AL.2022.00194

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2022.00194

V. Kammer Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Kübler Sozialversicherungsrichterin Philipp Gerichtsschreiberin Muraro Urteil vom

2. November 2022 in Sac hen X.___ GmbH Beschwerdeführerin vertreten durch IG Treuhand & Beratungen GmbH Grabenwisstrasse 3, 8604 Volketswil gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) Arbeitslosenversicherung Postfach, 8090 Zürich Beschwerdegegner Sachverhalt: 1.

Nachdem der X.___ GmbH bereit s für die Zeit von 22. Dezember 2020 bis 21. März 2022 im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie Kurzarbeits entschädigung ausgerichtet worden war (Urk. 2 S. 2 , Urk. 16/13 ), reichte sie am

29. März 2022 eine neue Voranmeldung für Kurzarbeit für die Zeit vom 22. März bis zum 22.

September 2022 für den Gesamtbetrieb

ein mit der Begründung, noch immer scheuten viele Kunden

den Gang ins F itnessstudio; zudem arbeite ein Teil der Kunden dauerhaft im Homeoffice, weshalb sie ihr Abonnement gekündigt hätten (Urk. 16/2). Mit gleichentags ergangenem E-Mail-Schreiben wurde die X.___ GmbH zur Beantwortung von Fragen und zur Einreichung weiterer Unterlagen aufgefordert (Urk. 16/4), welcher Aufforderung sie mit E-Mail vom 18. April 2022 nachkam (Urk. 16/5). Mit Verfügung vo m 22. April 2022 lehnte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) das Gesuch ab und erteilte keine Bewilligung für die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung (Urk. 16/7). Die dagegen am 23. Mai 2022 erhobene Einsprache (Urk. 16/8) wies das AWA mit Entscheid vom 7. Juli 2022 ab (Urk. 2 [Urk. 16/12]). 2.

Dagegen erhob die X.___ GmbH am 21. Juli 2022 Beschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei ihre Voranmeldung von Kurzarbeit anzuerkennen und die Bewilligung für die Auszahlung von Kurzar beitsentschädigung ab dem 29. März 2022 zu erteilen (Urk. 1). Mit Beschwerde antwort vom 22. August 2022 schloss der Beschwerdegegner auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 15), was der Beschwerd eführerin mit Verfügung vom 29. August 2022 angezeigt wurde (Urk. 17). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anre chenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art.

31 Abs. 1 lit . b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Voraussetzung für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles ist, dass er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art.

32 Abs.

1 lit . a AVIG). Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berücksichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl struktu relle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (BGE 128 V 305 E. 3a; Urteile des Bundesgerichts

8C_549/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 3.2 und C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1, je mit Hinweisen).

Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen , berufs oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungs schwankungen verursacht wird (Art.

33 Abs.

1 lit . b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsent schädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinwei sen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er durch betriebs organisatorische Massnahmen, andere übliche Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit . a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1). 1.2

Ob der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und der Arbeitsplatz durch Kurzarbeit erhalten werden kann, kann im Zeitpunkt der Voranmeldung in der Regel nur prognostisch anhand von Vermutungen geprüft werden. Nach der Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass ein Arbeitsausfall wahrscheinlich vorübergehend sein wird und die Arbeitsplätze durch die Einführung von Kurz arbeit erhalten werden können, solange nicht konkrete Anhaltspunkte die gegen teilige Schlussfolgerung zulassen (BGE 121 V 371 E. 2a). Die Anspruchsvoraus setzung des voraussichtlich vorübergehenden Arbeitsausfalles und der Eignung von Kurzarbeit zur Erhaltung der Arbeitsplätze gemäss Art. 31 Abs. 1 lit . d AVIG beurteilt sich prospektiv vom Zeitpunkt der Voranmeldung aus und aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie beim Erlass des Einspracheentscheids bestan den haben (vgl. BGE 121 V 371 E. 2a sowie Nussbaumer, Arbeitslosenversiche rung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 3. Auflage, Basel 2015, S. 2407 f. Rz 472 mit Hinweisen). 1.3

Gemäss Art. 51 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversi cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) sind Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeitgeber zu vertretende Um stände zurückzuführen sind, anrechenbar, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermeiden oder wenn er keinen Dritten für den Schaden haftbar machen kann. De r Bundesrat hat in Art. 51 Abs. 2 AVIV einen Katalog derartiger Arbeitsausfälle aufgestellt. Die Auf zählung ist nicht abschliessend ( BGE 128 V 305 E. 4).

Gemäss Art. 33 Abs. 1 AVIG ist ein Arbeitsausfall unter anderem dann nicht anrechenbar, wenn er b ranchen-, berufs- oder betriebs üblich ist oder durch sai sonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird ( lit . b) . 1.4

Wie in der Botschaft zum Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz) vom 12. August 2020 ( BBl 2020 2068 S. 6563 ff.) in Ziff. 2.3.8 aus geführt wird, besteht der Sinn und Zweck der Kurzarbeitsentschädigung nicht in der Existenzsicherung des Betriebs beziehungsweise der Deckung von Umsatz- oder Betriebseinbussen, sondern im Erhalt von Arbeitsplätzen durch die Verhin derung von kurzfristig aufgrund des Arbeitsrückgangs ausgesprochenen Kündi gungen (BGE 147 V 359 E. 4.6.3). Nach den Weisungen des Staatssekretariates für Wirtschaft und Arbeit (SECO) zu den «Sonderregelungen aufgrund der Pan demie» kann eine Pandemie aufgrund des jähen Auftretens, des Ausmasses und der Schwere nicht als normales, vom Arbeitgeber zu tragendes Betriebsrisiko im Sinn von Art. 33 Abs. 1 lit . a AVIG betrachtet werden, selbst wenn unter Umständen jeder Arbeitgeber davon betroffen sein kann. Demnach sind Arbeits ausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen, die auf die Pandemie zurückzuführen sind, in Anwendung von Art. 32 Abs. 1 Bst. a AVIG anrechenbar. Die Arbeitgeber müssen allerdings glaubhaft darlegen, inwie fern die Arbeitsausfälle auf die Pandemie zurückzuführen sind (Weisung Nr. 2020/01 des SECO vom 10. März 2020, S. 3; vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_555/2021 vom 24. November 2021 E. 3.3.1 ). 1.5

Mit der schrittweisen Lockerung der Massnahmen entfiel für die betroffenen Betriebe in den meisten Fällen die behördliche Massnahme als Begründung für den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, so dass der Betrieb grundsätzlich wiederaufgenommen werden musste, sobald dies erlaubt war (Weisung 2020/10 vom 22. Juli 2020, S. 9). A m 16. Februar 2022 beschloss der Bundesrat, dass ab dem 17. Februar fast alle Massnahmen aufgehoben werden. Es waren dies die Maskenpflicht in Läden und in Innenbereichen von Restaurants sowie von öffentlich zugänglichen Einrichtungen, Betrieben und Veranstaltungen; die Mas kenpflicht am Arbeitsplatz; die Zugangsbeschränkungen mittels Zertifikat zu Einrichtungen und Betrieben wie Kinos, Theatern und Innenbereichen von Res tau rants sowie bei Veranstaltungen; die Bewilligungspflicht für Grossveran staltun gen; die Einschränkungen privater Treffen. Aufgehoben wurde auch die Home-Office-Empfehlung des Bundesamtes für Gesundheit ( BAG ) . Per

1. April 2022 wurden die letzten Massnahmen in der Covid-19-Verordnung besondere Lage aufgehoben (di e Isolationspflicht für infizierte Personen sowie die Maskenpflicht im öffentli chen Verkehr und in Gesundheitseinrichtungen ; vgl.

Covid-19-Verord nung 3, SR. 818.101.24 ; Änderung vom 16. Februar 2022 und Covid-19-Verord nung besondere Lage; SR. 818.101.26 ; Änderung vom 16. Februar 2022). 2. 2.1

Der Beschwerdegegner hielt im angefochtenen Entscheid insbesondere dafür, angesichts der ab dem 20. Dezember 2021 bestehenden Zertifikats- und Masken tragepflicht sei es nachvollziehbar, dass für Kunden eines Fitnesscenters dessen Besuch bis Anfang des Jahres 2022 wenig attraktiv gewesen sei , und es scheine daher plausibel, dass Anfang des Jahres wegen der Unsicherheiten aufgrund der Omikron-Variante viele Kunden auf den Kauf beziehungsweise auf die Verlänge rung eines Fitness-Abos verzicht et hätten. Nachdem jedoch am 3. Februar die Kontaktquarantäne und ab dem 17. Februar 2022 alle übrigen Massnahmen auf gehoben worden seien sowie am 1. April 2022 die Rückkehr in die normale Lage erfolgt sei, könne ab dem Voranmeldedatum des 29. März 2022 nicht mehr von substantiellen Einschränkungen durch das Auftreten der Pandemie respektive durch behördliche Massnahmen gesprochen werden. Im Übrigen könne es nicht Aufgabe der Arbeitslosenversicherung sein, Arbeitsstellen zu erhalten, die darauf ausgerichtet seien, dass die potentiellen Kunden von Fitnesscentren womöglich irgendwann wieder ins Büro zurückkehrten, zumal sich der Trend zu Homeoffice voraussichtlich fortsetzen werde (Urk. 2). 2.2

Dem hielt die Beschwerdeführerin entgegen, wenn auch die Massnahmen zur Bekämpfung der Pandemie am 17. Februar 2022 aufgehoben worden seien, so habe dies noch nicht zu einem bezifferbaren Aufschwung in der Branche der Fitnessbetriebe geführt. Aufgrund der aktuell noch immer sehr hohen Fallzahlen scheuten weiterhin viele Kunden den Gang ins Fitnesscenter. Sodann sei die Mehrheit der Mitarbeiter der umliegenden Firmen weiterhin im Homeoffice tätig. Ein Teil der Kunden habe bereits die Kündigung des Abonnements beantragt, weil sie dauerhaft im Jahr 2022 im Homeoffice verbleiben würden. Schliesslich fehlten auch dem kleinen, betriebseigenen Café aus denselben Gründen die Kundschaft. Im Übrigen sei die Unternehmung zwar am 5. Februar 2018 gegründet worden, der Mietvertrag für ein Fitness-Studio sei aber erst am 1. März 2020 unterzeichnet worden und der definitive Start nach Innenau sbau und Einrichtung sei am 28. September 2020 erfolgt. Damit habe die X.___ GmbH bloss vom 28. September bis zum 21. Dezember 2020, mithin während 12 Wochen, Neukun den gewinnen und Umsatz generieren können . Nachdem normalerweise Oktober bis März die branchengerichtete n Haupteinnahmezeiten bildeten, se i davon aus zugehen, dass erst ab Herbst 2022 allmählich ein normaler Betrieb möglich sei , womit bis zu diesem Zeitpunkt ein wesentlich geringerer Personalbedarf

bestehe (Urk. 1). 3. 3.1

Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin respektive ihre Arbeit neh menden

unter dem Gesichtspunkt der Anrechenb arkeit des Arbeitsausfalls ab 29 . März 2022 die Anspruchsvoraussetzungen zur Ausrichtung von Kurzarbeits entschädigung erfüllen, wobei sich die Anspruchsvoraussetzung des voraussicht lich vorübergehenden Arbeitsausfalles und der Eignung von Kurzarbeit zur Erhaltung der Arbeitsplätze prospektiv vom Zeitpunkt der Voranmeldung aus beurteilt (E. 1.2). 3.2

Die Beschwerdeführerin blendet nicht aus , dass per 17. Februar 2022 die im Rah men der Covid-19-Pandemie ergriffenen

- für F itnesscenter einschränken den

Massnahmen (2G, Maskentragepflicht) weggefallen sind. Dennoch begründet sie den von ihr erwarteten Arbeitsausfall für de n Zeitraum vom 21. März bis zum 21. September 2022 schwergewichtig mit diesen zur Bekämpfung der Pandemie angeordneten , inzwischen aber aufgehobenen Massnahmen. Konkrete Gründe, welche einen auf behördliche Massnahmen zurückzuführenden oder anderweiti gen, vom Arbeitgeber nicht zu vertretenden Arbeitsausfall als glaubhaft erschei nen liessen, legt sie nicht dar . Die von ihr behauptete Angst der (potentiellen) Kunden vor einer Ansteckung mit dem Corona-Virus vermag dafür ebenso wenig zu genügen, wie der blosse Hinweis auf eine weiterhin andauernde Tätigkeit eines Teils der Kundschaft im Home office. Darin kann jedenfalls kein Grund erkannt werden, welcher es rechtfertigen würde Kurzarbeitsentschädigung auszurichten, dient diese doch dem Erhalt von Arbeitsplätzen durch die Verhinderung von kurz fristig aufgrund des Arbeits rückgangs ausgesprochenen Kündigungen und nicht der Existenzsicherung eines Betriebs beziehungsweise der Deckung von Umsatz- oder Betriebseinbussen (E. 1.4) . Vielmehr scheinen

die von der Beschwerdeführe rin genannten Aspekte

einem Strukturwandel geschuldet zu sein , was nicht auf einen vorübergehenden Arbeitsausfall schliessen lässt . Mit der Aufhebung der meisten Corona-Massnahmen war denn gegenteils mit einer Aufwärtsbewegung zu rechnen (vgl. etwa AWA, Zürcher Wirtschaftsmonitoring , Einschätzungen und Prognosen, März 2022, S. 3), was sich beispielsweise in der Gastronomiebranche niederschlug (vgl. Konjunktur/KOF der Gastrosuisse , wonach das Gastgewerbe im 2022 auf ein gutes 2. Quartal zurückblicken kann und die Mehrheit der Betriebe eine Verbesserung ihrer Geschäftslage im Vergleich zum Vorquartal berichtet habe, https://gastrosuisse.ch/de/branchenwissen/zahlen-und-trends/konjunkturkof , be sucht am 28. Oktober 2022).

Schliesslich verzeichnete auch die Fitnessbranche eine - zumindest leichte - Erholung (vgl. dazu den Bericht der Interes sengemeinschaft Fitness Schweiz , Ergebnisse - Eckdaten der Schweizer Fitness-Wirtschaft 2022, gemäss welchem die Corona-Krise die Branche zwar hart getroffen hat, von Ende 2021 bis zum Ende des ersten Quartals 2022 jedoch ein Plus von 2.2 % zu verzeichnen war und im Befragungszeitraum von März bis 23. Mai 2022 sich 60 % der Anbieter als wirtschaftlich auf Kurs betrachteten :

https://ig-fitness-schweiz.ch/2022/09/06/ergebnisse-eckdaten-der-schweizer-fit ness-wirtschaft-2022 , besucht am 28. Oktober 2022). 3.3

Es kommt hinzu, dass die Beschwerdeführerin das Fitnesscenter erst im September 2020 eröffnete. Mithin befand sie sich am Anfang des Unternehmensaufbaus, weshalb einem unbefriedigenden Geschäftsverlauf nichts Ungewöhnliches anhaf tet, hatte die Beschwerdeführerin doch erst den Beweis dafür zu erbringen, dass ihr Konzept erfolgreich umsetzbar ist (Standort, Zeitpunkt Markteintritt, Anzahl Mitarbeiter, Angebot etc. ) . Mit anderen Worten ist nicht auszuschliessen, dass der von der Beschwerdeführerin behauptete Umsatzrückgang auf betriebliche oder organisatorische Gründe , die zum normalen Betriebsrisiko der Beschwerdeführe rin gehören, zurückzuführen ist , zumal Vergleichszahlen zufolge erst vor kurzer Zeit erfolgter Geschäftsaufnahme fehlen .

Endlich ist hervorzuheben, dass die Beschwerdeführerin selber ausführte, der Hauptumsatz werde generell in den Monaten Oktober bis März erwirtschaftet, während es im Sommer eher ruhig sei und daher wenig Neukunden zu gewinnen seien (Urk. 16/4 S. 2). Ein anrechen barer Arbeitsausfall entfiele damit zufolge Branchenüblichkeit ohnehin (E. 1.1). 3.4

Die Beschwerdeführerin muss sich ferner auch den Vorwurf gefallen lassen, nicht dargelegt zu haben, i nwiefern sie ihrer im Sozialversicherungsrecht als allgemei ner Grundsatz geltenden Schadenminderungspflicht (BGE 141 V 642 E. 4.3.2) nachgekommen ist. Nachdem die Situation rund um Covid-19 die Bevölkerung und auch die Wirtschaft bereits ab März 2020 begleitet hat, war damit zu rechnen, dass diese Lage noch länger den Alltag und die Arbeitswelt bestimmen würde. Die Unternehmungen standen daher in der Pflicht, Vorkehrungen zu treffen, um allfällig weiteren Arbeitsausfall zu vermeiden (E . 1.3). Dass die Beschwerdefüh rerin diesbezügliche Anstren gungen unternommen hätte, macht sie weder gel tend , noch lassen sich hierfür Anhaltpunkte in den Akten finden. 3.5

Zusammenfassend ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin einen von der Pandemie oder den behördlichen Massnahmen beziehungsweise durch anderweitige zu berücksichtigende wirtschaftliche Gründe verursachten, unver meidbaren Arbeitsausfall als nicht glaubhaft gemacht erachtet hat.

Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerde. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - IG Treuhand & Beratungen GmbH - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) - seco

- Direktion für Arbeit sowie an: - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich ALK 01 000 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin VogelMuraro