AL.2022.00156

Soz ialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2022.00156

I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Bachofner Ersatzrichter Wilhelm Gerichtsschreiberin Barblan Urteil vom

28. Februar 2023 in Sach en X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Stulz Etter Rechtsanwälte & Notariat, Aarehuus Gerberngasse 4, Postfach 111, 4502 Solothurn gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. 1.1

X.___ , geboren 1990, war ab dem 1. Februar 2018 in einem Pen sum von 20 % und ab dem 1. Juli 2018 vollzeitlich als Leiter Ar tificial

Intelligence (AI) und Big Data Advisor bei der am 3 0. August 2016 im Handels register eingetragenen Y.___ AG (bis 2 1. Mai 2019 Y.___ GmbH) angestellt (Arbeitsvertrag vom Januar 2018, Urk. 7/100-105; Änderung zum Arbeitsvertrag vom 1 8. Juni 2018, Urk. 7/91). Ab dem 16. Juli 2019 (Datum der Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt, SHAB) war er als Mitglied der Geschäfts leitung der Y.___ AG im Handelsregister eingetragen. Ab dem gleichen Zeitpunkt ebenfalls als Mitglied der Geschäftsleitung im Handelsregister eingetragen war en

Z.___ sowie als stellvertretender Gesch äftsführer A.___ . Der Verwaltungsrat der Y.___ AG bestand aus B.___ (Präsident) und Dr. C.___ (Vizepräsident; vgl. www.zefix.ch ). 1.2

Nachdem am 1 7. August 2021 über die Y.___ AG der Konkurs eröffnet worden war (SHAB-Publikation am 2 4. August 2021, vgl. www.zefix.ch ), stellte X.___ am 1 2. Oktober 2021 bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (nachfolgend: Kasse) Antrag auf Insolvenzentschädigung für offene Lohn forderungen für die Monate April bis Juli 2021 in der Höhe von Fr. 60'000.-- sowie für eine Forderung in der Höhe von Fr. 6'896.55 für Ferien/Vorholzeit ( Urk. 7/111-112). Mit Schreiben vom 1 9. Oktober 2021 ( Urk. 7/86) wies die Kasse den Versicherten auf Unstimmigkeiten im Antragsformular hin und forderte ihn zur Einreichung weiterer Unterlagen auf. Am 2 5. Oktober 2021 (Eingangsdatum) reichte der Versicherte einen korrigierten Antrag auf Insolvenzentschädigung ( Urk. 7/82-83) sowie weitere Belege ( Urk. 7/78-81, Urk. 7/84-85) ein und bezifferte die offenen Lohnforderungen für die Zeit von April bis Juli 2021 neu auf Fr. 36'000.-- (Differenz zwischen bezahlter und mit Ergänzung zum Arbeits vertrag vom 2 5. Juni 2019 vereinbarter Lohnsumme, Urk. 7/83 Ziff. 15 ;

vgl. auch Urk. 7/90).

Am 2 6. Oktober 2021 ersuchte die Kasse B.___

- nach dem Ausscheiden von Dr. C.___ per 2 1. April 2021 (Datum der SHAB-Publikation) einziges Mitglied des Verwaltungsrates der Y.___ AG (vgl. www.zefix.ch ) - um Beantwortung von Fragen zum Arbeitsverhältnis des Versiche rten mit der Y.___ AG ( Urk. 7/66 ). Nachdem B.___ mit Schreiben vom 3. November 2021 (Urk. 7/65 ) Stellung genommen und der Versicherte der Kasse auf deren Auf forderung hin (vgl. Urk. 7/62 ) eine von B.___ unterzeichnete Ferien bestätig ung eingereicht hatte ( Urk. 7/61 ), sprach die Kasse dem Versicherten mit Verfügung vom 9. Dezember 2021 ( Urk. 7/52-54 ) Insolvenzentsc hädigung in der Höhe von Fr. 2'759.70 brutto (Ferienanteil für die Zeitspanne vom 1. April bis 3 1. J uli 2021, vgl. auch Urk. 7/57-58 ) zu. Einen darüberhinausgehenden An spruch auf Insolvenzentschädigung verneinte sie. Die vom Versicherten dagegen am 1 7. Dezember 202 1 erhobene Einsprache (Urk. 7/34-37 ) wies die Kasse mit Einspracheentscheid Nr. … vom 1 8. Mai 2022 (Urk. 7/27-33 = Urk.

2) ab. 2. 2.1

Am 3 1. Mai 2022 erhob der Versicherte Beschwerde gegen den Einsprache entscheid Nr. … vom 1 8. Mai 2022 ( Urk.

2) und beantragte, dieser sei aufzu heben, und es sei die Kasse zu verpflichten, ihm die gesetzlich geschuldete Insolvenzentschädigung auszubezahlen, mindestens jedoch Fr. 25‘400.--. Eventuell sei die Angelegenheit zur rechtsgenügenden Sachverhaltsuntersuchung und Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen ( Urk. 1 S. 2 oben). Die Kasse beantragte mit Beschwerdeantwort vom 2 2. Juni 2022 ( Urk.

6) die Ab weisung der Beschwerde. Dies wurde dem Beschwerdeführer mi t Verfügung vom 2 7. Juni 2022 ( Urk. 9) zur Kenntnis gebracht. 2.2

Mit Verfügung vom 2 3. November 2022 ( Urk.

10) setzte das Gericht den Parteien Frist an, um unter dem Gesichtspunkt von Art. 323b Abs. 3 des Bundesgesetz es betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR) zur Vertragsergänzung vom 2 5. Juni 2019 ( Urk. 7/90 ) Stellung zu nehmen. Am 8. Dezember 2022 liess sich der Beschwerdeführer ( Urk.

12) und am 1 1. Januar 2023 die Beschwerdegegnerin ( Urk.

14) vernehmen. 3.

Mit Verfügungen vom 7. Dezember 2021 und diese bestätigende n Einsprache entscheiden Nr. … und Nr. … vom 1 8. Mai 2022 hatte die Kasse auch Z.___ und A.___

(vgl. vorstehend Ziff. 1.1) je eine Insolvenz entschädigung für den Ferienanteil in der Zeit vom 1. April bis 3 1. Juli 2021 zu gesprochen. Betreffend d ie von Z.___ und A.___

dagegen (ebenfalls) am 3 1. Mai 2022 erhobenen Beschwerden wi rd das

Sozial versicherungsgericht des Kantons Zürich mit heutige m Datum

ebenfalls den Endentscheid fällen (Verfahren AL.2022.0015 4 und AL.2022.00155 ). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetz es über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn: a)

gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder b)

der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet , die Kosten vorzuschiessen, oder c)

sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben. 1.2

Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mit glieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (Art. 51 Abs. 2 AVIG ). 1.3

Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohn forderungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG).

1.4

Die Insolvenzentschädigung ist eine Lohnausfallversicherung bei Zahlungs unfähigkeit des Arbeitgebers. Sie setzt eine Lohnforderung der versicherten Per son gegenüber dem insolventen Arbeitgeber voraus. Unter Lohnforderung im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich der massgebende Lohn gemäss Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetz es über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) zu verstehen, einschliesslich der geschuldeten Zulagen. Als zweiseitiger Vertrag verpflichtet der Arbeitsvertrag den Arbeitnehmer oder die Arbeit nehmerin zur Leistung von Arbeit und den Arbeitgeber zur Entrichtung eines Lohnes. Die Rechtsfolge besteht aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht darin, dass die Lohnforderung grundsätzlich an die Leistung von Arbeit gebunden ist. Der Schutzzweck der Insolvenzentschädigung erstreckt sich daher nur auf tatsächlich geleistete, aber nicht entlöhnte Arbeit; sie erfasst nicht Lohn forderungen wegen (ungerechtfertigter) vorzeitiger Auflösung des Arbeits verhältnisses und für noch nicht bezogene Ferien. Diese Praxis stützt sich auf den Gesetzeswortlaut und den klaren Willen des Gesetzgebers (BGE 132 V 82 E. 3.1 mit Hinweis).

Im Einzelnen ist ein Lohnbestandteil von der Insolvenzentschädigung nur ge deckt, wenn die versicherte Person für den von Art. 52 Abs. 1 AVIG vor geschriebenen Zeitraum unter Annahme eines fortbestehenden Arbeits verhältnisses und eines zahlungsfähigen Arbeitgebers berechtigte Aussichten auf dessen Auszahlung haben konnte. Dazu gehört ein anteilmässiger 13. Monats lohn, weil dieser pro rata temporis in Geld erworben wird, und die Arbeit nehmerinnen und Arbeitnehmer mit diesem normalerweise gegen Ende des Kalenderjahrs ausbezahlten Lohnanteil bereits Anfang Jahr rechnen können. Wie der 13. Monatslohn bilden auch die Ferien- und Überstundenentschädigungen grundsätzlich einen Bestandteil des massgebenden Lohnes (BGE 137 V 96 E. 6.2-6. 3 ).

Die Kasse darf gemäss Art. 74 der Verordnung über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) eine Insolvenz entschädigung nur ausrichten, wenn die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ihre Lohnforderungen glaubhaft machen. Mit dieser Bestimmung werden die Beweisanforderungen bezüglich der Lohnforderungen herabgesetzt. Die übrigen Anspruchsvoraussetzungen müssen demgegenüber mit dem üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt sein (BGE 144 V 427 E. 3.3). 1.5

Gemäss Art. 53 Abs. 1

AVIG müssen im Konkursfall des Arbeitgebers die Arbeit nehmerinnen und Arbeitnehmer ihren Entschädigungsanspruch spätestens 60 Tage nach der Veröffentlichung des Konkurses im SHAB bei der öffentlichen Kasse stellen, die am Ort des Betreibungs- und Konkursamtes zuständig is t. 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin führte zur Begründung des angefochtenen Entscheids ( Urk.

2) aus, im Anstellungsvertrag des Beschwerdeführers von Januar 2018 sei für die Anstellung des Beschwerdeführers in einem Pensum von 20 %

ein Brutto jahres lohn von Fr. 24'000.-- (12 x Fr. 2 '000.--) und mit Vertragsänderung vom 1 8. Juni 2018 für eine nunmehr vollzeitliche Anstellung ein Bruttojahres lohn von Fr. 72'000.— (12 x Fr. 6'000.--) vereinbart worden. Mit Vertrags ergänzung vom 2 5. Juni 2019 sei der Bruttojahreslohn per 1. Juli 2019 ein vernehmlich auf Fr. 180'000.-- (12 x Fr. 15'000.--) erhöht, die Auszahlung indes zu Gunsten der Ge schäftsentwicklung aufgeschoben worden, mit der Option, diesen Aufschub während und bis drei Monate nach Ablauf des Arbeits verhältnisses als Anspruch durch Geldleistung geltend zu machen (S. 5 Mitte). Dem Begehren des Beschwerdeführers, die Differenz zwischen dem ihm tat sächlich ausbezahlten Bruttomonatslohn von Fr. 6'000.-- und dem mittels Vertragsergänzung vereinbarten Bruttomonatslohn von Fr. 15'000.-- bei der Ausrichtung der Insolvenzentschädigung zu berücksichtigen, könne nicht statt gegeben werden. Da die Auszahlung des erhöhten Lohnes in der Vertrags ergänzung aufgeschoben worden sei, sei davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführer schon zum damaligen Zeitpunkt gewisse finanzielle Schwierigkeiten der Y.___ AG bekannt gewesen seien oder ihm zumindest be wusst gewesen sei, dass die Y.___ AG nicht in der Lage sein könnte, den Lohn entsprechend der Vertragsergänzung zu entrichten. Ansonsten wäre der höhere Lohn bereits echtzeitlich vertragsgemäss entrichtet worden. Zudem hätte der Beschwerdeführer wohl kaum einem Zahlungsaufschub zugestimmt, wenn die Y.___ AG damals tatsächlich in der Lage gewesen wäre, ihrer Lohnzahlungs pflicht nachzukommen. Erst als am 2 8. April 2021 eine baldige Konkurseröffnung unausweichlich er schien en sei , habe der Beschwerdeführer am 30. April 2021 be wusst noch die Lohndifferenz der letzten 22 Monate geltend gemacht, den Zahlungsaufschub hinsichtlich künftiger Lohnforderungen widerrufen und die Y.___ AG in der Folge erfolglos gemahnt. Aufgrund der gesamten Umstände sei davon auszugehen, dass jede der geschilderten Handlungen äusserst kalkuliert erfolgt sei, damit bei der Berechnung der Insolvenzentschädigung möglichst der höhere Bruttomonatslohn berücksichtigt werde (S. 6 oben). Wenn ein Arbeit nehmer zugunsten eines sich in Zahlungsschwierigkeiten befindlichen Arbeit gebers auf einen Teil des Lohnes verzichte, müsse er sich dies im Falle des Eintritts eines Insolvenztatbestandes auch gegenüber der Arbeitslosenkasse anrechnen lassen. Zudem habe sich der Beschwerdeführer während beinahe zwei Jahren mit weniger als der Hälfte des ihm zustehenden Lohnes begnügt, und die von ihm angeführten Gründe, weshalb er den Aufschub am 3 0. April 2021 rechtmässig widerrufen haben wolle, vermöchten nicht zu überzeugen. Abgesehen davon sei die in der Vertragsergänzung vereinbarte Lohnerhöhung um 150 % nicht objektiv begründbar, zumal sich die Y.___ AG zum Zeitpunkt der Vereinbarung auch schon in finanziellen Schwierigkeiten befunden habe und sich die Funktion und Aufgaben des Beschwerdeführers nicht geändert hätten. Eine Entlöhnung in der vereinbarten Höhe erscheine denn auch offensichtlich nicht als orts- und branchenüblich (S. 6 Mitte). Im Weiteren stelle sich auch die Frage, ob die Parteien am 2 5. Juni 2019 nicht gar einen simulierten und damit unwirksamen Vertrag abgeschlossen hätten, sei dieser doch immerhin während knapp zwei Jahren nicht beachtet worden (S. 6 unten). Aufgrund der gesamten Umstände sei davon auszugehen, dass die Y.___ AG und der Beschwerdeführer Liquiditäts probleme über die Arbeitslosenkasse hätten abfedern wollen. Mit der objektiv nicht begründeten Erhöhung des Lohnes sei in erster Linie bezweckt worden, er höhte Leistungen von der Arbeitslosenversicherung zu erlangen, was rechtsmiss bräuchlich sei (S. 6 unten, S. 7 oben). Da der Beschwerdeführer während der insolvenzentschädigungsberechtigenden Zeit den vollen Bruttomonatslohn von Fr. 6'000.-- erhalten habe, stehe ihm lediglich der Ferienanteil für die Zeitspanne vom 1. April bis 3 1. Juli 2021 zu, welcher sich ebenfalls auf einen Bruttomonats lohn von Fr. 6'000.-- zu stützen habe (S. 7 Ziff. 5). 2.2

Der Beschwerdeführer machte demgegenüber geltend ( Urk. 1), der Vorwurf der Beschwerdegegnerin, er hätte mehr als zwei Jahre vor dem Konkurs den Fokus bereits darauf gerichtet gehabt, dass irgendwann in absehbarer Zeit die Insolvenzentschädigung abzuholen sei, sei realitätsfremd (S. 4 unten, S. 5 oben). Die im Einspracheentscheid gestützt auf die Ausführungen in der Einsprache vom 1 7. Dezember 2021 wiedergegebene Sachverhaltsbeschreibung (betreffend den Streit der Y.___ AG als Muttergesellschaft mit ihrer Tochtergesellschaft, der D.___ GmbH, und dessen Folgen, vgl. Urk. 2 S. 3 f. Ziff. 2)

könne bei Bedarf sehr viel detaillierter wiedergegeben und mit 100 Seiten Strafanzeige schrift (in Sachen B.___ / Y.___ AG gegen Dr. C.___ , vgl. S. 6 oben, S. 7 unten) respektive Beweismaterial angereichert werden (S. 5 Mitte). Der von der Beschwerdegegnerin als Grundlage für ihre Entscheidfindung auf gebauten Spekulation einer unternehmerischen Schieflage im Jahr 2019 sei mit aller Vehemenz entgegenzutreten (S. 5 unten). Das Jahr 2019 sei für die Y.___ AG ein Aufbruchsjahr gewesen. Die neugegründete 100%ige Tochtergesellschaft in Deutschland sei ab 2019 stark ausgebaut worden und habe im Mai 2021 bereits etwa 60 Mitarbeiter gehabt. In der Folgezeit seien in Deutschland die ersten grösseren staatlichen Forschungsprojekte vereinnahmt worden und in der Schweiz hätten später Pilotverträge mit namhaften potenziellen Produkt abnehmern abgeschlossen werden können (S. 5 Mitte). Dass die Y.___ AG eines der vielversprechendsten Start-up-Unternehmen der Schweiz der vergangenen Jahre gewesen sei, zeige sich nicht zuletzt an den Aktienverkäufen, welche Dr. C.___ bis noch ins Frühjahr 2021 hinein getätigt habe. Zudem sei belegt, dass namhafte Personen ein Investitionsinteresse gezeigt hätten (S. 5 unten). Insbesondere sei bekannt gewesen, dass die Y.___ AG bereits damals über eine Software respektive einen Quellcode verfügt habe, wo für Investoren bereits vor Mai 2018 rund 80 Millionen Franken geboten hätten (S. 6 oben). 2019 seien Dr. C.___ und B.___ davon ausgegangen, dass sie die Gesellschaft innerhalb der nächsten zwei Jahre mit sehr viel Erfolg und Gewinn in den Aktienmarkt einbringen können. Dies sei auch der Grund für die damalige Verbesserung der Arbeitsverträge gewesen. Der vereinbarte Lohnaufschub komme weder dem Wort nach noch im Sinn und Zweck einem Verzicht gleich. Das Team der Y.___ AG sei vollends auf den eigenen Erfolg und den zukünftigen Börsen gang fokussiert gewesen. Der Lohnaufschub sei als Beschleunigung des Unter nehmenserfolgs verstanden worden, welcher zu einem späteren Zeitpunkt wieder eingebracht werden könne (S. 6 Mitte). Das Ziel sei es gewesen, den Aufschub zu widerrufen, sobald die Y.___ AG die Entwicklung ihres AI-Produktes erfolgreich abgeschlossen habe, was gemäss Plan im Juni 2021 hätte der Fall sein sollen. Dafür sei Tag und Nacht gearbeitet worden . Neben der Schweizer Armee seien viele andere nationale und internationale Unternehmen im Begriffe gewesen , Projekte umzusetzen, habe die Y.___ AG doch bereits über eine eigene Software und die dafür notwendige Produktentwicklung verfügt. Am 2 8. April 2021 sei dann die Welt zusammengebrochen. Dr. C.___ habe kriminelle Machenschaften an den Tag gelegt, weshalb es nicht mehr zumutbar gewesen sei, auf den Lohnaufschub zu verzichten (S. 6 unten). Dies sei der einzige Auslöser gewesen, welcher ihn (den Beschwerdeführer) dazu veranlasst habe, zwei Tage später den Lohnaufschub zu widerrufen. Inwiefern der Sachverhalt auf ein simuliertes Geschäft hinweise, erschliesse sich in keiner Weise (S. 7 oben). D er mit der Lohnerhöhung vereinbarte Lohn sei mit Aussicht auf Erfolg zu Gunsten der Geschäftsentwicklung aufgeschoben

worden. Mit der späteren Auszahlung habe effektiv gerechnet werden können . D iese Start-up-Mentalität habe als gerichtsnotorisch zu gelten (S. 7 Mitte). Die Unterstellungen der Beschwerde gegnerin seien haltlos. Der Konkurs der Muttergesellschaft sei vom Geschäfts partner und damaligen Verwaltungsrat Dr. C.___ absichtlich herbei geführt worden, um den in Aussicht stehenden Erfolg für sich alleine in Anspruch nehmen zu können (S. 7 unten). Die Beschwerdegegnerin habe keinerlei Unter suchungen

zur Unternehmenssituation im Zeitpunkt der Unterzeichnung der Ver tragsergänzung vom 2 5. Juni 2019 vorgenommen und für ihre Behauptungen gebe es keine Sachverhaltsstütze (S. 8 oben). Dass der Widerruf des Lohnauf schubs in keinem Zusammenhang mit der Insolvenzentschädigung gestanden habe, sei im Übrigen bereits im Einspracheverfahren dargelegt worden (S. 8 unten). 2.3

In der Beschwerdeantwort ( Urk.

6) hielt die Beschwerdegegnerin dem entgegen, auch wenn die Y.___ AG zum Zeitpunkt der Vertragsergänzung vom 2 5. Juni 2019 davon ausgegangen sei, dass sie sich innerhalb der nächsten zwei Jahre mit sehr viel Erfolg und Gewinn in den Aktienmarkt werde einbringen können, handle es sich dabei um eine reine Annahme und Hoffnung. Es habe folglich nach wie vor das Risiko eines Misserfolgs des Unternehmens und damit auch das Risiko bestanden, dass die vereinbarte Lohndifferenz gar nie werde ausgerichtet werden können. Da die Lohnerhöhung ausdrücklich zu Gunsten der Geschäfts entwicklung der Y.___ AG aufgeschoben worden sei, sei dem Beschwerdeführer zumindest bewusst gewesen, dass die Y.___ AG unter Umständen nicht in der Lage sein werde, den Lohn entsprechend der Vertragsergänzung zu entrichten. Zudem stelle sich die Frage, warum mit der Lohnerhöhung um 150 % nicht zu gewartet worden sei, bis die Y.___ AG tatsächlich in der Lage gewesen sei, die Lohndifferenz auch zu entrichten beziehungsweise weshalb nicht vorerst eine Lohnerhöhung in einem Umfang vorgenommen worden sei, wie sie die finanzielle Situation tatsächlich zugelassen habe (S. 2 f. Ziff. 3). 3. 3.1

Die Y.___ AG bezweckte unter anderem den Erwerb und die Entwicklung von Software und deren Nutzungsüberlassung an Dritte, verbunden mit der Organisations- u nd Einsatzbetreuung ( Urk. 7/44

oben).

Gemäss der am 1 8. Juni 2018 vom Beschwerdeführer und der damals noch als GmbH im Handelsregister eingetragenen Y.___

unterzeichneten « Änderung zum Arbeitsvertrag vom Januar 2018 » ( Urk. 7/91 ;

Arbeitsvertrag vom Januar 2018 :

Urk. 7/100-105 ) war der Beschwerdeführer ab dem 1. Juli 2018 vollzeitlich als Leiter AI

und Big Data Advisor

bei der Y.___ GmbH angestellt und es wurde ein Bruttomonatslohn von Fr. 6'000.-- beziehungsweise ein Jahreslohn von Fr. 72'000.-- (12 x Fr. 6'000.--) vereinbart. 3.2

Am 2 5. Juni 2019 ( Urk. 7/90 ) vereinbarten der Beschwerdeführer und die ab 21. Mai 2019 neu als AG im Handelsregister eingetragene Y.___ (vgl. www.zefix.ch) «in Ergänz ung zum Arbeitsvertrag vom 01.02 .2018», dass der Bruttojahreslohn des Beschwerdeführers ab 1. Juli 2019 Fr. 180'000.-- (12 x Fr. 15'000.--) betrage. Die Vertragsparteien hielten weiter fest, dass die erhöhten Lohnforderungen bis auf Weiteres zu Gunsten der Geschäftsentwicklung der Firma aufgeschoben würden. Der Arbeitnehmer könne während und bis drei Mo nate nach Ablauf des Arbeitsverhältnisses, egal aus welchem Grund, diesen Auf schub als Anspruch durch Geldleistung geltend machen. Die Berechnung der Forderung resultiere aus der Differenz zwischen gezahlter Lohnsumme zum obigen Bruttojahreslohn. Ein Vergleich werde ausgeschlossen. Die maximale Dauer für den Aufschub des Lohnes sei 60 Monate. Beide Parteien verpflichteten sich im schlechtesten Fall zur Einhaltung dieser Frist. Der Arbeitnehmer könne jederzeit diesen Anspruch auf Geldleistung geltend machen. Bei Erreichung der Frist müsse eine Geldwert-Entschädigung angeboten werden. 3.3

Am 3 0. April 2021 unterzeichneten der Beschwerdeführer und B.___ für die Y.___ AG ein Dokument mit dem Betreff «Forderung der Differenz zwischen gezahlter Lohn Summe und Bruttolohn aus der Ergänzung zum Arbeitsve rtrag vom 01.0 2 .2018» ( Urk. 7/89 ). Es wurde festgehalten, dass die Y.___ AG dem Beschwerdeführer Fr. 198'000.-- (22 x [ Fr. 15'000.-- - Fr. 6'000.--]) schulde und diese Geldleistung per 3 0. April 2021 geltend gemacht werde. Zudem würden zu künftige Aufschübe von Lohnforderungen aufgehoben. Dies bedeute, dass der Monatslohn ab 1. Mai 2021 Fr. 15'000.-- sei.

Bezugnehmend auf dieses Dokument forderte der Beschwerdeführer die Y.___ AG mit Mahnschreiben vom 3 1. Mai 2021 ( Urk. 7/81 ) und vom 3 0. Juni 2021 ( Urk. 7/75 ) zur Bezahlung der ausstehenden Geldleistungen ( Fr. 207’000.-- per 3 1. Mai 2021 beziehungsweise Fr. 216'000.-- per 3 0. Juni 2021) sowie zur Entrichtung eines Monatslohnes von Fr. 15'000.-- für den jeweils folgenden Monat auf. Mit Schrei ben vom 3 1. Juli 2021 ( Urk. 7/67 ) forderte er die Y.___ AG zur Bezahlung von Fr. 225'000.-- auf und drohte ihr die Betreibung an. 3.4

Mit Schreiben vom 2 1. Juni 2021 ( Urk. 7/8

8) kündigte die Y.___ AG das Arbeits verhältnis mit dem Beschwerdeführer auf den nächstmöglichen Termin. Zur Begründung führte der unterzeichnende B.___ im Wesentlichen aus, dass die Y.___ AG aufgrund dessen, dass die Software IP gestohlen worden sei, immer noch ausgesperrt sei von den eigenen Systemen, daher seit einiger Zeit keine Kunden mehr bedienen könne und folglich auf unabsehbare Zeit keine Ein nahmequellen mehr ersichtlich seien. Zudem seien der Y.___ AG ohne ihr Ver schulden hohe Schäden entstanden. Obwohl das Team ausserordentlich gute Projekte gewonnen habe, hätten aufgrund des fehlenden Zugriffs auf die eigene Software alle Kundenprojekte eingestellt werden müssen.

Gemäss den Angaben des Beschwerdeführers in den Anträgen auf Insolvenz entschädigung war der letzte von ihm geleistete Arbeits tag der 3 0. Juli 2021 ( Urk. 7/111

Ziff. 7, Urk. 7/82

Ziff. 7). 4. 4.1

Unbestritten ist, dass mit dem Konkurs der Y.___ AG am 1 7. August 2021 ein Insolvenztatbestand im Sinne von Art. 51 Abs. 1 lit . a AVIG vorliegt und der Beschwerdeführer am 1. Oktober 2021 innert der gesetzlich vorgesehenen Frist gemäss Art. 53 Abs. 1 AVIG einen Entschädigungsanspruch geltend machte. Nach Abklärungen zur Frage nach einer den Anspruch auf Insolvenz entschädigung ausschliessenden arbeitgeberähnlichen Stellung ( Art. 51 Abs. 2 AVIG; vgl. Urk. 7/65-66 ) gelangte die Beschwerdegegnerin zum Schluss, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich anspruchsberechtigt ist . 4.2

Strittig und zu prüfen ist indes die Höhe der Insolvenzentschädigung in der insolvenzentschädigungsberechtigenden Zeit gemäss Art. 52 Abs. 1 AVIG, das heisst in den vier der Konkurseröffnung vorausgehendenden Monaten. Seinen letzten Arbeitstag leistete der Beschwerdeführer eigenen Angaben zufolge (vgl. vorstehend E. 3.4 ) am 3 0. Juli 202 1. Bis und mit Juli 2021 wurde ihm denn auch der gemäss «Änderung zum Arbeitsvertrag vom Januar 2018»

vom 1 8. Januar 2018 (vorstehend E. 3.1) vereinbarte Bruttolohn von Fr. 6'000.-- ausbezahlt (vgl. Lohnabrechnungen der Monate April bis Juli 2021, Urk. 7 /106-109 , sowie Kontoauszüge der Monate April bis Juli 2021, Urk. 7/ 68- 71 ; vgl. auch Urk. 7/111

Ziff. 8) .

Indessen stellt sich die Frage, ob die mit der Vertragsergänzung vom 2 5. Juni 2019 vereinbarte aber gl e ichzeitig aufgeschobene Lohnerhöhung (vorstehend E. 3.2) bei der Berechnung der Insolvenzentschädigung zu berücksichtigen ist.

Die sich in diesem Zusammenhang stellende Vorfrage ist gemäss den Bestimmungen des OR über den Arbeitsvertrag zu beurteilen. Bei Vorfragen aus einem anderen Rechtsgebiet, deren Beurteilung grundsätzlich in den Zuständigkeitsbereich einer anderen Behörde fällt, steht der Arbeitslosenkasse respektive dem Sozial versicherungsgericht die Befugnis zu deren selbständiger Prüfung zu, solange die an sich zuständige Behörde darüber noch nicht entschieden hat (BGE 120 V 378 E. 3a, 108 II 456 E. 2). Diese Voraussetzung ist hier zu bejahen. Weder ergibt sich aus den Akten noch wurde dargetan, dass die Rechtsmässigkeit der Arbeits vertragsergänzung vom 2 5. Juni 2019 bereits zivil gerichtlich beurteilt worden ist. 4. 3

Der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin ist in der Verwendung des Lohnes grundsätzlich frei. Im Verhältnis zum Arbeitgeber ist aber Art. 323b Abs. 3 OR zu beachten. Danach sind Abreden über die Verwendung des Lohnes im Interesse des Arbeitgebers nichtig. Unter dieses Verbot fällt beispielsweise, wenn der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin sich namentlich im Voraus verpflichtet, einen Teil des Lohnes als Darlehen für bestimmte Zeit beim Arbeitgeber stehen zu lassen (BGE 131 V 44 4 E. 3.3 mit Hinweis auf Adrian Staehelin, in: Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht, Obligationenrecht, Der Arbeits vertrag: Art. 319-330a OR, 4. Aufl., Zürich 2006 , N 22 zu Art. 323b ; Manfred Rehbinder/Jean-Fritz Stöckli, in: Berner Kommentar, Band VI/2/2/1, Der Arbeits vertrag, Art. 319-362 OR, Bern 2010, N 19 zu Art. 323b mit weiteren Hinweisen ) , es sei denn, der Arbeitnehmer erkläre sich ausnahmsweise dazu bereit, um einen Beitrag zur Linderung von finanziellen Problemen des Arbeitgebers zu leisten und seinen Arbeitsplatz zu erhalten ( Morf Roger Peter, Lohn und besondere Ver gütungsformen im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis, Bern 2011 (= SSA 73), S. 196) . 4. 4 4. 4 .1

Der Beschwerdeführer machte in seiner auf die Gerichtsverfügung vom 2 3. November 2022 ( Urk.

10) hin erstatteten Stellungnahme vom 8. Dezember 2022 ( Urk.

12) geltend, die Vertragsänderung vom 2 5. Juni 2019 stehe nicht im Widerspruch zum klassischen Truckverbot im Sinne von Art. 323b Abs. 3 OR und gelange auch vor dem Hintergrund von Rechtsprechung und Lehre nicht zur An wendung. Mit der Vertragsänderung vom 2 5. Juni 2019 seien Loh n forderungen aufgeschoben worden, welche die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer in jedem Fall schuldig geblieben sei . Es handle sich somit nicht um Mitarbeiterbeteiligungen, welche unter Umständen unter Art. 323b Abs. 3 OR fallen könnten. Im mit Vertragsänderung vom 2 5. Juni 2019 gewährten Aufschub sei auch keine dem Arbeitnehmerschutz widersprechende Stundungsabrede oder ein unzulässiges Darlehen zu erblicken. Denn der vereinbarte Lohnaufschub sei jederzeit frei ab rufbar und zudem in seinem persönlichen Interesse an der Geschäftsentwicklung der Firma gewesen, da er Mitaktionär gewesen sei. Die Vertragsänderung vom 2 5. Juni 2019 werde daher nicht vom Verbot von Art. 323b Abs. 3 OR erfasst. 4. 4 .2

Die Beschwerdegegnerin machte in ihrer Stellungnahme vom 1 1. Januar 2023 ( Urk.

14) geltend, wenn in der Vertragsergänzung vom 2 5. Juni 2019 nicht ohnehin ein fiktives und damit unwirksames Rechtsgeschäft zu erblicken sei, sei sie in Anbetracht von Art. 323b Abs. 3 OR wohl nichtig und damit bei der Berechnung der Insolvenzentschädigung ebenfalls nicht von Relevanz. Das über wiegende Interesse des Aufschubs der höheren Lohnforderung habe bei der Y.___ AG gelegen. In der Vertragsergänzung sei weder eine unter gewissen Voraus setzungen zulässige Stundungsabrede zu erblicken, noch handle es sich um ein unter dem Gesichtspunkt von Art. 323b Abs. 3 OR zulässiges Darlehen. Denn ob wohl so vereinbart, könne nicht davon ausgegangen werden, dass die erhöhten Lohnforderungen jederzeit frei abrufbar gewesen seien, nachdem – wie bereits im Einspracheentscheid dargelegt – dem Beschwerdeführer schon zum Zeitpunkt der Vertragsergänzung gewisse Zahlungsschwierigkeiten der Y.___ AG bekannt gewesen seien oder ihm zumindest bewusst gewesen sei, dass die Y.___ AG nicht in der Lage sein könnte, den Lohn entsprechend der Vertragsergänzung zu ent richten. Zudem hätte im Falle eines Darlehens die Zusprache eines Zinses erwartet werden dürfen (S. 1 f.). 4. 5 4. 5 .1

Inwiefern die am 2 5. Juni 2019 zwischen dem Beschwerdeführer und der Y.___ AG vereinbarte Gehaltserhöhung mit der Ausübung zusätzlicher Funktionen im Rahmen des Arbeitsverhältnisses in einem Zusammenhang stand, ergibt sich aus der Vertragsergänzung nicht. Darüber wurde darin nichts festgehalten ( Urk. 7/ 90 ). Die Vereinbarung vom 2 5. Juni 2019 enthält nebst der Änderung der Höhe des Salärs einzig eine Abrede über die Verwendung der Gehaltserhöhung. Indem der Beschwerdeführer entsprechend der Vereinbarung auf eine Auszahlung der vereinbarten Lohnerhöhung von Fr. 9'000.-- monatlich zu Gunsten der Geschäftsentwicklung verzichtete, stellte er der Y.___ AG die sen Betrag zur gänzlich freien Verfügung

und konnte diese d en aufgeschobenen Lohn in die Geschäftsentwicklung investieren. Dies wird auch durch die Aussage des Beschwerdeführers bestätigt , wonach der Lohnaufschub zur Beschleunigung des Unternehmenserfolgs erfolgt sei ( vgl. vorstehend E. 2.2) .

Der Beschwerdeführer betonte auch, die Lohnerhöhung sei mit einer Beteiligung am Unternehmen in folge Übernahme von Aktien gekoppelt gewesen ( Urk. 1 S. 6). Die Vereinbarung des Lohnaufschubs wurde am 2 5. Juni 2019 unterzeichnet ( Urk. 7/ 90 ), während dessen der vom Beschwerdeführer eingereichte Auszug aus dem Aktienbuch vom 3 0. April 2021 datiert ( Urk. 1 3 /2). Wann die Aktien übertragen wurden, ist nicht aktenkundig und die Ergänzung zum Arbeitsvertrag enthält keinen Vermerk be treffend gleichzeitiger Aktienübertragung. Eine unmittelbare Koppelung von Lohnaufschub und Erwerb von Aktien der Y.___ AG ist damit nicht dargetan. Fest steht nur, dass zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt Aktien der Y.___ AG im Gesamtwert von Fr. 1 5 '000.-- auf den Beschwerdeführer übertragen wurden ( Urk. 1 3 /2). Dass der Beschwerdeführer als Mitaktionär ein Interesse an einem erfolgreichen Geschäftsgang der Y.___ AG hatte, mag wohl zutreffen, ändert jedoch nichts an der Tatsache, dass Letztere aufgrund der getroffenen Ver einbarung über d en aufgeschobenen Lohn frei verfügen konnte und damit ins besondere auch die Gefahr bestand, dass die damit getätigten Investitionen sich nicht auszahlen. Hinzu kommt, dass es sich aufgrund des noch ungewissen Erfolgs der Y.___ AG als Startup-Unternehmen beim fraglichen Aktienpaket im Wert von Fr. 1 5 '000.-- ( Liberierungswert ; Urk. 1 3 /2) nicht annähernd um eine adäquate Gegenleistung zum Lohnaufschub von Fr. 9'000.-- monatlich für längstens 60 Monate gehandelt hat, zumal nach Darstellung des Beschwerde führers die Aktien zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht börslich gehandelt wurden ( Urk. 1 S. 6) und damit nicht über einen effektiven Marktwert verfügten. 4. 5 .2

Zwar vereinbarten die Parteien, dass der Beschwerdeführer den Salära ufschub jederzeit als Anspruch durch Geldleistung geltend machen beziehungsweise die Differenz zwischen der gezahlten Lohnsumme und dem erhöhten Bruttojahres lohn fordern könne. Eine derartige Regelung kann Teil einer gültigen Abrede über einen sogenannten Spar- oder Investivlohn sein. Vorauszusetzen ist dabei jedoch, dass der als Guthaben beim Arbeitgeber stehen gelassene Lohn zu einem markt üblichen oder höheren Zins verzinst wird (vgl. Staehelin, a.a.O., N 21 zu Art. 323b). Eine Verzinsung war indes vorliegend nicht vorgesehen, sondern es wurde lediglich der Betrag der Lohnerhöhung bei der Arbeitgeberin belassen. Anders als etwa im Falle eines Arbeitnehmers, der wie ein Investor Wertpapiere der Arbeit geber in kauft (vgl. BGE 131 III 615 E.4, übersetzt in Pra 95 [2006] Nr. 92), hatte die vorliegende Vereinbarung vom 25. Juni 2019 aus Sicht des Beschwerdeführers somit keinen Spar- oder Investitionscharakter. Ferner machte der Beschwerdeführer geltend, potentielle Kunden hätten bereits konkret Interesse an den von der Y.___ AG entwickelten Produkten gezeigt (vgl. Urk. 1 S. 5 f.). Tatsächlich war zum Zeitpunkt der Vereinbarung des Lohnaufschubes ein Erfolg des Startups aber offen und der weitere Verlauf gestaltete sich auch nicht wie erhofft. Dass im Zeitpunkt der Vereinbarung des Lohnaufschubes mit einer un günstigen Entwicklung klarerweise nicht gerechnet werden musste, hat der Beschwerdeführer durch nichts näher substantiiert. Im Interesse des Beschwerde führers als Arbeitnehmer hätte angesichts des Aufschubs von Fr. 9'000.-- pro Monat für längstens 60 Monate (total Fr. 540'000.--) die Abrede einer Verzinsung der aufgeschobenen Lohnforderungen oder einer zumindest teilweisen Sicher stellung der aufgeschobenen Löhne gelegen. Solches kann der Vereinbarung vom 2 5. Juni 2019 aber nicht entnommen werden. Ohne solche zusätzliche Abreden lag die Verwendung der im Voraus und für die Dauer von längstens 60 Monate aufgeschobenen Lohnauszahlungen offenkundig im Interesse der Y.___ AG als Arbeitgeberin.

Denn mi t der Entscheidung, sich keinen Lohn auszahlen zu lassen, sondern diesen der Arbeitgeberin über Jahre hinweg a ls Darlehen zu gewähren, hat der Beschwerdeführer im Ergebnis das wirtschaftliche beziehungsweise das unternehmerische Risiko der

Y.___ AG mitgetragen. 4. 5 .3

Im Übrigen hat die Beschwerdegegnerin zutreffend darauf hingewiesen, dass die erhöhten Lohnforderungen im Zeitpunkt der Unterzeichnung der Vertrags ergänzung vom 2 5. Juni 2019 noch nicht fällig waren ( Urk. 14 S. 2 Mitte), sodass eine Qualifikation der Vereinbarung als Stundungsabrede, die unter der Voraus setzung als zulässig erachtet wird, dass sie auch im Interesse des Arbeitnehmers liegt, zum Beispiel zur Rettung des (eigenen) Arbeitsplatzes bei vorübergehender Illiquidität (vgl. Staehelin, a.a.O., N 22 zu Art. 323b; vgl. auch Ullin

Streiff /Adrian von Kaenel /Roger Rudolph, in: Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, Arbeits vertrag, 7. Aufl., Zürich /Basel/Genf 2012, N 7 zu Art. 323b ), ausser Betracht fällt. Abgesehen davon bestritt der Beschwerdeführer, dass sich die Y.___ AG im Jahr 2019 in einer unternehmerischen Schieflage befand , und machte vielmehr geltend, das Jahr 2019 sei ein Aufbruchsjahr gewesen (vorstehend E. 2.2). Dies lässt sich aufgrund der aufliegenden Akten indes genauso wenig überprüfen wie die Annahme der Beschwerdegegnerin, die Y.___ AG habe im Zeitpunkt der Unterzeichnung der Vertragsergänzung vom 2 5. Juni 2019 Liquiditätsprobleme gehabt (vorstehend E. 2.1). Mit Blick auf das in vorstehender E. 4.5.1-2 Aus geführte können weitere Abklärungen hierzu aber unterbleiben. 4. 5 .4

Nach dem Gesagten ist die Vereinbarung vom 2 5. Juni 2019 gestützt auf Art. 323b Abs. 3 OR als unwirksam zu erachten.

Als solche hat sie im Rahmen der Insolvenzentschädigung unberücksichtigt zu bleiben.

Der zusätzliche Lohn anspruch ist nicht rechtsgenüglich ausgewiesen (vgl. vorstehende E. 1.4).

Der Entscheid der Beschwerdegegnerin erweist sich daher im Ergebnis als rechtens. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Thomas Stulz , unter Beilage je einer Kopie von Urk. 14 und Urk. 15/1- 4 - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich , unter Beilage je einer Kopie von Urk. 12 und Urk. 13/1+2 - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin FehrBarblan