AL.2022.00164

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2022.00164

III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Senn Ersatzrichterin Tanner Imfeld Gerichtsschreiberin Schleiffer Marais Urteil vom

7. März 2023 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Fäh Grand & Nisple Rechtsanwälte Oberer Graben 26, 9000 St. Gallen gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. D er 1986 geborene X.___ war seit 1. Dezember 2019 bei der Y.___ als Vorarbeiter E isenleger tätig (Urk. 9/305-306, Urk. 9/302-303). Am 27. November 2020 kündigte die Y.___ das Arbeitsverhältnis mit dem Ver sicherten per 31. Januar 2021 (Urk. 9/304). Am

25. Januar 2021 meldete er sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungsze ntrum (RAV) Z.___ (Urk. 9/307) und beantragte am

25. Februar 2021 die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 1. Februar 202 1 (Urk. 9/269- 272). Mit V erfügung vom

18. November 2021 (Urk. 9/153-156) verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Februar 2021, da die Lohnhöhe nicht bestimmbar sei und sich deshalb der versicherte Verdienst nicht zuverlässig festsetzen lasse . Die vom Versicherten dagegen erhobene Einsprache vom

4. Januar 2022 (Urk. 9/140, Urk. 9/115-119) wies sie mit Entscheid vom

20. Mai 2022 (Urk. 2) ab. 2. Dagegen erhob der Versicherte am

16. Juni 2022 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte, es sei der Einspracheentscheid vom

20. Mai 2022 aufzuheben und die Angelegenheit zur ergänzenden Abklärung des Sachverhalts an die Beschwerde gegnerin zurückzuweisen, damit diese insbesondere das Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der Y.___ für die Zeit vom 1. Dezember 2019 bis 31. Januar 2021 umfassend abkläre. Eventuell sei ihm rückwirkend ab 1. Februar 2021 Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen (S. 2).

Mit Beschwerdeantwort vom

11. Juli 2022 (Urk. 8) schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde. Am 5. Oktober 2022 erstattete der Beschwerdeführer Replik (Urk. 14), worauf die Beschwerdegegnerin am 26. Oktober 2022 auf das Ein reichen der Duplik verzichtete (Urk. 16), was dem Beschwerdeführer am 1. November 2022 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 17). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Nach Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetz es über die obligatorische Arbeitslosenver sicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gelten – soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht – für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 AVIG), und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG). 1 .2

Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenent schädigung besteht darin, dass die ver si cherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e

AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmen frist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitrags pflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG).

Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitrags pflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Beitrags monaten. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein.

Nach der Recht sprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und arbeitnehmenden Personen verhindert werden. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehe ma ligen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugen aussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeber bescheinigungen, von der Arbeitnehmerin oder vom Arbeitnehmer unterzeich nete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2).

Dem Nachweis tatsächlicher Lohn zahlung kommt dabei nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (Urteil des Bundesgerichts 8C_472/2019 vom 20. November 2019 E. 4.1) . 2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Einspracheentscheid (Urk. 2) damit, dass

die eingereichten Unterlagen betreffend das Arbeitsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und der Y.___ widersprüchlich seien. Für die Monate Dezember 2019 und Januar 2020 seien keine Lohnabrechnungen einge reicht worden, weshalb nic h t klar sei, ob der Beschwerdeführer die Tätigkeit bei der Y.___

bereits am 1. Dezember 2019 aufgenommen habe. Die im Auszug aus dem Individuellen Konto (IK) vom 23. Februar 2021 und die seitens der Sozial versicherungsanstalt des Kantons E.___ (SVA) am 4. Mai 2021 für Dezember 2019 respektive für Januar bis April 2020 angegebenen Verdienste stimmten sodann nicht mit dem vertraglich vereinbarten Lohn und den Lohnabrechn ungen der Y.___ überein. Ab Mai 2020 seien mit der SVA zudem keine Beiträge mehr abge rechnet worden . Vor diesem Hintergrund könne nicht ausgeschlossen werden, dass dem Beschwerdeführer ab diesem Zeitpunkt kein Lohn mehr ausbe zahlt worden sei (S. 3 f.). Im Weiteren sei auch der effektive Lohn fluss nicht nachgewiesen. Die vom Beschwerdeführer diesbezüglich beigebrachten Bestäti gungen seien zweifelhaft, zumal er angegeben habe, für den Monat Juni 2020 den Lohn sowohl in bar als auch per Überweisung und somit doppelt erhalten zu haben . Unglaubwürdig sei en sodann seine Angaben, wonach er den Barlohn für die Monate September, November und Dezember 2020 jeweils an einem Sonntag entgegengenommen habe . Weitere Unterlagen, welche die effektive Bezahlung des Lohnes seitens der

Y.___ beweisen würden, lägen nicht vor, weshalb unklar sei, welchen Lohn der Beschwerdeführer tatsächlich erhalten habe. Der quellen steuerpflichtige Beschwerdeführer sei sodann in den Verfügung en des Steuer amtes des Kantons E.___ (Steueramt

E.___) betreffend Quellensteuer nicht aufgeführt

worden und auch die provisorische Abrechnung der Y.___ über die Quellensteuer für Lohn- und Ersatzeinkünfte spreche nicht für einen tatsäch lichen Lohnfluss, da es sich dabei um eine blosse Selbstdeklaration der Y.___

handle. Gemäss den Angaben des Geschäftsführers der Y.___ vom 24. August 2021 gegenüber dem zuständigen Betreibungsamt habe das Unternehmen sodann seit November 2020 keinen Umsatz mehr generiert . Entsprechend sei das monat liche Bruttoeinkommen des Beschwerdeführers nicht ausreichend dokumentiert und der versicherte Verdienst lasse sich damit nicht zuverlässig festsetzen (S. 4 f.). Schliesslich best ü nden auch widersprüchliche Angaben betreffend die Baustellen, auf welchen der Beschwerdeführer im fraglichen Zeitraum gearbeitet habe. Die von ihm eingereichten Baustellenfotos widersprächen teilweise seinen schrift lichen Auskünften . Seitens der A.___ sei am 18. August 2021 sodann bestätigt worden, der Beschwerdeführer – und nicht die Y.___

– sei für sie als Subunternehmer tätig gewesen. Zudem habe auch kein Arbeitskollege bestätigt, dass der Beschwerdeführer von Dezember 2019 bis Januar 2021 für die Y.___ gearbeitet habe, wobei es sich bei den entsprechenden Bestätigungen der Mitarbeiter allenfalls um Gefälligkeit sschreiben

gehandelt haben könnte

(S. 5 f.). Vor diesem Hintergrund sei allgemein fraglich, wann der Beschwerdeführer tatsächlich für die Y.___ tätig gewesen sei. Ob er tatsächlich die Mindestbeitrags zeit von zwölf Monaten zu erfüllen vermöge, sei zu bezweifeln. Entsprechend

habe der Beschwerdeführer ab dem 1. Februar 2021 kein en Anspruch auf Arbeits losenentschädigung (S. 6). 2.2

Demgegenüber machte der Beschwerdeführer geltend (Urk. 1), die Y.___ habe der B.___ in den Jahren 2019 und 2020 auf verschiedenen Baustellen als Unterakkordantin ausgeholfen, wobei seitens der B.___ bestätigt worden sei, dass der Beschwerdeführer bei der Y.___ angestellt gewesen sei. Im Weiteren seien diverse Bar-/Bankbezüge für Zahlungen von Rechnungen der Y.___ durch die B.___ sowie Rechnungen der Y.___ an die B.___ vorgelegt worden (S. 7 f. Ziff. 11 f f .). Gemäss dem Werkvertrag betreffend die Baustelle C.___ sei klar dargelegt, dass die B.___ als Subunternehmerin – und nicht der Beschwer deführer – beigezogen worden sei. Der Beschwerdeführer habe zudem auf der Bescheinigung der B.___ zuhanden der A.___ bestätigt, dass er die für seine Lohnklasse vorgeschriebene minimale Entl o hnung erhalte (S.

8 Ziff. 14 f.).

Im Weiteren führte der Beschwerdeführer aus, dass ihm der Umstand, dass die Y.___ die Geschäftsbücher und Lohnabrechnungen nicht korrekt geführt habe und diese daher nicht lückenlos beigebracht werden könnten, nicht angelastet werden könne . Er arbeite als Eisenleger in einer Branche, wo auf der Baustelle auszufüh rende Aufträge oftmals durch neu gegründete GmbHs mit einer Lebensdauer von ein bis zwei Jahren abgewickelt würden, welche regelmässig mit den Sozialver sicherungen in den «Clinch»

kämen, da bei effektiver Ablieferung sämtlicher notwendiger Sozialversicherungsbeiträge das wirtschaftliche Überleben solcher Gesellschaften nicht möglich sei (S. 9 f. Ziff. 16 f.).

2.3

In ihrer Beschwerdeantwort vom 11. Juli 2022 (Urk. 8) beantragte die Beschwer degegnerin die Abweisung der Beschwerde und

führte aus,

der Geschäftsführer der B.___

habe nicht näher angegeben, wann der Beschwerdeführer für die Y.___ auf der Baustelle C.___ gearbeitet habe, und auch ein Lohnfluss zwischen der Y.___ und dem Beschwerdeführer sei dadurch nicht belegt.

Des Weiteren sei auch aufgrund der Unterlagen über die bezogenen Drittleistungen der B.___, der Rechnungen der Y.___ an die B.___ und der Lohnklassen-Bestätigung des Beschwerdeführers nicht erwiesen, dass letzterer tatsächlich für die Y.___ gearbeitet und dafür einen Lohn bezogen habe (S. 2 f.). 2.4

Der Beschwerdeführer hielt in seiner Replik vom 5. Oktober 2022 (Urk. 14) an seinen ursprünglichen Anträgen fest und führte aus, diverse Personen hätten seine Tätigkeit als Eisenleger bei der Y.___ bestätigt. Der Beginn seiner Tätigkeit liege nun bereits bald drei Jahre zurück, weshalb i hm der Umstand, dass er den ersten Arbeitstag bei der Y.___ nicht genau benennen könne, nicht zum Vorwurf gemacht werden könne. Die Beschwerdegegnerin setze gesamthaft betrachtet derart hohe Massstäbe an den Nachweis der Arbeitstätigkeit des Beschwerde führers an, dass dieser unmöglich zu erbringen sei (S. 3 Ziff. 5 ff.). 3. 3.1

Zwischen den Parteien ist unbestritten und aufgrund der Akten ausgewiesen, dass angesichts der Anmeldung des Beschwerdeführers zum Leistungsbezug per 1. Februar 2021 (Urk. 9/269-272) die relevante Rahmenfrist für die Beitragszeit (vgl. E. 1. 1 f.) am 1. Februar 2019 begann und am 31. Januar 2021 endete. Für den fraglichen Zeitraum sind keine Gründe für eine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit (Art. 14 AVIG) ersichtlich; solche werden vom Beschwerdeführer auch nicht geltend gemacht. Strittig und zu prüfen ist, ob mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit mit Blick auf den Nachweis der tatsächlichen Lohnzahlungen erstellt ist, dass der Beschwerdeführer innerhalb der relevanten Rahmenfrist bei der Y.___ eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat und somit die erforderlichen zwölf Monate an beitragspflichtiger Beschäftigung nachweisen kann . 3.2

3.2.1

Für Personen, die vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung keine arbeitgeberähnliche Stellung innehatten, gelingt der Nachweis des Lohn bezugs und damit der beitragspflichtigen Beschäftigung in der Regel mittels Arbeitgeberbescheinigungen und Lohnabrechnungen. Nicht entscheidend ist hin gegen, ob der Arbeitgeber die Sozialversicherungsbeiträge tatsächlich an die Aus gleichskasse überwiesen hat. Bei begründeten Zweifeln, ob der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis mit der versicherten Person korrekt bescheinigt oder ob ein solches überhaupt bestanden hat, muss die Arbeitslosenkasse weitergehende Ab klärungen treffen (Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, AVIG-Praxis ALE B145).

Die Beschwerdegegnerin hat vorliegend am 29. April (Urk. 9/249), 22. Juli (Urk. 9/210-21 2),

6. September (Urk. 9/179 -181) und am 12. Oktober 2021 beim Beschwerdeführer (Urk. 9/167), am 29. April 2021 bei der SVA und beim Steuer amt Z.___ (Urk. 9/ 247-248), am 30. April 2021 beim Steueramt E.___

(Urk. 9/245) und am 17. Mai 2021 bei der Y.___ (Urk. 9/ 239) diverse Unterlagen eingeforder t. 3.2.2

Gemäss dem Arbeitsvertrag zwischen dem Beschwerdeführer und der Y.___ vom 15. Nov ember 2019 (Urk. 9/302-303), dem Kündigungsschreiben der Y.___ vom 27. November 20 20 (Urk. 9/304), deren Arbeitszeugnis vom 5. Februar 2021 (Urk. 9/289), der Arbeitgeberbescheinigung vom 8. Februar 2021 (Urk. 9/305-306)

und dem Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 25. Februar 2021 (Urk. 9/ 278-281) dauerte das entsprechende Arbeitsverhältnis vom 1. Dezember 2019 bis 31. Januar 202 1. Der monatliche Bruttolohn betrug gemäss Arbeitsver trag Fr. 7'041.45 (Grundlohn: Fr. 6'500.-- plus Anteil 13. Monatslohn: Fr. 541.45, Urk. 9/303), was mit dem auf der Arbeitgeberbescheinigung angegebenen Monatslohn (Urk. 9/306 Ziff. 17) sowie den in den Akten liegenden Lohnabrech nungen für die Monate Februar bis Dezember 2020 und Januar 2021 (Urk. 9/290-301) übereinstimmt. Die Lohnzahlungen an den Beschwerdeführer erfolgten mehrheitlich in bar (Urk. 9/242), wobei für die Zeit zwischen Januar 2020 und Januar 2021 folgende Z ahlungen erfolgten :

Jan uar 2020 Fr. 5'728.70 (Barauszahlung; Urk. 9/231) Feb ruar 2020 Fr. 5'728.70 (Überweisung von Fr. 7'310.25 einschliesslich Vorschuss März 2020 von Fr. 1'581.55; Urk. 9/185, vgl. auch Urk. 9/300, Urk. 9/230 und Urk. 9/241) März 2020 Fr. 4'147.15 (Barauszahlung, Urk. 9/230)

plus Vorschuss von Fr. 1'581.55 (Überweisung, Urk. 9/185; vgl. auch Urk. 9/299) April 2020 Fr. 5'728.70 (Überweisung von Fr. 6'503.60

einschliesslich Vorschuss Mai 2020 von Fr. 774.90; Urk. 9/184, vgl. auch Urk. 9/298, Urk. 9/229 und Urk. 9/241) Mai 2020 Fr. 4'953.80 (Überweisung von Fr. 5'543.65 einschliesslich Vorschuss Juni 2020 von Fr. 589.85; Urk. 9/229, Urk. 9/183) plus Vorschuss von

Fr.

774.90 (Überweisung, Urk. 9 /184; vgl. auch Urk. 9/297) Jun i 2020 Fr. 5'138.85 (Barauszahlung, Urk. 9/228)

plus Vorschuss von Fr. 589.85 (Überweisung, Urk. 9/ 183), Fr. 5'844.77 (Überweisung; Urk. 9/182; vgl. auch Urk. 9/296) Jul i 2020 Fr. 5'728.70 (Barauszahlung; Urk. 9/227, vgl. auch Urk. 9/295) Aug ust 2020 Fr. 5'728.70 (Barauszahlung; Urk. 9/226, vgl. auch Urk. 9/294) Sep tember 2020 Fr. 5'728.70 (Barauszahlung; Urk. 9/225, vgl. auch Urk. 9/293) Okt ober 2020 Fr. 5'728. 70 (Barauszahlung; Urk. 9/224, vgl. auch Urk. 9/292) Nov ember 2020 Fr. 5'728.70 (Barauszahlung; Urk. 9/223, vgl. auch Urk. 9/291) Dez ember 2020 Fr. 5'728.70 (Barauszahlung; Urk. 9/222, vgl. auch Urk. 9/290) Jan uar 2021 Fr. 5'728.70 (Barauszahlung; Urk. 9/232, vgl. auch Urk. 9/301)

Der Beschwerdeführer war gemäss der Bestätigung der A.___ vom 10. Mai 2022 (Urk. 9/78) als Vorarbeiter für das Subunternehmen Y.___ von Dezember 2019 bis März 2020 auf der Baustell e

D.___ und von April 2020 bis Januar 2021 auf der Baustelle C.___ tätig. Im Weiteren wurde seitens der B.___ – welche

im Zusammenhang mit der Baustelle C.___ als Subunterneh merin der A.___ fungierte (Urk. 9/55-61) und in den Jahren 2019 und 2020 die Y.___ auf diversen Baustellen als Unterakkordantin beizog – bestätigt, dass der Beschwerdeführer im Jahre 2020 als Vorarbeiter die Eisenlege r arbeiten auf der Baustelle C.___ geleitet hat (Urk. 9/36).

Sodann erklärten fünf ehemalige Arbeitskollegen des Beschwerdeführers am 1 0. und 11. Mai 2022, dass sie zusammen mit ihm auf den Baustellen D.___ und C.___ gearbeitet ha tt en (Urk. 9/79-83). 3.2.3

Vor diesem Hintergrund ist mit dem im Sozialversicherungsrecht erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausgewiesen, dass der Beschwerdeführer für die Zeit vo n Dezember 2019 bis Januar 2021 als Mitarbei ter der

Y.___ tätig war. Ein Lohnfluss ist ausgewiesen, nachdem d er Beschwerde führer zumindest in den Monaten Februar

bis Juni 2020 den Lohn via Banküber weisung

erhalten hat und im Übrigen nicht davon auszugehen ist, dass er von

Dezember 2019 bis Januar 20 21 und somit während mehrerer Monate

unentgelt lich für die Y.___

arbeitete, zumal er angab, während seiner Anstellung bei der Y.___

unter finanzielle n Schwierigkeiten gelitten zu haben (Urk. 9/189).

Daran vermag der Einwand der Beschwerdegegnerin, es sei

aufgrund der L ohn abrechnungen nicht klar, ob der Beschwerdeführer die Tätigkeit bei der Y.___ bereits am 1. Dezember 2019 aufgenommen

habe (Urk. 2 S. 3), nichts zu ändern. Gestützt auf die Bestätigungen der A.___ vom 10. Mai 202 2 (Urk. 9/78) sowie der B.___ vom 14. Juni 2022 (Urk. 9/36) ist davon auszugehen, dass der Beschwer deführer bereits im Dezember 2019 als Mitarbeiter der als U nterakkordantin auf der B austelle

D.___ eingesetzten Y.___ arbeitete . Gleiches gilt bezüglich des Hinweises der Beschwerdegegnerin, es seien ab dem 1. Mai 2020 keine Beiträge mehr mit der SVA abgerechnet worden, weshalb nicht ausgeschlossen werden könne, dem Beschwerdeführer sei ab diesem Zeitpunkt kein Lohn mehr ausbezahlt worden (Urk. 2 S. 4). Auch hier ist auf die Bestätigung der A.___ sowie der B.___ zu verweisen, wonach der Beschwerdeführer von April 2020 bis Januar 2021 respektive im Jahre 2020 auf de n fraglichen Baustelle n

gearbeitet habe (Urk. 9/78, Urk. 9/36). Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass im IK-Auszug vom 23. Februar 2021 (Urk. 9/274-275) für den Monat Dezember 2019 ein Verdienst bei der Y.___ ausgewiesen wurde und gemäss Auskunft der SVA vom 4. Mai 2021 (Urk. 9/244)

für den Beschwerdeführer zudem auch für die Zeit von Januar bis April 2020 L ohnsummen

über die Y.___ abgerechnet worden sind. Es liegt zudem ein vom Beschwerdeführer unterz eichnetes Arbeitszeiterfassungsformular für das Jahr 2020 vor (Urk. 9/217), in welchem ein Total von 1'979 Stunden respektive von 252 Tagen pro Jahr ausgewiesen wurde.

Was die Einwände der Beschwerdegegnerin betreffend den effektiven Lohnfluss

angeht (Urk. 2 S. 4 f .), ist Folgendes festzuhalten: Bezüglich der Lohnzahlungen von monatlich Fr. 5'728.70 netto für die Monate Februar, März (in der Höhe von Fr. 1'581.55), April, Mai und Juni (in der Höhe von Fr. 589.85) 2020 liegen Bank belege (Urk. 9/183-185) vor, welche mit den Angaben in den entsprechenden Barlohnquittungen übereinstimmen . Die Überweisung von Fr. 7'310.25 vom 21.

Februar 2020 (Urk. 9/185) umfasst den Lohn für Februar 2020 (Fr. 5'728. 70) sowie den Vorschuss für den Lohn März 2020 (Fr.

1’581.55, vgl. Urk. 9/230). Die Banküberweisung von Fr. 6'503.60 vom 6. Mai 2020 (Urk. 9/184) betrifft den Lohn für April 202 0 (Fr. 5'728.70) und den Vorschuss für den Lohn Mai 2020 (Fr. 774.90, vgl. Urk. 9/299).

Die Überweisung von Fr. 5'543.65 vom 2. Juni 2020 (Urk. 9/183) beinhaltet den Restlohn für den Monat Mai 202 0 (Fr. 4'953.80, vgl. Urk. 9/229) sowie den Vorschuss für den Lohn für Juni 2020 (Fr. 589.85, vgl. Urk. 9/228). Zusätzlich erfolgte

am 3. Juli 2020 eine Zahlung von Fr. 5'844.77 (Urk. 9/182), welche trotz Angabe eines konkreten Monats in der Rubrik « Zahlungszweck »

(Lohn Juni 2020) und unter Berücksichtigung der vom Beschwerdeführer unterzeichneten Barlohnbestätigungen (Urk. 9/222-232, insbesondere Urk. 9/228) keinem bestimmten Monat zugeordnet werden

kann . Ungeachtet dieser Unklarheit ist durch die Bankbelege ausgewiesen, dass der Beschwerdeführer für die Monate Februar bis Juni 2020 einen Lohn bezogen hat, wobei aufgrund der Umstände nicht anzunehmen ist, dass er für die Zeit danach respektive von Juli 2020 bis Januar 2021 unentgeltlich für die Y.___ gearbeitet hat (vgl . E. 3.2. 2). Daran vermag auch der Hinweis der Beschwerdegegnerin

(Urk. 2 S. 4 unten) auf die Verfügung en des Steueramtes E.___ betreffend Quellensteuern (Urk. 9/194-208; bezüglich der Quellensteuerpflicht des Beschwerdeführers, vgl. Urk. 9/243) nichts zu ändern, wobei die Mehrheit der entsprechenden Verfügungen die Zeit vor Januar 2020 betrifft (vgl. Urk. 9 /194-201) .

Für das Jahr 2020 wurde die Y.___ mangels rechtzeitige n Einreichen s der entsprechenden Abrechnungsformular e vom Steueramt

E.___ teilweise nach Ermessen veranlagt (Urk. 9/206-208) respektive reichte sie das Formular frühes tens am 25. Juni 2021 ein (Urk. 9/187), wobei der Beschwerdeführer für das ganze Jahr 2020 als quellensteuerpflichtig aufgeführt wurde. Ins Leere geht sodann der Hinweis der Beschwerdegegnerin, die Y.___ habe gemäss den Angaben ihres Geschäftsführers gegenüber dem Betreibungsamt vom 24. August 2021 seit November 2020 keinen Umsatz mehr generiert, weshalb die Angaben des Beschwerdeführers betreffend Tätigkeit bei der Y.___ und entsprechende Lohn zahlungen für die Zeit vom 1. Dezember 2019 bis 31. Januar 2021 unglaubwürdig seien (Urk. 2 S. 5). Von einem fehlende n Umsatz der Y.___ ab November 2020 kann nicht automatisch darauf geschlossen werden, der Beschwerdeführer habe

zwischen Dezember 2019 und Januar 2021 –

und insbesondere vor November 2020

– nicht für die Y.___

gearbeitet und keine Lohnzahlungen erhalten. Im Übrigen gab der Geschäftsführer der Y.___ am 11. Februar 2022 gegenüber dem Konkursamt an, dass sämtliche Lohn forderungen beglichen worden seien (Urk. 7/3 S. 3), und es

wurden in der Auf stellung der B.___

betreffend Aufwand für bezogene Drittleistungen insbesondere im November 2020 Zahlungen an die Y.___ in der Höhe von Fr. 12'000.-- und Fr. 9'600.-- aufgeführt (Urk. 3/7 S. 6 f.). Schliesslich erscheinen in der Aufstellung der Y.___ betreffend Barbezüge vom Konto in die Kasse für das Jahr 2020 im Monat November 2020 Bezüge in der Höhe von insgesamt Fr. 13'960. --

(Urk. 3/7 S. 9).

Schliesslich ziel t auch der Einwand der Beschwerdegegnerin, der Beschwerdefüh rer habe widersprüchliche Angaben betreffend seine Einsätze auf den jeweiligen Baustellen gemacht (Urk. 2 S. 5 f.), ins Leere. Massgebend ist vorliegend die Bestätigung der A.___ vom 10. Mai 2022 (Urk. 9/78), in welcher die beiden Baustellen, auf welche n der Beschwerdeführer in der in Frage stehenden Zeit tätig war, sowie die entsprechenden Einsatzperioden vom zuständigen Bauführer der A.___ klar bezeichnet wurden. Der Hinweis der Beschwerdegegnerin (Urk. 2 S. 5) auf das Schreiben der A.___ vom 18. August 2021 (Urk. 9/120) ändert nichts daran, da darin ebenfalls bestätigt wurde, dass der Beschwerdeführer von Dezember 2019 bis Januar 2021 auf Baustellen der A.___ im Einsatz war, auch wenn dort in ungenauer Weise vom Beschwerdeführer als Subunternehmer die Rede war, was am 10. Mai 2022 (Urk. 9/78)

– im Einklang mit der Bestätigung der B.___ (Urk. 9/36) – entsprechend präzisiert wurde .

Was die Bestätigungen der ehemaligen Arbeitskollegen des Beschwerdeführers vom 1 0. r espektive 11. Mai 202 2 (Urk. 9/79-83) betrifft, ist zu berücksichtigen, dass

hier nicht die darin angegebenen Zeitspannen der entsprechenden Zusammenarbeit mit dem Beschwerdeführer massgebend sind, sondern vielmehr der Umstand, dass die betreffenden Arbeitskollegen mit dem Beschwerdeführer auf den Baustellen D.___ und C.___ im Einsatz waren, im Vordergrund steht. 3.3

3.3.1

Ist eine beitragspflichtige Beschäftigung nachgewiesen (vgl. E. 3.2.3), der exakt ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben, hat eine Korrektur rechtsprechungs gemäss über den versicherten Verdienst zu erfolgen. Nicht auszuräumende Unklarheiten hinsichtlich der exakten Lohnhöhe bei der Bestimmung des versicherten Verdiensts wirken sich dabei zum Nachteil des Versicherten aus. Dabei führt eine mangelnde Bestimmbarkeit der Lohnhöhe dazu, dass sich ein versicherter Verdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 40 der Verordnung über die Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) nicht zuverlässig festlegen lässt, was in letzter Konsequenz auch die Verneinung eines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung zur Folge haben kann. Bei der Ermittlung des versicherten Verdiensts ist grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Verein barung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (Urteil des Bundesgerichts 8C_472/2019 vom 20. November 2019 E. 4.1 f. mit Hinweis auf BGE 131 V 444 E. 3.2.3).

Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37

AVIV regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitrags monate (nach Art. 11

AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1. Der Bemessungszeit raum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate inner halb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. 3.3.2

Gestützt auf die Überweisungsbelege für die Lohnzahlungen betreffend die Monate Februar bis Juni 202 0 ist ausgewiesen, dass der Beschwerdeführer in den genannten Monaten einen Nettolohn von jeweils Fr. 5'728.70 (inklusive Spesen von Fr. 400.--) bezog . Auch wenn hinsichtlich der Überweisung an den Beschwerdeführer vom 3. Juli 2020 Unklarheit besteh t (vgl. E. 3.2.3), ist es überwiegend wahrscheinlich, dass der Beschwerdeführer auch in den Monaten Juli 2020 bis Januar 2021 respektive in den letzten sechs Monaten vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (1. Februar 2021) einen Nettolohn von Fr. 5'728.70 erhielt, was im Wesentlichen dem in den Lohnabrechnungen aufgeführten Nettolohn entspricht (Urk. 9/290-301), welcher wiederum mit dem vertraglich vereinbarten Bruttolohn von Fr. 7'041.45 übereinstimmt (Urk. 9/ 302-303). Auf diese Höhe ist der versicherte Verdienst festzulegen. 3.4

Zusammenfassend hat der Beschwerdeführer innerhalb der massgebenden Rahmenfrist (vgl. E. 3.1) bei der Y.___ eine beitragspflichtige Beschäftigung von wenigstens zwölf Monaten ausgeübt, wobei

der versicherte Verdienst auf Fr. 7'041.45

festzulegen ist. Bei diesem Verfahrensausgang erübrigen sich Ausführungen sowohl

zu dem vom Beschwerdeführer vorgebrachten Einwand betreffend Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör respektive zum Antrag auf persönliche Befragung der Arbeitskollegen durch das hiesige Gericht als auch bezüglich der Abklärungspflicht der Beschwerdegegnerin (Urk. 1 S. 5 f

f. Ziff. 7 f f., Urk. 14 S. 1 f. Ziff. 1 ff.; vgl. auch Urk. 8 S. 2).

Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochte nen Einspracheentscheids . %1. Ausgangsgemäss ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, de m Beschwerde führer eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen, welche in Anwen dung von Art. 61 lit. g des Bundesgesetzes über den Allgemeine n Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG), namentlich unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 1'900.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist. Das Gericht erkennt: 1.

In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 20. Mai 2022 aufgehoben und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer bei einem versicherten Verdienst von Fr. 7'041.45 ab 1. Februar 2021 Anspruch auf Arbeits losenentschädigung hat, soweit die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschä digung von Fr. 1’900 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Andreas Fäh - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GräubSchleiffer Marais