AL.2022.00198

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2022.00198

V. Kammer Sozialversicherungsrichter Kübler als Einzelrichter Gerichtsschreiber Volz Urteil vom 2 7. September 2022 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

1.1

X.___ , geboren 1982, war vom 1. Juli 2011 bis 3 1. Mai 2017 als Pflegehelfer beim Pflegezentrum der Diakonie Y.___ , in Z.___ , tätig

(Urk. 6/285), als er sich am 2 0. April 2017 beim Regionalen Arbeitsvermittlungs zentrum Zürich (RAV) der Arbeitsvermittlung im Umfang eines vollzeitlichen Arbeitspensums ab 1. Juni 2017 zur Verfügung stellte ( Urk. 6/291 ) . Am 2 4. April 2017 meldete sich der Versicherte bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zum Leistungsbezug ab 1. Juni 2017 an ( Urk. 6/287-290 ).

In der Folge bezog der Versicherte innerhalb einer Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 1. Juni 2017 bis 3 1. Mai 2019 Arbeitslosenentschädigung (vgl. Urk. 6/199). 1.2

Am 2 1. November 2018 teilte der Versicherte der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit, dass er ab 2 6. Oktober 2018 eine selbständige Erwerbstätigkeit aus geübt habe ( Urk. 6/131-132). In der Folge reichte der Versicherte einen Auszug aus seinem Postkonto für die Zeit vom 1. Oktober bis 3 1. Dezember 2018 (Urk. 6/51-66) sowie eine Bestätigung der Auszahlungen, welche er im Jahre 2018 für sei ne Tätigkeit als Fahrer bei A.___ erhalt en habe ( Urk. 6/73) ein. Mit Verfü gung vom 1 5. Mai 2019 ( Urk. 6/43-45) stellte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich fest, dass dem Versicherten für die Zeit vom 1. Oktober bis 3 1. Dezember 2018 im Betrag von Fr. 6'712.20 zu Unrech t zu viel Arbeitslosenentschädigung ausbezahlt worden sei, weshalb in diesem Umfang eine Rückerstattungspflicht bestehe. Sie forderte den Versicherten zur Rückerstattung der zu viel ausbezahlten Leistungen innerhalb einer Frist von dreissig Tagen auf (S. 1) . Die vom Versicher ten am 1 4. Juni 2019 dagegen erhobene Einsprache ( Urk. 6/23-29 ) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Entscheid vom 1 6. Juni 2022 ( Urk. 6/17-21 = Urk.

2) ab. 2.

Gegen den Einspracheentscheid vom 1 6. Juni 2022 ( Urk.

2) erhob der Versicherte am 2 4. Juli 2022 Beschwerde ( Urk.

1) und beantragte sinngemäss, dieser sei auf zuheben und es sei von einer Rückerstattung abzusehen; eventuell sei bei der Bemessung des anzurechnenden Zwischenverdienstes ein angemessener Spesen abzug zu berücksichtigen und die Rückforderung anteilsmässig herabzusetzen (S.

1) .

Mit Beschwerdeantwort vom 2 3. August 2022 beantragte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Abweisung der Beschwerde ( Urk. 4), wovon dem Beschwerdeführer am 3 1. August 2022 Kenntnis gegeben wurde ( Urk. 8). Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 1.

1.1

Da der Streitwert Fr. 30’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer , in der ab 1. Juni 2020 geltenden Fas sung). 1. 2

Gemäss Art. 22 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung

(AVIG) beträgt ein volles Taggeld 80 Prozent des versicherten Verdienstes. Die versicherte Person erhält zudem einen Zuschlag, der den auf den Tag umgerechneten gesetzlichen Kinder- und Ausbildungszulagen entspricht, auf die sie Anspruch hätte, wenn sie in einem Arbeitsverhältnis stände. Dieser Zuschlag wird nur ausbezahlt, soweit die Kinder zulagen der versicherten Person während der Arbeitslosigkeit nicht ausgerichtet werden ( lit . a) und für dasselbe Kind kein Anspruch einer erwerbstätigen Person besteht ( lit . b).

Gemäss Art. 22 Abs. 2 AVIG erhalten diejenigen Versicherten ein Taggeld in der Höhe von nur 70 Prozent des versicherten Verdienstes, die keine Unterhaltspflich ten gegenüber Kindern unter 25 Jahren haben ( lit . a), zusätzlich ein volles Tag geld erreichen, das mehr als 140 Franken beträgt ( lit . b), und ausserdem keine Invalidenrente beziehen, die einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent entspricht ( lit . c). 1.3

Als versicherter Verdienst gilt laut Art. 23 Abs. 1 AVIG der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; einge schlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen. Der Höchst betrag des versicherten Verdienstes ( Art. 18 des Bundesgesetzes über den Allge meinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG ) entspricht demjenigen der obligatorischen Unfallversicherung. Der Verdienst gilt nicht als versichert, wenn er eine Mindestgrenze nicht erreicht. Der Bundesrat bestimmt den Bemessungs zeitraum und die Mindestgrenze. Für Zeiten, die nach Art. 13 Abs. 2 lit . b-d AVIG als Beitragszeiten angerechnet werden, ist gemäss Art. 39 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) derjenige Lohn massgebend, den der Versicherte normalerweise erzielt hätte (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_194/2021 vom 1 5. Juni 2021 E. 2.3). 1.4

Nach Art. 24 AVIG gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbstän diger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das die arbeitslose Person innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Die versicherte Person hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls (Abs. 1). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Ver dienst; ein Nebenverdienst (Art. 23 Abs. 3 AVIG) bleibt unberücksichtigt (Abs. 3).

Sinn und Zweck der Entschädigung des Verdienstausfalles in Form von Diffe renzausgleich ist die Förderung der Annahme auch schlecht entlöhnter Arbeiten. Mit dem Korrektiv der Berufs- und Ortsüblichkeit der Entlöhnung soll verhindert werden, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Sinne eines Lohndumping einen zu niedrigen Verdienst vereinbaren, um die Differenz zu Lasten der Arbeitslosen versicherung entschädigen zu lassen (Urteil des Bundesgerichts C 139/06 vom 13. Oktober 2006 E. 2.1 mit Hinweis auf BGE 129 V 102 E. 3.3 und 125 V

480 4c/cc). 1.5

Nach der Rechtsprechung fallen unter den Begriff der unselbständigen Erwerbs tätigkeit im Sinne von Art. 24 Abs. 1 AVIG sämtliche Formen unselbständiger Erwerbstätigkeiten, welche früher unter die verschiedenen Begriffe der Teilzeit arbeit, des Zwischenverdienstes und der Ersatzarbeit subsumiert wurden. Krite rien wie Vorläufigkeit, Übergangscharakter und leichte Auflösbarkeit eines Arbeitsverhältnisses sind dabei für die Qualifikation als Zwischenverdienst nicht entscheidend. Insbesondere wird auch ein Teilzeitverdienst, der beim bisherigen Arbeitgeber infolge Herabsetzung des Arbeitspensums weiter erzielt wird, unter bestimmten Voraussetzungen (Art. 24 Abs. 3 bis AVIG, Art. 41a Abs. 3 AVIV ) als Zwischenverdienst behandelt (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 3. Auflage, Basel 2015, S. 2387 Rz 414; BGE 141 V 426 E. 5.1 mit Hinweisen, 120 V 233 E. 5c). 1.6

Nach der Rechtsprechung (Urteile des Bundesgerichts C 142/02 vom 2 7. Januar 2004 E. 3 und C 256/99 vom 1 6. März 2000 E. 4) ist eine zusätzlich zum Grund lohn ausgerichtete Ferienentschädigung erst im Zeitpunkt des effektiven Ferien bezugs als Zwischenverdienst anzurechnen. Demzufolge ist der anrechenbare Zwischenverdienst um die Ferienentschädigung zu kürzen. Erst im Zeitpunkt des Ferienbezugs ist die erarbeitete Ferienentschädigung als Zwischenverdienst auf zurechnen (vgl. Verwaltungsweisungen des SECO, AVIG-Praxis ALE, Ziff. C149). 1.7

Art. 40a AVIV bestimmt, dass der Tagesverdienst ermittelt wird, indem der Monatsverdienst durch den Divisor 21.7 geteilt wird (BGE 121 V 51 E. 4a und b). 1.8

Der Bundesrat wird in Art. 24 Abs. 1 Satz 3 AVIG ermächtig zu regeln , wie das Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit zu ermitteln ist. Von dieser Kompetenz hat der Bundesrat mit dem Erlass von Art. 41a Abs. 5 AVIV Gebrauch gemacht. Gemäss dieser Bestimmung ist das Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit in derjenigen Kontrollperiode an zurechnen , in der die Arbeits leistung erbracht wurde . Zudem sieht diese Bestimmung vor , dass bei der Ermitt lung des anrechenbaren Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit vom Bruttoeinkommen die nachgewiesenen Material- und Warenkosten abzuziehen sind, und dass der verbleibende Betrag pauschal um 20 % für die übrigen berufs bedingten Auslagen zu kürzen ist .

1.9

Art. 24 Abs. 1 AVIG enthält jedoch keine Ermächtigung des Bundesrates zur Regelung der Bemessung des anrechenbaren Einkommens aus unselbständiger Erwerbstätigkeit. Beim

anrechenbaren Einkommen aus unselbständiger Erwerbs tätigkeit handelt es sich daher um den im Sinne der AHV-Gesetzgebung erzielte n , beitragspflichtige n Verdienst. Demzufolge gilt es bei der Ermittlung der Kompen sationszahlungen ( Art. 41a AVIV) bei einem aus unselbständiger Erwerbstätigkeit erzielten Zwischenverdienst das versicherte Brutto t aggeld der Arbeitslosenver sicherung (vers icherter Verdienst abzüglich 30 % beziehungsweise 20 % , geteilt durch 21.

7) mit dem im selben Monat erzielten AHV-beitragspflichtigen Brutto t ageslohn (berechnet nach der Formel « Bru tto-Monatslohn geteilt durch 21. 7 » ) zu vergleichen (Urteil des Bundesgerichts

C 236/06 vom 2 6. April 2007 E. 3). 1. 10

Laut Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach Art. 55 und Art. 59c bis Abs. 4 AVIG nach Art. 25 ATSG. Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.

Der Rückforderungsanspruch erlischt drei Jahre, nachdem die Versicherungsein richtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre seit der Aus zahlung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjäh rungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massgebend (Art. 25 Abs. 2 ATSG in der ab 1. Januar 2021 geltenden Fassung). 1.11

Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne der Beweisfüh rungslast begriffsnotwendig aus, da es Sache des Sozialversicherungsgerichts (oder der verfügenden Verwaltungsstelle) ist, für die Zusammentragung des Beweismaterials besorgt zu sein. Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen geblie benen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrund satzes auf Grund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 138 V 218 E. 6; Urteil des Bundesgerichts 8C_1 94/2021 vom 1 5. Juni 2021 E. 2.4). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Einspracheentscheid vom 1 6. Juni 2022 ( Urk.

2) davon aus, dass der Beschwerdeführer in der Zeit von Oktober bis Dezember 2018 eine Zwischenverdiensttätigkeit als « A.___ -Fahrer» ausgeübt habe. Dabei handle es sich gemäss der Rechtsprechung sowie der mass gebenden Beurteilung durch die SUVA um eine unselbständige Erwerbstätigkeit. Gemäss den monatlichen A brechnungen betreffend die vom Beschwerdeführer als « A.___ -Fahrer» erhaltenen Entschädigungen ( Tax

summary ) sei unter Abzug der dem Beschwerdeführer von « A.___ » in Rechnung gestellten monatlichen Gebühren ( A.___

rides

service

fee ) im Monat Oktober 2018 von einem monatlichen Zwischenverdienst von Fr. 1' 489.65 (Fr. 1'986.34 / Fr. 496.68) , im November von einem solchen von Fr.

6 ’ 955.13 (Fr.

9'274.16 / Fr. 2'319.03) und im Monat Dezember 2018 von einem solchen von Fr. 9 ’ 785.64 ( Fr. 13'048.28 / Fr. 3'262.64) auszugehen (S. 3) . Insgesamt sei dem Beschwerdeführer für die Zeit von Oktober bis Dezember 2018 Arbeitslosenentschädigung im Betrag von Fr.

6'712.20 zu viel ausbezahlt worden, weshalb eine Rückerstattungsforderung in diesem Umfang ausgewiesen sei (S. 4). 2.2

Der Beschwerde führer brachte hiegegen vor, dass er von « A.___ » die Mitteilung erhalten habe, dass von einer selbständigen Erwerbstätigkeit auszugehen sei. Er habe denn auch keinen Arbeitsvertrag mit « A.___ »

vereinbart und es seien keine Sozialversicherungsbeiträge auf den ihm ausgerichteten Entschädigungen abge rechnet worden. S ämtliche Unkosten gingen zu seinen Lasten. Insbesondere müsse er die Kosten des Unterhalts seines Fahrzeuges , die Kosten der Versiche rung des Fahrzeugs, die Kosten für die Garagenmiete und die Kosten für Benzin selbst tragen ( Urk. 1 S. 1). Sodann müsse er in absehbarer Zeit ein neues Fahrzeug kaufen, wenn er die Tätigkeit als Fahrer für A.___ weiterhin ausüben wolle, wes halb er hierfür Rückstellung tätigen müsse. Diese Kosten, welche bei Ausübung der Tätigkeit als Fahrer bei « A.___ » entstanden seien, seien als Spesen von dem bei Ausübung der Zwischenverdiensttätigkeit bei « A.___ » erwirtschafteten Entgelt in Abzug zu bringen. Dabei sei es für ihn nicht entscheidend, ob er als selbständig erwerbender Fahrer oder als unselbständigerwerbender Angestellter von « A.___ » zu qualifizieren sei. Denn selbst wenn er als angestellter beziehungsweise unselb ständigerwerbender Fahrer zu qualifizieren wäre , müssten die bei Ausübung der Tätigkeit entstandenen Spesen vom erzielten Entgelt in Abzug gebracht werden können ( Urk. 1 S . 2). 3. 3.1

Den A kten ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer im streitigen Zeitraum vom 1. Oktober bis 3 1. Dezember 2018 eine Tätigkeit als Fahrer bei « A.___ » aus geübt und dabei einen Verdienst erzielt hat ( Urk. 6/74-76). Gemäss dem Auszug aus dem Postkonto des Beschwerdeführers für die Zeit vom 1. Oktober bis 3 1. Dezember 2018 ( Urk. 6/51-66) hat er

während dieser Zeit regelmässig Zahlungen von A.___ B.V., in B.___ , Land C.___ , für geleistete Transportdienstleistungen erhalten. 3.2

Mit Schreiben vom 1 6. April 2020 ( Urk. 5/5) teilte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, dem Beschwerdeführer mit , dass die Suva für die Qualifikation der von ihm ausgeübten Tätigkeit bei « A.___ » als selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit zuständig sei, weil es sich um eine Tätigkeit

im Transportgewerbe handle. Da gestützt auf die Beurteilung durch die Suva davon aus zugehen sei , dass es sich bei der von ihm ausgeübten Tätigkeit als Fah rer für « A.___ »

um eine unselbständig e Erwer bstätigkeit gehandelt habe, sei sein Gesuch um Feststellung, dass es sich bei der von ihm ausgeübten Tätigkeit als Fahrer bei « A.___ »

um eine selbständige Erwerbstätigkeit handle, abzuweisen. Sie wies den Beschwerdeführer zudem darauf hin, dass grundsätzlich die Arbeit geberin beziehungsweise der Arbeitgeber die in Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit anfallenden Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten habe , dass der AHV-beitragspflichtige Verdienst anhand der in den «Steuerzusammen fassungen» von A.___

aufgeführten Lohndaten sowie anhand der von ihm gefah renen Kilometer zu bemessen sei, wobei die Unkosten, die ihm im Zusammenhang mit den Fahrten bei A.___

entstanden seien, anhand des Umfangs der bei Aus übung der Erwerbstätigkeit gefahrenen Strecken ( Kilometern ) zu ermitteln seien . Um die Sozialversicherungsbeiträge bemessen zu können, forderte sie den Beschwerdeführer sodann auf, ihr die «Steuerzusammenfassungen» , die er von « A.___ » erhalten habe, einzureichen (S.

1). 4. 4.1

Gemäss Art. 2 Abs. 1 lit . a AVIG ist grundsätzlich der Arbeitnehmer ( Art. 10 ATSG ), der nach dem AHVG versichert und für Einkommen aus unselbstständiger Tätigkeit beitragspflichtig ist, für die Arbeitslosenversicherung beitragspflichtig. Für die Frage nach der Eigenschaft als Arbeitnehmer im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit . a AVIG ist daher das formell rechtskräftige AHV-Beitragsstatut massgebend, sofern sich dieses nicht als offensichtlich unrichtig erweist (BGE 119 V 156 E. 3a). Nur wenn sich trotz zumutbarer Abklärung bei Ausgleichskasse und Arbeitgebern kein formell rechtskräftiges AHV-Beitragsstatut eruieren lässt, kommt eine freie Prüfung der Arbeitnehmereigenschaft durch die Organe der Arbeitslosen versiche rung in Betracht ( Urteil des Bundesgerichts 8C_48/ 2011 vom 16. Mai 2011 E. 4.4 ) 4.2

Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbstständige oder unselbstständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbstständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaft licher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt. Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitrags rechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zu Tage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 144 V 111 E. 4.2 ; Urteil des Bundesgerichts

8C_218/2019 vom 1 5. Oktober 2019 E. 2.2) . 4.3

Als Arbeitgeber gilt nach der Definition von Art. 11 ATSG, wer Arbeitnehmerin nen und Arbeitnehmer beschäftigt. Als Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gelten gemäss Art. 10 ATSG Personen, die in unselbstständiger Stellung Arbeit leisten und dafür massgebenden Lohn nach dem jeweiligen Einzelgesetz beziehen. Da der massgebende Lohn Grundlage für die Beiträge und Leistungen der jewei ligen Sozialversicherungsgesetze bildet, ist Arbeitgeber im Sinne dieser Bestim mung, wer den Lohn bezahlt und entsprechend zur Leistung von Sozialversiche rungsabgaben verpflichtet ist (BGE 145 III 63 E. 2.2.2). Dies bedeutet allerdings nicht, dass als beitragspflichtiger Arbeitgeber auch zu betrachten ist, wer den Lohn im Auftrag einer Drittperson auszahlt. Als Arbeitgeber gilt in solchen Fällen vielmehr derjenige, der die Arbeitnehmenden tatsächlich beschäftigt und entlohnt ( BGE 147 V 268 E. 7.3). 4.4

I m Unfallversicherungsrecht gilt g emäss Art. 1a Abs. 1 lit . a des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (UVG) in Verbindung mit Art. 10 ATSG und Art. 1 der Verordnung über die Unfallversicherung (UVV)

als Arbeitnehmer, wer eine unselbstständige Erwerbstätigkeit im Sinne der Bundesgesetzgebung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) ausübt . Gemäss der Recht sprechung gilt es bei Betrieben im Sinne von Art. 66 UVG, bei denen die Suva den versicherungsr echtlichen Status abgeklärt hat, grundsätzlich keinen Grund, von dem in diesem Verfahren festgesetzten Beitragsstatut abzuweichen. Vielmehr er scheint dies auch unter Gesichtspunkten der Koordination geboten . Unter dem Vorbehalt der offensichtliche n Unrichtigkeit (RKUV 1992 Nr. U 155 S. 251) ist daher ein und dieselbe Erwerbstätigkeit in einzelnen Zweigen des Sozialversiche rungsrechts gleich zu werten, soweit dem nicht eine gesetzliche Regelung entge gensteh t (Urteil des Bundesgerichts

9C_353/2021 vom 7. Dezember 2021 E. 3.2.2). 4.5

G emäss Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenver sicherung (AHVG)

in Verbindung mit Art. 7 lit . a der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV)

gilt a ls massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Z eit geleistete Arbeit. In Art. 9 Abs. 1 AHVV wird bestimmt, dass Unkostenentschädigungen nicht zum massgebenden Lohn gehören, wobei es sich bei Unkosten um Auslagen, die dem Arbeitnehmer bei der Ausführung seiner Arbeiten entstehen, handelt. In Abs. 2 dieser Bestimmung wird präzisiert, dass regelmässige Entschädigungen für die Fahrt des Arbeitnehmers vom Wohnort zum gewöhnlichen Arbeitsort sowie für die übliche Verpflegung am Wohnort oder am gewöhnlichen Arbeitsort k eine Unkostenentschädigungen darstellen, und dass diese Entschädigungen grund sätzlich zum massgebenden Lohn gehören. 4.6

Im Urteil H 135/05 vom 5. April 2007 betreffend die Bemessung von Unkosten bei einem Rechtsanwalt, welcher ein eigenes Fahrzeug zu beruflichen Zwecken benützt hatte, hat das Bundesgericht erwogen, dass unter Umständen auch Fahrt kosten Auslagen und kein Lohn darstellen könn t en. Dies sei beispielsweise bei Arbeitnehmern der Fall, de ren Arbeitsplatz häufig wechsle . Zu den erstattungs fähigen Unkosten gehör t en beispielsweise Reisespesen, Repräsentationsspesen und Kundenspesen (S. 6.2). Es seien indes nur die tatsächlichen Kosten zu berücksichtigen (E. 6.3) und die von den Steuerbehörden bewilligten Spesenab züge seien für die Ausgleichskassen nicht verbindlich (E. 6.4). Bei der Ermittlung der Kosten der Benützung eines eigenen Fahrzeuges seien mehrere Faktoren von Bedeutung. Insbesondere sei bei der Bemessung von Kilometerkosten für ein Fahrzeug zwischen Fixkosten und variablen Kosten zu unterscheiden, nämlich den Fixkos t en basierend auf dem Katalogpreis des Fahrzeuges und den in einem Jahr gefahrenen Kilometern. Sei das Fahrzeug erst einmal in Betrieb genommen, könnte n indes nur noch die variablen Kosten ( zum Beispiel diejenigen für Reifen und Kraftstoff ) bei optimaler Fahrweise tief gehalten werden. Aus diesem Grunde sei es z ulässig, als Auslagenersatz einen Pauschalbetrag festzusetzen (E. 7.2). Im konkreten Fall entsprächen die von den Steuerbehörden des Kantons Tessin zum Abzug zugelassenen Fahrkosten im Betrag von Fr. 0.65 pro Kilometer am ehesten den tatsächlich zu tragenden Kosten, weshalb Fahrkosten in diesem Umfang als Unkosten zu berücksichtigen waren (E. 10). 4 .7

Das Bundesgericht hat in BGE 147 V 174 , welcher die A HV-Beitragsplicht von D.___ -Fahrern im Kanton Zürich betraf, erwogen, dass d ie « Abwicklung » der D.___ - Fahrten via die E.___ B.V., einem Tochterunternehmen der A.___ B.V. mit Sitz in C.___ , laufe (E. 5), und dass die F.___ GmbH nicht Arbeitgeberin der D.___ -Fahrer sei, weshalb die F.___ GmbH - unabhängig davon, ob sie eine Betriebs stätte der E.___ B.V. sei oder nicht, für die D.___ -Fahrer beitrags rechtlich nicht belangt werden und für die von diesen erzielten Verdiensten im Sinne von Art. 12 Abs. 2 AHVG nicht beitragspflichtig sei (E. 7.1). 4.8

Im Entscheid 2C_34/2021 vom 3 0. Mai 2022, welcher die Fragen betraf, ob es sich bei der A.___ B.V., mit Sitz in C.___ , um einen Betreiber eines Transportunternehmens im Sinne des Taxigesetzes des Kantons Genf hand e l t e, und ob die für diese tätigen Fahrer durch einen Arbeitsvertrag mit dieser verbun den seien, hat das Bundesgericht erwogen, dass die A.___ B.V. die Preise der Fahr ten vollständig kontrollier e, die Tätigkeit der Fahrer kontrollier e und die Leistun g en den Kunden in Rechnung stell e , und dass die Fahrer ihre Arbeit insbesondere nicht frei organisieren k ö nnten , sobald sie mit der Plattform verbunden seien , da wiederholte Ablehnungen von Fahrten mit der Deaktivierung des Kontos für einen bestimmten Zeitraum sanktioniert würden . Zudem habe die Geolokali sierung der A.___ B.V. die Überwachung der Aktivität der Fahrer ermöglicht . Insbesondere habe eine als ineffizient erachtete Strecke mit einer Reduzierung des Fahrpreises bestraft werden können . Die Fahrer sei en

zudem durch ein Bewertungs- und Beschwerdesystem überprüft und überwacht worden . Insgesamt sei das Vertragsverhältnis zwischen der A.___ B.V. und den für sie tätigen Fahrern im zivilrechtlichen Sinne daher als Arbeitsverhältnis im Sinne von Art.

319 des Obligationenrecht s ( OR) zu qualifizieren (E. 10.2 ff.). 4.9

Das hiesige Gericht hat in de n (noch nicht rechtskräftigen) Urteil en vom 20.

Dezember 2021 ( Prozess e Nr. AB.2020.0 0 0 44 + AB.2020.000 45) erwogen, dass d ie Tätigkeit des typischen D.___ -Fahrers für die A.___ B.V. und die E.___ B . V . als eine unselbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren se i , wobei es sich bei den typischen D.___ -Fahrern um solche handle , die keine eigenen fest angestellten Fahrer beschäftig t

und/oder das A.___ -Geschäft nicht über eine juristische Person abgewickelt hätten (E. 5.) .

4.10

Im Urteil AB.2020.0038 vom 2 0. Dezember 2021 in Sachen der vorgenannten Firmen hat das hiesige Gericht in Bezug auf das Quantitativ der geltend gemach ten Beitragsforderungen erwogen, dass sich die Beitragsberechnung der Aus gleichskasse nicht überprüfen lasse, weil es sich hierbei nicht um eine Schätzung, sondern um eine willkürliche Festsetzung gehandelt habe. Insbesondere habe die Ausgleichskasse die Einkünfte der A.___ -Fahrer weitgehend ohne oder nur mit marginaler Berücksichtigung von Unkosten (wie etwa Auslagen für Benzin und dergleichen mehr) ermittelt, wobei die berücksichtigten Spesen von Fr. 0.35 pro Kilometer als unhaltbar tief erschienen seien (E. 6.2). Das hiesige Gericht erwog sodann, dass die Ausgleichskasse in Nachachtung des Untersuchungsgrundsatzes ( Art. 43 Abs. 1 ATSG) den Sachver halt in Bezug auf den von den A.___ -Fahrern erzielten AHV-beitragspflichtigen Verdienst abzuklären habe, und dass sie die entsprechenden Angaben entweder bei den einzelnen A.___ -Fahrern erhältlich machen oder auf dem Wege d er Amtshilfe an den Sitzen der A.___ B.V. und der

E.___ B.V. in C.___ in Erfahrung zu bringen habe (E. 6.3), weshalb die Sache zur Ermittlung der entsprechenden Lohnsummen und anschliessend erneuter Festsetzung der Beiträge an die Ausgleichskasse zurück gewiesen wurde (Dispositiv-Ziffer 1 , Urteil noch nicht rechtskräftig ). 5 . 5.1

Vorliegend ist auf Grund des Schreiben s

der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, vom 1 6. April 2020 ( Urk. 5/5) davon auszuge hen, dass die Ausgleichskasse und die Suva die vom Beschwerdeführer als Fahrer bei « A.___ » ausgeübte Tätigkeit als unselbständige Erwerbstätigkeit qualifiziert en . Vom Beschwerdeführer wurde nicht geltend gemacht, dass er die diesbezügliche Qualifikation durch die Ausgleichskasse oder durch die Suva angefochten hätte ( Urk. 1). Unter diesen Umständen sowie auf Grund der erwähnten Rechtsprechung (vorstehend E. 4.9-4.10 ) ist daher nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegeg nerin im angefochtenen Einspracheentscheid vom 1 6. Juni 2022 ( Urk.

2) gestützt auf die Qualifikation der vom Beschwerdeführer als A.___ -Fahrer ausgeübten Tätigkeit durch die Ausgleichskasse beziehungsweise durch die Suva als unselb ständige Erwerbstätigkeit davon ausging, dass der Beschwerdeführer in Bezug auf die im fraglichen Zeitraum vom Oktober bis Dezember 2018 als Fahrer bei « A.___ » ausgeübte Zwischenverdiensttätigkeit als Arbeitnehmer im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit . a AVIG und von Art. 10 ATSG zu qualifizieren war. 5.2

In Würdigung der gesamten Umstände und insbesondere gestützt auf den Auszug aus dem Postkonto des Beschwerdeführers ( vorstehend E. 3.1 ) , wonach er in der Zeit vom 1. Oktober bis 3 1. Dezember 2018 von der

A.___ B.V., B.___ , im Land C.___ , regelmässige Zahlungen ausbezahlt erhalten hat, ist mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer im streitigen Zeitraum vom 1. Oktober bis 3 1. Dezem ber 2018 als Fahrer mit seinem eigenen Fahrzeug Transportdienstleistungen für die A.___ B.V . ausführte. 5.3

Gestützt auf den erwähnten Entscheid 2C_34/2021 des Bundesgericht s

vom 3 0. Mai 2022, wonach das V ertragsverhältnis zwischen der A.___ B.V. und den für sie tätigen Fahrern als Arbeitsverhältnis im Sinne von Art. 319 OR zu qualifizie ren sei

(vors t ehend E. 4.8 ), ist davon auszugehen, dass es sich auch beim Ver tragsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und der A.___ B.V. im zivilrecht lichen Sinne um ein Arbeitsvertragsverhältnis handelte ; die Qualifikation der vom Beschwerdeführer bei der A.___ B.V. ausgeübten Tätigkeit als Fahrer beziehungs weise als Erbringer von Transportdienstleistungen mit dem eigenen Fahrzeug als unselbständige Erwerbstätigkeit im AHV-rechtlichen Sinne durch die Beschwer degegnerin ( Urk.

2) ist zu bestätigen. 6. 6.1

In Bezug auf das Quantitativ der streitigen Rückerstattungsforderung lässt sich dem angefochtenen Einspracheentscheid vom 1 6. Juni 2022 ( Urk.

2) indes keine nachvollziehbare Begründung entnehmen. Denn darin hat die Beschwerdegegne rin davon abgesehen , den vom Beschwerdeführer im fraglichen Zeitraum aus unselbständiger Erwerbstätigkeit erzielten AHV-beitragspflichtigen Verdienst entweder plausibel und nachvollziehbar selbst zu bemessen oder amtshilfeweise bei der zuständigen Ausgleichskasse die diesbezüglichen Unterlagen zur Beitrags bemessung beizuziehen. Vielmehr hat die Beschwerdegegnerin es dabei belassen, auf die monatlichen A brechnungen der A.___ B.V an den Beschwerdeführer ( Tax

summary ) abzustellen, ohne sich mit der Frage auseinanderzusetzen, ob bezie hungsweise in welchem Umfang davon nicht zum massgebenden Lohn gehören de

Unkostenentschädigungen im Sinne von Art. 9 Abs. 1 AHVV abzuziehen sind. Der berücksichtigte Abzug unter dem Titel « A.___

rides

service

fee » deckt lediglich die Unkosten bezüglich der Verwendung der A.___ -App, die die Vermittlung zwi schen Kunden und Fahrern ermöglicht. Gemäss der erwähnten Rechtsprechung (vorstehend E. 4.6 ) stellen insbesondere die tatsächlichen Kosten beziehungsweise Auslagen, welche bei der Benützung eines eigene n Fahrzeug es zu beruflichen Zwecken entstehen, wie das beim Beschwerdeführer der Fall war , Unkosten dar, welche bei der Bemessung des AHV-pflichtigen Verdienstes auszuklammern beziehungsweise nicht zu berücksichtigen sind. Davon ging auch die Ausgleichs kasse aus, als sie dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 1 6. April 2020 ( vorstehend E. 3.2 ) mitteilte, dass die Unkosten, die ihm im Zusammenhang mit den Fahrten bei « A.___ » entstanden seien, auf Grund der dabei gefahrenen Strecke n beziehungsweise Kilometern zu bemessen seien . In Bezug auf die Höhe des vom Beschwerdeführer im streitigen Zeitraum erzielten Zwischenverdienstes aus unselbständiger Erwerbstätigkeit erscheint der Sachverhalt daher nicht als rechts genügend abgeklärt. 6.2

Das Gericht kann die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen, besonders wenn mit dem angefochtenen Entscheid nicht auf die Sache eingetreten oder der Sachverhalt ungenügend festgestellt wurde (§ 26 Abs. 1 GSVGer ). 6.3

Vorliegend lässt sich der Umfang der vom Beschwerdeführer im streitigen Zeit raum vom 1. Oktober bis 3 1. Dezember 2018 aus un selbständiger Erwerbstätig keit

bei der A.___ B.V. e rzielte AHV-beitragspflichtige Zwischenverdienst und mithin der Umfang der streitigen Rückerstattung in masslicher Hinsicht nicht schlüs sig beurteilen. Der Sachverhalt erscheint diesbezüglich vielmehr als nicht rechtsgenügend abgeklärt. Die Sache ist daher an die Beschwerdegeg nerin zurückzu wei sen, damit sie den Sachverhalt in Nachachtung des Untersuchungs grundsatzes ( Art. 43 Abs. 1 ATSG) hinsichtlich des Umfangs des vom Beschwer deführer im streitigen Zeitraum erzielte n

AHV- beitragspflichtigen Verdienstes, welcher ihm als Zwischenverdienst anzurechnen ist, ergänzend abkläre. Dabei wird sie sinnvollerweise im Sinne einer Koordination bei der zuständigen Aus gleichskasse amtshilfeweise die diesbezüglichen Unterlagen zur Beitragsbemes sung beiziehen und anschliessend

- unter Vorbehalt einer offensichtlichen Unrichtigkeit

- darauf abstellen. Sollte dies nicht möglich sein, wird sie den mass geblichen AHV-beitragspflichtigen Verdienst für den streitigen Zeitraum eigen ständig neu zu bemessen und dabei die nicht zum massgebenden Lohn

gehören de n Unkostenentschädigungen im Sinne von Art. 9 Abs. 1 AHVV

aus zu klammern beziehungsweise nicht mit zu berücksichtigen

haben . Anschliessend wird sie über die Rückerstattung er neu t verfügen.

Die Beschwerde ist daher in genanntem Sinne gutzuheissen. Der Einzelrichter erkennt: 1.

In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 1 6. Juni 2022 aufgehoben, und es wird die Sache an die Arbeitslosenkasse des Kantons Zür ich zurückgewiesen, damit diese im Sinne der Erwägungen verfahre und anschlies send über die Rückerstattung in masslicher Hinsicht erneut verfüge. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der EinzelrichterDer Gerichtsschreiber KüblerVolz