weiterhin) auf das Auftreten der Pandemie oder auf andere zu berücksichtigende wirtschaftliche Gründe zurückzuführen sei. Der Arbeitsausfall sei damit nicht beziehungsweise nicht mehr als ausserordentlich oder aussergewöhnlich zu bewerten, sondern dem normalen Betriebsrisiko zuzu ordnen beziehungsweise sei branchen-, betriebs- oder berufsüblich und daher nicht anrechenbar. 2.2

Demgegenüber wandte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen ein (Urk. 1), es sei ihnen trotz der schwierigen Arbeitslage gelungen, bisher ganz auf die bewil ligten Entschädigungen zu verzichten, dies durch Ferienverschiebungen, Abbau der Mehrstunden, interne Arbeiten . Ende 2021, nach fast zwei Jahren Pandemie, sei die Möglichkeit der Kompensation von Mehrstunden und Ferien tagen der Mit arbeiter aufgebraucht gewesen. Von Januar bis April 2022 seien sie dann ohne Arbeit und « mit abgesägten Hosen » dagestanden (S. 1). Auch die Bemühungen, die Mitarbeiter bei anderen Unternehmen unterzubringen, sei nicht erfolgreich gewesen, da diese ebenfalls selber keine oder zu wenig Auslastung gehabt hätten. Zudem hätten sie Ende 2021 schweren Herzens einen Mitarbeiter entlassen müs sen, um so wenigstens die restlichen Arbeitsplätze für die Zukunft zu sichern. Dieser Arbeitsausfall sei klar durch die Pandemie verursacht gewesen, also ganz klar keine übliche Schwankung. Somit sei der wirtschaftliche Ausfall nicht

bran chen -, betriebs- oder berufsüblich oder saisonal bedingt. Sie hätten durch all die erwähnten Massnahmen den Ausfall so klein wie möglich gehalten. Trotzdem habe der Arbeitsausfall im März zirka 61 % und im April noch 43 % betragen. Durch das Vorverschieben der Ferien eines Mitarbeiters im Mai 2022 werde ab Mai 2022 gar keine Entschädigung mehr benötigt (S. 2). Inzwischen seien die Abrechnungen der Mehrwertsteuer vorhanden. Die Abrechnung en vom 1. Quartal 2022 würden mehrheitlich Zahlungen enthalten, welche noch das Jahr 2021 betreffen würden. Im 2. Quartal sei der Einbruch klar ersichtlich (S. 3) . Das Un ternehmen habe einen grossen Anteil an privaten Kunden. Aufträge hätten in Hinsicht der damaligen

Angst vor Ansteckungen erst später ausgeführt werden dü r fen, also nicht einfach ab dem 1. März 2022 (S. 4) . 2.3

Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin respektive ihre Arbeit neh mer im Zeitraum vom 1. März bis 3 0. April 2022 die Anspruchsvoraus setzungen für Kurzarbeit erfüllten.

3. 3.1

Eine Pandemie kann aufgrund des jähen Auftretens, des Ausmasses und der Schwere nicht als normales, vom Arbeitgeber zu tragendes Betriebsrisiko im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG betrachtet werden, selbst wenn unter Um ständen jeder Arbeitgeber betroffen sein kann. Demnach sind Arbeitsausfälle auf grund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen, die auf die Pan demie zurückzuführen sind, in Anwendung von Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG anrechenbar. Der Arbeitgeber muss jedoch glaubhaft darlegen, dass die in seinem Betrieb zu erwartenden Arbeitsausfälle auf das Auftreten der Pandemie zurück zuführen sind. Der einfache Hinweis auf die Pandemie genügt nicht als Begrün dung (vgl. Ziff. 2.2 der Weisung 2021/07 beziehungsweise der im Zeit punkt des Erlasses des angefochtenen Entscheids gültigen Weisung 2021/16).

Sofern ein Betrieb ab Juni 2021 weiterhin einen Arbeitsausfall von über 50 % geltend macht, so muss er dies gegenüber der Arbeitslosenkasse begründen und mit plausiblen betrieblichen Unterlagen untermauern. Nicht plausibilisierte Abrechnungen über dem Schwellenwert hat die Arbeitslosenkasse der kantonalen Amtsstelle zur Prüfung zu unterbreiten. Dauerbezüger sollen – ab sofort – ins be sondere angehalten werden, zum Nachweis der Plausibilität der geltend gemachten Arbeitsausfälle darzulegen, dass die auf die wirtschaftlichen Gründe zurückzuführenden Arbeitsausfälle weiterhin unvermeidbar sind, noch immer Arbeitsausfälle vorliegen, die auf die Pandemie beziehungsweise damit ver bun dene behördliche Massnahmen zurückzuführen sind und der Arbeitsausfall wei terhin als vorübergehend betrachtet wird und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeitsentschädigung Arbeitsplätze erhalten werden können (vgl. Ziff. 2.5 der Weisung 2021/13 und 2021/16). 3.2

Die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung einschliesslich ihrer bis heri gen Änderungen (AS 2020 877, 1075, 1201, 1512, 1777, 3569, 4517, 6449, AS 2021 16, 169, 382, 591) und den damit eingeführten Erleichterungen in Bezug auf die Kurzarbeit enthält für die vorliegend zu beurteilende Problematik keine einschlägigen Bestimmungen. Insbesondere erfuhr die Einspruchsmöglichkeit des kantonalen Amtes gemäss Art.

36 Abs.

4 AVIG dadurch keine Einschränkungen; auch bietet die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung keinen Anlass, von der in Ziff.

2.2 der Weisung 2021/16 weiterhin postulierten Begründungs pflicht abzuweichen, zumal andernfalls mangels Überprüfbarkeit des Arbeits aus falls dem Missbrauch Tür und Tor geöffnet wäre. 4. 4.1

Im Formular «Voranmeldung von Kurzarbeit» vom 9. Dezember 2021 (Urk. 6/3-

8) begründete die Beschwerdeführerin die Notwendigkeit der Kurzar beit im Wesentlichen damit, dass mit einem voraussichtlichen Arbeits ausfall von 80 % zu rechnen sei (Urk. 6/3 Ziff.

5) und sich die Auftragslage aufgrund von Schliess ungen von Restaurants, weniger Investitionen diverser Kunden im Bereich Call Center und Büros, Verschiebung von Aufträgen bedingt durch die schwierige und unsichere Situation durch Corona und abwartender Haltung diverser Privat kun den verändert habe. Es seien soweit nun alle Aufträge erledigt und bestünden keine offenen Aufträge mehr (Ziff. 10 a). Es sei davon auszugehen, dass sich die Auftragslage ab Ende Januar 2022 langsam wieder erholen werde (Ziff. 10 d). Ein em Mitarbeiter sei schon per 3 1. Dezember 2021 gekündigt wor den. Die Mehrstunden und Ferien der anderen Mitarbeiter seien schon ausgegli chen. Mit der Kurzarbeit könnten die Arbeitsplätze erhalten werden (Ziff. 11 a). Z ur Vermeidung von Kurzarbeit sei Werbung, diverse Kundengespräche und Nachfragen betreffend d ie Projekte gemacht worden (Ziff. 11 b). Auftragstermine seien verschoben worden. Eine Renovation einer Schlosserei sei auf unbestimmte Zeit verschoben worden wegen der unsicheren Marktsituation, eine Sanierung eines Einfamilienhauses ebenfalls. Zudem seien die Liegenschaftsverwalter sehr zurückhaltend mit Investitionen (Ziff. 11 c). Sobald sich die Situation etwas beruhigt habe, würden die Kunden die Investitionen nachholen. Deshalb sei anzunehmen, dass der Arbeitsausfall lediglich vorübergehend sei (Ziff. 12). Mit weiterer Begründung vom März 2022 führte die Beschwerdeführerin aus, durch einige Aufhebungen der Massnahmen sei es zwar wieder möglich gewesen, im Restaurant zu essen, bei vielen Betrieben sei trotzdem die Home-Office Pflicht bestehen geblieben. Die Unsicherheit bei den Firmen- wie auch Privatkunden sei immer noch vorhanden. Der Ukraine Krieg habe auch keine zusätzliche Euphorie ausgelöst. Somit habe sich die Arbeitssituation nicht von heute auf morgen ein fach verbessert. Der Trend zeige langsam wieder Richtung Normalität, auch wenn bis jetzt nur verhalten. Die Auftragsbestände würden im März 2022 zirka 40 %, im April 2022 zirka 55 %, im Mai 2022 zirka 75 % und im Juni voraussichtlich wieder 100 % betragen. Die Auftragsbestände in den letzten 20 Jahren sei en

jeweils bei 100 % gewesen. Allfällige kleine «Dellen» hätten mit Mehrstunden ausgeglichen werden können. Doch genau diese Mehrstunden seien in den Jahren 2020 und 2021 schon aufge braucht worden. Sie hätten noch nie so viele Offerten bei den Kunden gehabt. Jedoch würden die Zusagen nur langsam kommen. Natürlich gebe es auch Projekte, die bis auf weiteres verschoben worden seien (Urk. 6/11) .

Mit Einsprache vom 2 4. Juni 2022 (Urk. 6/33) machte die Beschwerdeführerin geltend, durch Corona seien sie mit Absagen von Projekten, Verschiebungen, Pro jektanpassungen und Lieferproblemen konfrontiert worden. Viele ihrer Kun den wie Restaurants, Call Center, Bürogebäude etc. seien still

gestanden . Für Inves ti tionen und Renovationen sei eine Unsicherheit vorhanden gewesen. Der Ukraine Krieg habe bei den Kunden zusätzlich dazu geführt, dass die Unsicherheit und das Abwarten verlängert worden seien. Mit den Massnahmen wie Abbau aller Mehr stunden und Pufferzeiten, Anpassen der Ferienbezüge der Mitarbeiter je nach Auftragslage, gegenseitigem Aushelfen mit Mitarbeiter n an andere Firmen, kurze Ausfallzeiten mit internen Arbeiten ausgleichen habe bis im Dezember 2021 ganz auf Kurzarbeit verzichtet werden können, im Dezember 2021 seien es dann lediglich 23 Stunden gewesen. Im Dezember 2021 seien jedoch alle Mehr stunden und Ferien der Mitarbeiter aufgebraucht gewesen. Alle bekannten Mit be werber, mit welchen sie schon viele Jahre zusammenarbeiten würden, hätten ebenfalls wenig oder zu wenig Arbeit gehabt. Die Umsatzzahlen würden nichts über die Auftragslage aussagen aufgrund von Vorauszahlungen, Akonto zahlun gen, verzögerten Schlussrechnungen etc. Einige Gründe ihrer Kunden für Ver schiebungen seien, dass das E-Auto frühestens im August geliefert werde, der Installateur kein Material habe, die PV-Anlage zirka im Juli installiert werde, die Wärmepumpe nicht geliefert und demnach erst im August installiert werden könne, der Saunabauer erst Ende Juni liefere, die Küche nicht geliefert werden könne, V-Zug die Küchengeräte nicht liefern könne und der Fensterbauer frühes tens im August liefern könne, weshalb die Renovation verschoben worden sei . Im Mai 2022 habe durch das Vorverschieben der Ferien eines Mitarbeiters auf Kurz arbeit verzichtet werden können. Seit Juni 2022 könnten 100 % gehalten werden, mit ein paar Minusstunden, und ab Juli sollte alles wieder normal funktionieren. 4.2

Arbeitsausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und Dienst leist un gen, die auf die Pandemie zurückzuführen sind, sind in Anwendung von Art.

32 Abs.

1 lit.

a AVIG anrechenbar. Der Arbeitgeber muss jedoch glaubhaft darlegen, dass die in seinem Betrieb zu erwartenden Arbeitsausfälle auf das Auf treten der Pandemie zurückzuführen sind (vgl. vorstehend E.

3.1).

Die Beschwerdeführerin vermochte vorliegend nicht glaubhaft darzulegen, inwie fern die Pandemie über den 1.

März 2022 hinaus Einfluss auf die Auftragslage genommen hat . Zwar wurden ab dem 20. Dezember 2021 wieder verschärfte Mass nahmen gegen die Ausbreitung des Coronavirus eingeführt mit Zugang s be schränkung in Innenräumen von Restaurants, von Kultur-, Sport- und Freizeit betrieben sowie zu Veranstaltungen im Innern nur noch für geimpfte und genesene Personen (2G). Ausserdem galt ab diesem Zeitpunkt wieder eine Home office-Pflicht (vgl. Medienmitteilung des Bundesrates vom 17. Dezember 2021). Den dadurch bedingten Einschränkungen in der Geschäftstätigkeit der Beschwer de führerin wurde aber insofern Rechnung getragen, als dass vom Beschwerde gegner mit Verfügung vom 30. Mai 2022 Kurzarbeitsentschädigung ab dem 20. Dezember 2021 bis 28. Februar 2022 be willigt wurde (Urk. 6/31). 4.3

Wie im angefochtenen Entscheid (Urk. 2 S. 3) zutreffend dargelegt, erfolgte auf grund der sinkenden Fallzahlen und der allgemeinen Entspannung der epidemi o logischen Lage eine schrittweise Lockerung der Massnahmen, indem für die betroffenen Betriebe in den meisten Fällen die behördliche n Massnahme n als Begründung für den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung entfielen, so dass der Betrieb grundsätzlich wiederaufgenommen werden musste, sobald dies erlaubt war (Weisung 2020/10: Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» vom 2 2. Juli 2020 des Staatssekretariats für Wirtschaft, seco, S. 9

Ziff. 2.5). A m 1 6. Februar 2022 beschloss der Bundesrat, ab dem 1 7. Februar fast alle Massnahmen auf zuheben . Es waren

dies die Maskenpflicht in Läden und in Innenbereichen von Restaurants sowie von öffentlich zugänglichen Einrich tun gen, Betrieben und Veranstaltungen; die Maskenpflicht am Arbeitsplatz; die Zugangsbeschränkungen mittels Zertifikat zu Einrichtungen und Betrieben wie Kinos, Theatern und Innenbereichen von Restaurants sowie bei Veranstaltungen; die Bewilligungspflicht für Grossveran staltungen; die Ein schränkungen privater Treffen. Aufgehoben wurde auch die Home-Office-Empfehlung des Bundesamtes für Gesundheit (BAG) . Beibehalten wurde einzig, dass sich b is Ende März 2022 positiv getestete Personen weiterhin während mindestens fünf Tagen in Iso lation begeben mussten sowie die Maskenpflicht im öffentli chen Verkehr und in Gesundheitseinrichtungen (Medienmitteilung des Bundesrats vom 1 6. Februar 2022) . Per 1. April 2022 wurden die letzten Massnahmen in der Covid-19-Ver ordnung besondere Lage aufgehoben (di e Isolationspflicht für infizierte Personen sowie die Maskenpflicht im öffentli chen Verkehr und in Gesundheits einrichtun gen; vgl. Covid-19-Verord nung 3, SR. 818.101.24; Änderung vom 1 6. Februar 2022 und Covid-19-Verord nung besondere Lage; SR. 818.101.26; Änderung vom 1 6. Februar 2022). Insofern konnte ab dem 1. März 2022 nicht mehr von sub stantiellen Einschränkungen durch das Auftreten der Pandemie beziehungsweise behördliche Massnahmen gesprochen werden.

Insoweit vermö gen die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Argumente, wonach die behörd li chen Mass nahmen (wie Home Office) aufgrund der Covid-19-Pandemie die Umsetzung ihres Geschäftsmodells erschwert hätten, nicht zu überzeugen .

Zur Diskussion steht weiter, ob die Covid-19-Pandemie an sich einen (weiteren) ent schädigungspflich tigen Arbeitsausfall verursachte, indem sie dazu führte, dass K unden der Beschwerdeführerin keine Aufträge mehr erteilten bzw. Projekte auf unbe stimmte Zeit verschoben wurden . D ie (bis auf einzelne Monate) nicht aus dem Rahmen fallenden Umsätze /Debitoren der Jahre

2018 bis

2022 (vgl.

Urk. 6/12-16) vermögen zusammen mit dem blossen Hinweis auf das Ausblei ben von Aufträgen und das Bestehen einer Pandemie noch keinen Zusammen hang zwi schen der Pandemie und dem Arbeitsausfall zu indizieren . Die Arbeits verzöge rungen beziehungsweise -verschiebungen bilden sich denn auch nicht in den eingereichten Umsatzzahlen beziehungsweise Debitoren angaben (Urk. 6/12-

16) der Beschwerdeführerin ab. So weisen diese auf eine stabile beziehungsweise in den Jahren 2020 und 2021 gegenüber dem Vor-Corona-Jahr 2019 sogar stei gende Entwicklung hin.

Daran ändern auch die von der Beschwerdeführerin ein gereichten Mehrwertsteuerabrechnungen für das erste und zweite Quartal 2022 nichts (Urk. 3) . Weder ergeben sich aus den im Vergleich zum ersten Quartal deutlich tieferen Entgelten des zweiten Quartal s ein Zusam men hang zur Pande mie, noch lassen sich daraus aussagekräftige Zahlen für die hier interessierenden Monate März und April 2022 herleiten. D er Beschwerde gegner erörterte unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesge richts zutreffend, dass Schwankungen in der Auftragslage sowie Ter minverschiebungen auf Wunsch von Auftraggebern oder allenfalls aus anderen Gründen, die das mit der Ausfüh rung der Arbeiten beauftragte Unternehmen nicht zu verantworten hat, im Bau gewerbe durchaus üblich sind . Diese Rechtsprechung gilt sinngemäss auch für das Baunebengewerbe (vgl. Urteil des Bun desgerichts C 237/06 vom 6. März 2007 E. 2).

Auch stellen Besc häftigungs schwan kungen aufgrund einer verst ärkten Kon kurrenzsituation im Baugewerbe e in nor males Betriebsrisiko dar (vgl. Urteil des Bundesgerichts C 8/03

vom 4. Dezember 2003 E. 3). 4.4

Ein Arbeitsausfall im Sinne von Art.

32 Abs.

1 lit.

a AVIG ist ferner nur an re chenbar, wenn er unvermeidbar ist (vgl. vorstehend E.

1. 4), wobei der Arbeit geber alles Zumutbare zu unternehmen hat, um Arbeitsausfälle zu vermeiden oder zu vermindern. Im Rahmen ihrer Schadenminderungspflicht hat die Beschwerde füh rerin somit alle nötigen Vorkehrungen zur Abwendung beziehungsweise zur Ver meidung eines allfälligen Arbeitsausfalles zu treffen und gegebenenfalls ihr Angebot anzupassen. Die Beschwerdeführerin wies diesbezüglich auf ihre Bemü h ungen in Form von Werbung, diversen Kundengesprächen und Nach fragen betreffend die Projekte (vgl. Urk. 6/3 Ziff. 11 b) sowie insbesondere de n Abbau von Mehrstunden sowie Ferienbezüge der Mitarbeiter (Urk. 6/33 S. 2 oben) hin . Diese – durchaus anerkennenswerten - Massnahmen waren im Rahmen des betrieblich Möglichen zur Vermeidung eines Arbeitsausfalls jedoch geboten und ändern nichts an der Beurteilung der Anrechenbarkeit eines Arbeitsausfalls für die Zeit danach.

Im Übrigen gilt zu erwähnen, dass sich die beschwerdeführende Firma in einer Branche befindet, welche im relevanten Zeitraum nicht von den behördlichen Mass nahmen beziehungsweise von keinerlei Schliessungen betroffen war (vgl.

vor stehend E. 4.2 -4.3). Es erscheint durchaus nachvollziehbar, dass

Kunden während der Pandemie zu günstigeren Anbietern gewechselt haben, Aufträge ver schoben oder abgesagt haben. Solche Arbeitsausfälle können aber jeden Arbeit geber treffen und gehören zum normalen Betriebsrisiko. Ausserdem ist dem Beschwerdegegner zu folgen, wenn er auf das Verzeichnen von grösstenteils positiven Geschäftszahlen der Zürcher Unternehmen im vierte n Quartal 2021 sowie auf eine sich auf hohem Niveau stabilisierende Wirtschaftslage im Kanton Zürich im ersten Quartal 2022 hinwies . Der saisonbereinigten aktuellen Geschäftslage nach Branchen im Kanton Zürich ist sodann für das erste Quartal 2022 eine Stabilisierung auf dem Vorkrisenniveau zu entnehmen, was mit der positiven Branchenentwicklung des Baugewerbes im Kanton Zürich (reale

Bruttowertschöpfung) einhergeht

(vgl.

Zürcher Wirtschaftsmonitoring

März

2022 S.

5 und 11; https://www.zh.ch/de/wirtschaft-arbeit/zuercher-wirt

schaftszahlen/wirtschaftsmonito

ring/maerz-2022.html

, abgerufen am 2 1. Feb ruar 2023).

Schliesslich ist anzufügen, dass die Situation rund um die Covid-19-Pandemie die Bevölkerung und auch die Wirtschaft bereits seit März 2020 begleitet. Dies bezügliche An passungen an die neuen Gegebenheiten müssen von der Arbeits welt bewältigt werden. 4.5

In Würdigung der gesamten Umstände vermag die Beschwerdeführerin nicht glaubhaft darzulegen, dass der für die Zeit von März bis April 2022 geltend gemachte Arbeitsausfall auf das Auftreten der Pandemie zurückzuführen war. Mit Blick auf die erwähnten Gründe handelt es sich bei den geltend gemachten Arbeitsausfälle n

daher nicht um aussergewöhnliche, pandemiebedingte bezie hungsweise wirtschaftliche Umstände, welche über das hinausgingen, was zum normalen Betriebsrisiko gehört. Vielmehr ist davon aus zugehen, dass die geltend gemachten Arbeitsausfälle auf Gründe zurückzuführen waren, die zum üblichen Betriebsrisiko gehörten. Dazu gehören insbesondere nicht pandemie bedingte, gesellschaftliche Veränderungen, welche zu branchen übli chen Verän der ungen des Konsumverhaltens geführt haben könnten. 4. 6

Unter diesen Umständen ist daher nicht zu beanstanden, dass der Beschwerde gegner einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit ab dem

1. März

2022 verneinte, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) - seco

- Direktion für Arbeit - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich 01 000 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin Grieder-MartensSchüpbach