AL.2022.00186

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2022.00186

III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Slavik Ersatzrichterin Gasser Küffer Gerichtsschreiberin Langone Urteil vom

30. September 2022 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch lic.

iur . Felice Grella c/o recht und beratung Weberstrasse 10, 8004 Zürich gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) Arbeitslosenversicherung Postfach, 8090 Zürich Beschwerdegegner Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1974, war vom 1. September 201 0 bis 30. November 2019 bei der Z .___ als Leiter Corporate Services tätig ( Urk. 8/167). Nachdem ihm das Arbeitsverh ältnis am 2 5. September per 30. November 2019 gekündigt worden war ( Urk. 8/167), meldete er sich am 27. September 2019 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Thalwil zur Arbeitsvermittlung ( Urk. 8/164) und stellte am 1 0. Oktober 2018 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Dezember 2019 ( Urk. 8/161). Am 2 3 . Nov em ber 2019 stell t e der Versicherte ein Gesuch um Taggelder zur Förderung de r selbstän digen Erwerbstätigkeit ( Urk. 8/101). Mit Verfügung vom 13. Januar 2020 ( Urk. 8/94) wurde das Gesuch gutgeheissen. Er meldete sich per 1 4. Juli 2020 von der Arbeitsvermittlung a b ( Urk. 8/99).

Am 2. Juli 2021 meldete sich der Versicherte nochmals beim RAV D.___ zur Arbei tsvermittlung und stellte am 8. Juli 2021 Antrag auf Arbeitslosenent schädigung ab 2. Juli 2021 ( Urk. 8/16 2). Mit Verfügung vom 4. August 2021 ( Urk. 8/17) entschied die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, dass der Versi cherte ab 2. Juli 2021 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe. Die dag egen erhobene Einsprache vom 4. August 2021 ( Urk. 8/16) wurde mit Ein spracheentscheid vom 1 4. Oktober 2021

( Urk. 8/15) in dem Sinne gutgeheissen, dass der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht wegen der arbeitge berähnlichen Stellung des Versicherten abgelehnt werden könne. Das Dossier werde zur Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit an die zuständige Amtsstelle überwiesen (S. 1).

Mit Verfügung vom 2. Dezember 2021 wurde die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers ab 2. August 2021 verneint ( Urk. 8/2), wobei die se Verfügung am 1 4. Januar 2022 wiedererwägungsweise aufgehoben und die Vermittlungs fähigkeit ab 2. Juli 2021 verneint wurde ( Urk. 8/27). Die vom Versicherten dage gen erhobene Einsprache vom 25. Januar 2022 ( Urk. 8/32) wies das Amt für Wirt schaft und Arbeit mit Entscheid vom 1 0. Juni 2022 ab ( Urk. 2). 2.

Dagegen erhob der Versicherte am 7. Juli 2022 Beschwerde ( Urk.

1) und bean tragte d ie Aufhebung der Verfügung vom 1 0. Juni 2022 und die Feststellung, dass die Vermittlungsfähigkeit gegeben sei . Eventualiter sei der Streitgegenstand an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Verpflichtung, den Sachverhalt rechts konform festzustellen (S. 1). Am 5. August 2022 teilte der Beschwerdeführer mit, dass er neu von seinem Rechtsvertreter im vorliegenden Verfahren vertreten werde und beantragte einen zweiten Schriftenwechsel ( Urk. 5-6). Mit Beschwer deantwort vom 8. September 2022 ( Urk.

7) beantragte der Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdefü hrer mit Gerichtsverfügung vom 1 4. September 2022 zur Kenntnis gebracht wurde . Gleichzeitig wurde auf die Anordnung eines zweiten Schriftenwechsel s verzichtet ( Urk. 9). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenent schädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und d ie Insolvenzentschädi gung, AVIG ). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungs fähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermitt lungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den per sönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 146 V 210 E. 3.1 mit Hinweis auf BGE 125 V 51 E. 6a). Hierzu genügt die Willenshaltung oder die bloss verbal erklärte Vermittlungsbereitschaft nicht; die versicherte Person ist vielmehr gehalten, sich der öffentlichen Arbeitsvermittlung zur Verfügung zu stellen, angebotene zumutbare Arbeit anzunehmen und sich selbst intensiv nach einer zumutbaren Stelle umzusehen (Urteil des Bundesge richts 8C_246/2014 vom 24. Juni 2014 E. 2 mit Hinweis). 1.2

Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obers ten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitge berähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenent schädigung verlangen (Urteil des Bundesgerichts 8C_433/2019 vom 20. Dezem ber 2019 E. 4.1 mit Hinweis auf BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen).

Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entschei dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. des Obligationenrechts, OR) sowie die (mitarbeitenden) Ver waltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungs rat in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Ent scheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt. Beim Geschäftsführer einer AG hat demgegenüber eine Prüfung der konkreten Gegebenheiten stattzufinden (Urteil des Bundesgerichts 8C_34/2021 vom 8. Juli 2021 E. 3.3 mit Hinweis auf BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen).

1. 3

1.3.1

Nach Art. 71a Abs. 1 AVIG kann die Versicherung arbeitslose Personen, die eine dauernde selbständige Erwerbstätigkeit aufnehmen wollen, durch die Ausrich tung von höchstens 90 Taggeldern während der Planungsphase ( Art. 95a der Ver ordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent schädigung , AVIV ) eines Projektes unterstützen. Nimmt der Versicherte nach dem Bezug des letzten besonderen Taggeldes eine selbständige Erwerbstätigkeit auf oder hat er sie zu diesem Zeitpunkt bereits aufgenommen, ist seine Arbeitslosig keit beendet und er erhält keine weiteren Leistungen der Arbeitslosenversiche rung (BGE 126 V 212 ). Bei endgültiger Aufgabe der selbständigen Erwerbstätig keit gilt für den allfälligen Bezug weiterer Taggelder eine Rahmenfrist von vier Jahren ( Art. 71d Abs. 2 AVIG), gerechnet ab Stichtag bei der Eröffnung der ursprünglichen Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Damit wird die laufende zweijährige Rahmenfrist um zwei Jahre erstreckt, wenn die Erwerbstätigkeit nicht beitragswirksam nach Art. 13 AVIG war (Urteil des Bundesgerichts 8C_191/2008 vom 9. Oktober 2008 E. 2 mit weiteren Hinweisen). 1.3.2

Für die Beurteilung der Frage, ob eine versichert e Person eine dauernde selbstän dige Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 71a Abs. 1 AVIG aufnehmen will , kann nicht das AHV-beitragsrechtliche Statut allein massgebend sein. Als unterstüt zungswürdig im Sinne der Art. 71a ff. AVIG sind auch Bestrebungen einer versi cherten Person zu betrachten, die ihr in einer von ihr mitzugründenden Firma, an der sie wesentlich mitbeteiligt ist, di e Stellung einer arbeitgeberähnlichen Person verschaffen (BGE 126 V 212 E. 2b) . 1.3.3

Nimmt die versicherte Person nach Bezug des letzten besonderen Taggeldes eine selbständige Erwerbstätigkeit auf oder hat sie sie zu diesem Zeitpunkt bereits auf genommen, ist ihre Arbeitslosigkeit beendet und sie erhält keine weiteren Leis tungen der Arbei tslosenversicherung mehr. Dies gilt nach der Rechtsprechung selbst dann, wenn sie in ihrer neuen Tätigkeit unter mangelnder Beschäftigung steht, bezweckt doch das spezifische Taggeld nicht die Finanzierung der man gelnden Beschäftigung einer Person, die eine sel bständige Tätigkeit aufnimmt . Dem Umstand eines möglichen späteren Scheiterns des Unterfangens trägt der Gesetzgeber dadurch Rechnung, dass mit Aufnahme der selbständigen Erwerbs tätigkeit die Rahmenfrist zum Leistungsbezug von zwei auf vier Jahre verlängert wird ( Art. 71d Abs. 2 AVIG und Art. 95e Abs. 2 AVIV ; BGE 126 V 212 E. 3a mit weiteren Hinweisen ). 1.4

Die versicherte Person, die sich wieder arbeitslos mel det und erneut Leistungen der Arbeitslosenversicherung beziehen möchte, kann auf dem Gebiet des unter stützten Projekts keinen Zwischenverdienst erzielen und muss diese Tätigkeit definitiv aufgeben ( AVIG-Praxis AMM, Rz K74).

Hingegen kann eine versicherte Person, die dank der Förderung der selbständigen Erwerbstätigkeit vollständig aus der Arbeitslosigkeit herausgefunden hat und später feststellt, dass ihre selbständige Erwerbstätigkeit nur in Teilzeit ausgeführt werden kann, in Analogie zu AVIG-Praxis ALE B238, sich für die nicht für die selbständige Erwerbstätigkeit genutzte Restarbeitsfähigkeit wieder arbeitslos melden ( AVIG-Praxis AMM, Rz K75).

Vor der Anwendung von K75 muss ein angemessener Zeitraum verstrichen sein. Die kantonale Behörde hat zu prüfen, weshalb die Arbeitslosigkeit nicht vollstän dig beendet werden konnte, obwohl die versicherte Person nach der Planungs phase entschlossen war, eine selbständig e Erwerbstätigkeit aufzunehmen ( Rz

K75).

2.

2.1

Der Beschwerdegegner führte im angefochtenen Einspracheentscheid ( Urk.

2) aus, dass die A.___ AG am 2 2. Mai 2020 im Handelsregister des Kantons Zürich einge tragen worden sei. Gemäss Eintrag sei der Beschwerdeführer Vizepräsident des Verwaltungsrates. Am 1 4. Juli 2020 habe der Beschwerdeführer der Fachstelle Selbständigkeit des AWA mitgeteilt, dass er seine selbständige Erwerbstätigkeit weiterführen werde und er sich gleichentags von der Arbeitsvermittlung abge meldet

habe .

Am 2. Juli 2021 habe sich der Beschwerdeführer erneut zur Arbeitsvermittlung angemeldet (S. 3).

Eine versicherte Person, die sich nach der Förderung zur selb ständigen Erwerbstätigkeit und einer Abmeldung von der Arbeitsvermittlung zu einem späteren Zeitpunkt wieder arbeitslos meldet und erneut Leistungen der Arbeitslosenversicherung beziehen möchte, könne auf dem Gebiet des unterstüt zen Projekts keine n Zwischenverdienst erzielen und müsse diese Tätigkeit defini tiv aufgeben. Hingegen könne sich eine versicherte Person, die dank der Förde rung der selbständigen Erwerbstätigkeit vollständig aus d er Arbeitslosigkeit gefunden habe und s päter feststell e , dass ihre selbständige Erwerbstätigkeit nur in Teilzeit ausgeführt werden könne, für die nicht für die selbständige Erwerbs tätigkeit genutzte Restarbeitsfähigkeit wieder arbeitslos melden (S. 4). Davor müsse jedoch ein angemessener Zeitraum verstrichen sein (S. 5).

Der Beschwerdeführer habe zu erkennen gegeben, dass er mit seiner Tätigkeit keinen Umsatz und Lohn erzielt habe , deshalb aus finanziellen Gründen nun eine Teilzeitstelle suche und auf eine Lancierung des Projekts hoffe. Mittlerweile hätten weitere Partner gefunden werden können. Ein Investor habe noch nicht gefunden werden können, weshalb alle drei Eigent ümer zurzeit ohne G ehalt arbeiten würden. Er sei optimistisch, dass im nächsten Jahr das Projekt lanciert werden könne. Jedoch müsse er nach einem Jahr ohne Einkommen wieder Geld verdienen, weshalb er jetzt eine 70%-Stelle suche, um die restlichen 30 % an den Abenden und Wochenenden weiterhin am Startup arbeiten zu können. Dies deute darauf hin, dass die Anmeldung zur Arbeitsvermittlung nicht erfolgt sei, weil d e r Beschwerdeführer seine Tätigkeit aufgrund der bish er igen Erfahrung auf längere Sicht hin nur zu einem gewissen Proz entsatz aus führen könne, sondern weil er damit gar keinen Umsatz erziele und aus finanziellen Gründe eine Teilzeitstelle suche. Es sei somit nicht schlüssig dargelegt , dass er dank Förderung der selb ständigen Erwerbstätigkeit vollständig aus der Arbeitslosigkeit herausgefunden

habe und die Tätigkeit nun nur in Teilzeit ausgeführt werden könne (S. 5).

Auf dem Fragebogen für S elbständigerwerbende v om 2 0. Juli 2021 habe der Besch werdeführer darüber hinaus verneint, dass er bereit und in der Lage sei, seine Erwerbstätigkeit zugunsten einer Arbeitnehmertätigkeit innert nützlicher Frist aufzugeben. Er würde lediglich eine Teilzeitstelle im Ausmass von 70 % suchen. In

der Stellungnahme vom 8. November 2021 habe er angegeben, dass er sich 60 bis 80 % der Arbeitsvermittlung zur Verfügung stellen würde, damit er weiterhin sein Startup teilzeitlich aufbauen könne. Er habe das Unternehmen weiterführen wollen. Er werde teilzeitlich mitarbeiten und hoffe, in ein paar Monaten mit einem weiterentwickelten Produkt erfolgreich sein zu können oder einen Investor zu finden. Zudem habe er Fr. 85'000.-- in die Tätigkeit investiert und einen Mietvertrag für Geschäftsräumlichkeiten Ende Juli 2020 unterzeichnet (S. 6). Somit habe der Beschwerdeführer erhebliche Investitionen in seine auf Dauer ausgerichtete Tätigkeit vorgenommen. Selbst in der ergänzenden Ein sprachebegründung vom 1 0. März 2022 habe er ausgeführt, dass er einen Teil der Aktien (15 %) behalten wolle. Ein allfälliger effektiver Verkauf von Aktien sei im Übrigen nicht nachgewiesen, was klarerweise auf eine fehlende Bereitschaft zur Aufgabe der Tätigkeit hindeute. Es sei – trotz Ausscheiden s aus dem Verwal tungsrat – weiterhin von einer wesentlichen Beteiligung von 50 % auszugehen, so dass weiterhin die Beibehaltung de r Tätigkeit inklusive massgebli che r Ent scheidungsmöglichkeit und der Aufbau zur Erlangung einer wirtschaftlichen Unabhängigkeit im Vordergrund stehe . Es sei jedoch keineswegs Sinn und Zweck der Arbeitslosenversicherung, Unternehmensrisiken abzudecken und ein zu geringes Einkommen auszugleichen, womit die Vermittlungsfähigkeit nach dem Gesagten zu Recht ab dem 2. Juli 2021 verneint worden sei (S. 7).

2.2

Der Beschwerdeführer bringt dagegen sinngemäss vor ( Urk. 1), er habe zwischen Januar und Juni 2022 50 Bewerbungen getätigt sowie 17 Vorstellungsgespräche absolviert. Schliesslich habe er am 1. Juli 2022 eine 100 % Stelle antreten können (S. 1). Er habe somit dem Beschwerdegegner umfangreiche Beweisoffe rten zukommen lassen, welche der Beschwerdegegner im Rahmen s einer Untersu chungs maxime hätte prüfen müssen. Er habe seine Pflichten ernst genommen und sich erfolgreich um eine Arbeitsstelle bemüht, was ihm seit dem 1. Juli 2022 mit einer 100 % Anstellung gelungen sei .

Er habe damit den Tatbeweis erbracht, dass er von Anfang an das Ziel verfolgt habe, sobald als möglich wieder eine Anstellung zu finden. Die

Vorbringen des Beschwerdegegners in der Stellung nahme vom 8. Nov em ber 2021 w ü rden bestritten . Besagtem Protokoll könne entnommen werden, dass er jederzeit eine unselbständige Arbeit im Umfang von 60 bis 80 % aufnehmen würde. Zudem habe er den Beschwerdegegner darauf auf merksam gemacht, dass er auf ein Einkommen angewiesen sei und deshalb aus dem Startup als Aktionär, Verwaltungsrat und Mitarbeiter komplett ausgeschie den sei (S. 6). Zudem mache weder der Beschwerdegegner noch das RAV geltend, dass er sich nicht ausreichend um eine neue Stelle bemüht habe (S.

7). Da die Vermittlungs fähigkeit prospektiv zu b eurteilen sei, müsse auf die tatsächlichen Verhältnisse abgestellt werden, weswegen die Voraussetzungen der V ermittlungs fähigkeit per 2. Juli 2021 gegeben seien (S. 8). 2.3

In seiner Einsprache vom 2 5. Januar 2022 ( Urk. 8/32) gegen die Verfügung vom 2. Dezember 2021 ( Urk. 8/27) argumentierte der Beschwerdeführer dahingehend, dass er sich immer für eine 60

-

80%ige unselbständige Tätigkeit zur Verfügung gestellt habe und er jederzeit bereit und in der Lage gewesen

sei , eine Dauerstelle in diesem Ausmass anzutreten. Er sei bei seiner unselbständigen Erwerbstätigkeit auch flexibel und könne seine selbständige Erwerbstätigkeit anpassen. Zudem sei er auch bereit , eine Stelle in einem Pensum von mehr als 80 % anzunehmen, falls dies notwendig sein sollte (S.

3). Er habe sich teilweise arbeitslos gemeldet und seine Selbständigkeit sei kein Z wischenverdienst . Als Mitgründer der Firma werde er auch bei einem ganz oder teilweisen Ausscheiden als Mitarbeiter aus der Firma einen Teil der Aktien im Umfang von ca. 30 % behalten. Als sehr grosser Aktionär werde er weiterhin ein Teil der Firma sein (S. 4). Im Nachtrag zur Einsprache vom 1 0. März 2022 (Urk. 8/43) hielt er fest, dass er sich seit ein paar Monaten auf 100%-Stellen bewerbe und er daher de facto operativ aus der A.___ AG ausge schieden sei. Er werde nun einen Grossteil seiner Aktien verkaufen und sei gestern aus dem Verwaltungsrat ausgeschieden. Er werde neu nur noch 15 % der Aktien besitzen. Er verbleibe als Advisor der A.___ AG, eine unbezahlte und repräsenta tive Aufgabe in seiner Freizeit (S. 1). 3. 3.1

Vorliegend ist die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers strittig. Die selb ständige Tätigkeit

des Beschwerdeführers, worunter auch die arbeitgeberähnliche Stellung fällt (vgl. obenstehende E.

1.3.2 ), wurde gemäss Verfügung vom 13. Januar 2020 gestützt auf Art. 71a ff. AVIG gefördert.

Der Beschwerdeführer gründete anschliessend am 22. Mai 2020 die A.___ AG und amtete als Vizepräsi dent des Verwaltungsrates bis zum 2 2. März 2022 (vgl. Internet-Handelsregister auszug A.___ AG). In solchen Konstellationen hat d ie Prüfung der Vermittlungs fähigkeit grundsätzlich unter dem Aspekt der definitiven Aufgabe der selbstän digen Tätigkeit respektive der arbeitgeberähnlichen Stellung zu erfolgen. Eine Vermittlungsfähigkeit ist dann zu verneinen, wenn nach Abschluss der Planungs phase eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen wurde und sich die versicherte Person wegen des schlechten Geschäftsganges wieder teilweise dem Arbeitsmarkt als arbeitnehmende Person zu Verfügung stellen will (vgl. auch AIVG-Praxis ALE, Rz B268). Die versicherte Person, die sich wieder arbeitslos meldet und erneut Leistungen der Arbeitslosenversicherung beziehen möchte, kann auf dem Gebiet des unterstützten Projekts keinen Zwischenverdienst erzie len und muss diese Tätigkeit definitiv aufgeben (AVIG-Praxis AMM Rz K74), was rechtsprechungsgemäss nach den Kriterien gemäss der mit BGE 123 V 234 begründeten Rechtsprechung betreffend die arbeitgeberähnliche Stellung von Versicherten zu beurteilen ist (Urteil des Bundesgerichts 8C_383/2010 vom 28. September 2010 E. 2.3; vgl. auch obenstehende E. 1.3 ).

3.2

Der Beschwerdeführer hat im Fragebogen vom 8. November 2021 ( Urk. 8/7) angegeben, dass er sich seit 1. August 2021 zu 60-80 % der Arbeitsvermittlung zur Verfügung stelle , da er sein Startup in Teilzeit weiter aufbauen könne (S. 2). Natürlich könne er, wenn es sein müsse, die Selbständigkeit aufgeben. Aber dies sei aufgrund von finanziellen Einbussen nicht sein Wunsch. Weiter gab er an, dass er nun mit der ersten Fina n zierungsrunde starte ; auch danach könne man sich typischerweise nur ein sehr kleines Gehalt auszahlen. Das bedeute, dass er weiterhin nur Teilzeit für sein Unternehmen arbeiten könne und zusätzlich Geld als Arbeitnehmer verdienen müsse. In seiner Schätzung zu dieser geplanten Erweiterung gehe er von eine m Zeitraum von circa zwei Jahren aus (S. 3). Er erwähne auch bei der Stellensuche, dass er einer selbständigen Erwerbstätigkeit nachgehe (S. 4). Bei der A.___ AG beziehe er keinen Lohn und er sei nicht ange stellt, es gebe keinen Arbeitsvertrag. Zurzeit besitze er 50 % der Aktien der A.___ AG (S. 6). In seiner Einsprach e vom 2 5. Januar 2022 führte er weiter aus, dass er sich immer für eine 60 - 80 %ige unselbstä n dige n Tätigkeit zur Verfügung gestellt habe und bereit gewesen sei , eine Stelle in diesem Ausmass anzunehmen (8/32/3). Erst im Nachtrag vom 1 0. März 2022 zu seiner Einsprache ( Urk. 8/43) gab er an, dass er operativ aus der A.___ AG ausgeschieden und am Tag zuvor aus dem Ver waltungsrat ausgetreten sei und beabsichtige, 35 % seiner Aktien an B.___ zu verkaufen und danach nur noch 15 % der Aktien zu halten ( Urk. 8/43). 3.3

Aus diesen Angaben des Beschwerdeführers wird deutlich, dass es – zumindest bis zu seinem Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat im März 2022 – nie seine Absicht war, seine arbeitgeberähnliche Stellung komplett aufzugeben. Vielmehr hoffte er weiterhin auf den Durchbruch seines Startups und war lediglich bereit, in einem 60-8 0 % Pensum e ine Arbeitnehmertätigkeit auszuüben . Er hat sich ent sprechend auch nur in diesem Ausmass beworben (vgl. Nachweise der persönli chen Arbeitsbemühungen, wo er bis Dezember 2021 beim Pensum «Teilzeit» angekreuzt hatte, Urk. 8/ 69-78) und bei der Stellensuche angegeben, dass er nebenbei noch einer selbständigen Tätigkeit nachgehe. Das genügt aber für das Vorliegen einer V ermittlungsfähigkeit nicht. D er Beschwerdeführer hätte seine arbeitgeberähnliche Tätigkeit bei der A.___ AG komplett aufgeben und entspre chend dem Arbeitsmarkt zu 100 % zur Verfügung stehen müssen , damit er als vermittlungsfähig gilt (vgl. obenstehende E. 3.1). Es ist nicht Aufgabe der Arbeitslosenversicherung , die in solchen Fällen anfänglich fehlenden Einnahmen einer selbständigen Tätigkeit zu ersetzen (Urteil des Bundesgerichts 8 C_ 702/2022 vom 4. Februar 2022 E. 4.1 mit Hinweisen).

Beim Besch w erdeführer ist auch, entgegen seinen Ausführungen (vgl. Urk. 8/32/3) , der Ausnahmetatbestand von ALE-Praxis AMM, Rz K75 nicht gegeben, da er mit seiner Tätigkeit bei der A.___ AG nie vollständig aus der Arbeitslosigkeit herausgefund en hat (vgl. obenstehende E. 1.4 ), gab er doch selber an, dass er nie einen Lohn bezogen habe (vgl. obenstehende E. 3.2) und er weiterhin auf die Finanzierung des Projekts hoffe, so dass er dann Vollzeit für sein Unternehmen arbeiten könne ( Urk. 8/7/3).

Rechtsprechungsgemäss ist sodann für das Vorliegen einer arbeitgeberähnliche n Stellung

nicht relevant, ob effektiv für die Firma eine Tätigkeit ausgeübt oder ein Einkommen erwirtschaftet wurde (Urteil des Bundesgerichts 8C_702/2021 vom 4. Februar 2022 E.

4.1 mit weiteren Hinweisen) , weswegen der Beschwerdeführer auch daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten kann. 3.4

Zusammengefasst ergibt sich somit, dass der Beschwerdeführer mindestens bis zu seinem definitiven Austritt aus dem Verwaltungsrat der A.___ AG im März 2022 eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte und daher seine Vermittlungsfähig keit nicht gegeben war.

Zur Bestimmung des Zeitpunkts des Ausscheidens aus dem Verwaltungsrat ist der tatsächliche Rücktritt aus dem Verwaltungsrat (das Rücktrittsschreiben) und nicht die Löschung des Eintrags im Handelsregister beziehungsweise die Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt massge bend ( BGE 126 V 134 E. 5b ). G emäss Rücktrittsschreiben erfolgte dieser per 9. März 2022 ( Urk. 8/44). Es b l e ibt somit zu prüfen, ob der Beschwerdeführer mit Austritt aus dem Verwaltungsrat ab 9. März 2022 seine arbeitgeberähnliche Stellung bei der A.___ AG definitiv aufgegeben hat ; entsprechend ist die Vermittlungs fähigkeit ab diesem Zeitpunkt zu prüfen. 3.5 3.5.1

Die Ausführungen des Beschwerdeführers, wonach er per 1. Juli 2022 eine 100 % Anstellung erhalten ha be , und somit nachgewiesen sei, dass er von Anfang an eine Vollzei t stelle gesucht habe, sind nicht stichhaltig.

Wie bereits ausgeführt, hat te der Beschwerdeführer bis Dezember

2021

immer nur eine Teilzeitstelle im Umfang von 60-80 % gesucht (vgl. vorstehende E. 3. 3 ) . Anlässlich seiner Wiederanmeldung wurde das auch am ersten Beratungs gespräch mit seinem RAV-Berater vom 8. Juli 2021 thematisiert und festgehalten, dass er Suchbemüh u ngen in einem Teilzeitpensum von 70 % tätigte. Nichts zu seinen Gunsten kann der Beschwerdeführer sodann daraus ableiten, dass seine Arbeits bemühungen vom Beschwerd e gegner nie beanstandet worden seien. Denn diese mussten auch nur in Hinblick auf sein angegebenes Wunschp ensum geprüft werden. Auch aus dem Umstand, dass er schliesslich per 1. Juli 2022 eine Voll zeitstelle fand ( Urk. 1 S. 2; Urk. 3/4), kann er nicht ableiten, dass er schon immer eine Vollzeitstelle gesucht habe. Die Bewerbung für die se Stelle bei der

C.___ AG als COO erfolgte gemäss Aufstell ung des Beschwerdeführers (Urk. 3/2) erst am 23. Mai 202 2. Ausschliesslich auf Vollzeitstellen hat sich der Beschwerdeführer gemäss den Nachweisen der persönlichen Arbeitsbemühungen erst ab dem 3. Januar 2022 beworben (vgl. Urk. 8/69-88) . Somit kann festgehal ten werden, dass der Beschwerdeführer mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bis zum 3. Januar 2022 keine Absicht hatte, seine arbeitgeberähnliche Stellung zugunsten einer Vollzeitstelle definitiv aufzugeben. 3.5. 2

Sodann führte der Beschwerdeführer am 1 0. März 2022 aus, dass er als Gründer Aktien im Umfang von 50 % besessen habe. Er beabsichtige jedoch, 35 % zu verkaufen und nur noch 15 % der Aktien der A.___ AG zu halten. Ob der Aktien verkauf effektiv stattgefunden hat, ist aus den Akten nicht ersichtlich. In der Beschwerde wird zwar vorgebracht, dass der Beschwerdeführer aus dem Startup sowohl als Aktionär als auch als Mitarbeiter komplett ausgeschieden sei (Urk. 1 S. 6) , B eweis e dafür lieferte der Beschwerdeführer jedoch keine. Es kann somit nicht abschliessend geprüft werden, ob der Beschwerdeführer nach wie vor aufgrund seiner finanziellen Beteiligung an der A.___ AG und seiner allfälligen Mit arbeit als Advisor (vgl. Urk. 8/43) eine arbeitgeberähnliche Stellung innehat und folglich weiterhin über eine massgebende Entscheidbefugnis verfügt (vgl. oben stehende E. 1.2). Die Sache ist somit dem Beschwerdegegner zurückzuweisen, damit er

in Nachachtung des Untersuchungsgrundsatzes (vgl. Art. 43 Abs.

1 ATSG)

die Vermittlungsfähigkeit in Bezug auf die allfällige definitive Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung ab 9. März 2022 prüft. 3.6

Demnach ist der angefochtene Einspracheentscheid au fzuheben und d ie Sache ist an d e n Beschwerdegegner zurückzuweisen, damit er die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers ab 9. März 2022 erneut beurteile. In diesem Sinne ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen.

4.

Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwal tung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung sowohl für die Frage der Auferlegung der Gerichtskosten wie auch der Parteientschädigung als vollständi ges Obsiegen (BGE 137 V 57; vgl. auch BGE 141 V 281 E. 11.1 mit Hinweis) .

Dem

Beschwerdeführer ist keine Prozessentschädigung zuzusprechen, da er die Beschwerde in eigenem Namen ohne Rechtsvertreter einreichte und

sein Arbeits aufwand und seine Umtriebe im vorliegenden Verfahren nicht den Rahmen des sen überschritten, was der Einzelne zumutbarerweise nebenbei zur Besorgung seiner persönlichen Angelegenheiten auf sich zu nehmen hat (BGE 129 V 113 E.

4 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 144 V 280 E. 8.2.2; Urteil des Bundesgerichts 9C_340/2012 vom 8. Juni 2012 E. 3.1 ) . Darüber hinaus erfolgte die Mandatierung eines Rechtsvertreters erst am 2 8. Juli 2022 ( Urk. 5-6) , mitunter nach Einreichung der Beschwerdeschrift. Es fand kein zweiter Schriftenwechsel statt und es folgten keine weiteren Eingaben des Rechtsvertreters , womit ein Aufwand des Rechtsver treters nicht ausgewiesen ist.

Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass der angefochtene Ein spracheentscheid vom 1 0. Juni 2022 insoweit aufgehoben wird, als darin die Vermitt lungsfähigkeit ab dem 9. März 2022 verneint wurde. D ie Sache wird an das Amt für Wirtschaft und Arbeit zurückgewiesen, damit diese s im Sinne der Erwägungen verfahre und danach über die Vermittlungsfähigkeit ab dem 9. März 2022 neu entscheide . 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Dem Beschwerdeführer wird keine Prozessentschädigung zugesprochen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - lic.

iur . Felice Grella - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) - seco

- Direktion für Arbeit - Arbeitslosenkasse 01 000 Zürich 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GräubLangone