AL.2022.00111

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2022.00111

V. Kammer Sozialversicherungsrichterin Philipp als Einzelrichterin Gerichtsschreiberin Schilling Urteil vom 2 8. Juni 2022 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) Arbeitslosenversicherung Postfach, 8090 Zürich Beschwerdegegner Sachverhalt: 1.

Die 1976 geborene

X.___

bezog in einer seit dem

1. Mai 2020 laufenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug Taggelder der Arbe itslosenver sicherung ( Urk. 6/17 ). Mit Verfügung vom

20. Januar 2022 stellte sie das Amt für Wirt schaft und Arbeit (AWA) wegen ungenügender persönlicher Arbeitsbemü hungen per 1. Januar 2022 für 16 Tage in der Anspruchsberechtigung ein ( Urk. 6/2). Die von ihr dagegen erhobene Einsprache ( Urk. 6/4 ) h ies s das AWA mit Entscheid vom 11. April 2022 teilweise gut und reduzierte die Zahl der Einstelltage auf deren 14 (Urk. 2) . 2.

Dagegen erhob X.___

am 22. April 2022 Beschwerde und beantragte sinngemäss, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei von einer Ein stel lung in der Anspruchsberechtigung abzusehen ( Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 19. Mai 2022 ( Urk.

5) schloss der Beschwerdegegner auf Abweisung der Beschwerde, was der Beschwerde führerin mit Verfügung vom 31. Mai 2022 zur Kenntnis gebracht wurde ( Urk. 7). Die Einzelrichterin zieht in Erwägung: 1.

1.1

Da der Streitwert Fr. 3 0’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einz elrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht , GSVGer , in der ab 1. Juni 2020 geltenden Fassung ). 1.2

Nach Art. 17 Abs. 1 des Bundesgesetz es über die obligatorische Arbeitslosenver sicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) muss die versicherte Person, die Versicherungsleistungen beanspruchen will, mit Unterstützung des zuständi gen Arbeitsamtes alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermei den oder zu verkürzen. Insbesondere ist sie verpflichtet, Arbeit zu suchen, nötigenfalls auch ausserhalb ihres bisherigen Berufes. Sie muss ihre Bemühungen nachweisen können. Gemäss Art. 30 Abs. 1 lit . c AVIG ist die versicherte Person in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie sich persönlich nicht genügend um zumutbare Arbeit bemüht. 1.3

Gemäss Art. 26 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) muss die versicherte Person den Nachweis der Arbeitsbemühungen für jede Kontrollperiode spätestens am fünften Tag des folgenden Monats oder am ersten auf diesen Tag folgenden Werktag einreichen. Als Kontrollperiode gilt jeder Kalendermonat (Art. 27a AVIV). Die Arbeitsbemühungen werden nach Art. 26 Abs. 2 Satz 2 AVIV nicht mehr berücksichtigt, wenn die versicherte Person die Frist verstreichen lässt und keinen entschuldbaren Grund geltend macht. Die Einstel lung erfolgt, ohne dass eine zusätzliche Frist gewährt werden müsste. Unerheblich ist, ob die Nachweise später erbracht werden, zum Beispiel in einem Einsprache verfahren (Urteil des Bundesgerichts 8C_40/2016 vom 21. April 2016 E. 4.2 mit Hinweis auf BGE 139 V 164 E. 3.2 f.). 1.4

Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens (Art. 30 Abs. 3 AVIG) und beträgt 1 bis 15 Tage bei leichtem, 16 bis 30

Tage bei mittel schwerem und 31

bis 60 Tage bei schwerem Verschulden (Art. 45 Abs. 3 AVIV).

Wird die versicherte Person wiederholt in der Anspruchsberechtigung eingestellt, so wird die Einstellungsdauer angemessen verlängert. Für die Verlängerung werden die Einstellungen der letzten zwei Jahre berücksichtigt (Art. 45 Abs. 5 AVIV). 2.

2.1

Der Beschwerdegegner hielt im angefochtenen Entscheid fest, dass die Beschwer deführerin ihre Arbeitsbemühungen der Kontrollperiode Dezember 2021 spätes tens am 5. Januar 2022 beim RAV hätte einreichen müssen. Fristgerecht seien jedoch keine Arbeitsbemühungen eingegangen. Die Beschwerdeführerin mache zwar geltend, dass sie die Arbeitsbemühungen per E-Mail beim RAV eingereicht habe. Abklärungen mit diesem hätten jedoch ergeben, dass das RAV am 3. Januar 2022 keine E-Mail mit Arbeitsbemühungen für die Kontrollperiode Dezember 2021 erhalten habe . Rechtsprechungsgemäss reise eine uneingeschriebene Post sendung auf Gefahr des Absenders, was analog auch für E-Mails gelte. Die versicherte Person trage somit das Risiko, dass die per gewöhnlicher Post oder E-Mail gesendeten Unterlagen beim Empfänger auch tatsächlich ankommen würde n . Es sei deren Sache, dafür besorgt zu sein und sicherzustellen, dass der zuständige RAV-Berater die benötigten Unterlagen fristgerecht erhalte. Die Beschwerdeführerin wäre gehalten gewesen zu kontrollieren, ob die E-Mail auch tatsächlich bei der Zielperson angekommen sei . Nachdem kein Beweis vorliege, dass die Arbeitsbemühungen der Kontrollperiode Dezember 2021 tatsächlich und rechtzeitig beim RAV eingegangen seien, sei von

Beweislosigkeit auszugehen, deren Folgen die Beschwerdeführerin zu tragen habe. Die am 24. Februar 2022 per Post versandten U nterlagen könnten nicht mehr berücksichtigt werden, da kein entschuldbarer Grund für die Verspätung vorliege. Die Beschwerdeführerin sei daher zu Recht wegen fehlender respektive zu spät eingereichter Arbeits bemühungen in der Kontrollperiode Dezember 2021 gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit . c AVIG in der Anspruchsberechtigung eingestellt worden ( Urk. 2) . 2.2

Dem hielt die Beschwerdeführerin entgegen, dass sie ihre Arbeitsbemühungen für den Monat Dezember 2021 fristgerecht am 3. Januar 2022 per E-Mail eingereicht habe. Ihre Arbeitsbemühungen habe sie bis anhin immer per E-Mail geschickt, was auch stets funktioniert habe. Sie habe nie eine Bestätigung der RAV-Beraterin erhalten. Nur wenn es irgendwelche Probleme gegeben oder etwas gefehlt habe, habe sich die RAV-Beraterin bei ihr gemeldet. Aus diesem Grund habe die Beschwerdeführerin die Arbeitsbemühungen absichtlich immer ein bis zwei Tage vor Fristablauf geschickt, um noch etwas nachreichen zu können, wenn dies v on der RAV-Beraterin verlangt wü rde. Da sie nichts auf ihre E-Mail vom 3. Januar 2022 gehört habe, habe sie in guten Treuen davon ausgehen dürfen, dass alles in Ordnung sei. Vielleicht sei die E-Mail bei der RAV-Beraterin unter gegangen. Sie habe sie jedenfalls mit Sicherheit abgeschickt und sie sei auch unter den gesendeten E-Mails aufgeführt. Wäre die E-Mail nicht angekommen, hätte sie eine Fehlermeldung erhalten müssen ( Urk. 1). 3. 3.1

Damit die monatlichen Arbeitsbemühungen kontrolliert werden können, muss die versicherte Pe rson gemäss Art. 26 Abs. 2 Satz 1 AVIV den entsprechenden Nach weis für jede Kontrollperiode spätestens am fünften Tag des folgenden Monats oder am ersten auf diesen Tag folgenden Werktag einreichen (vgl. E. 1.3 und AVIG-Praxis ALE B 324). In den Nachweisformularen (unter anderem auch in demjenigen der Kontrollperiode Dezember 2021, vgl. Urk. 6/ 3

2) findet sich der ausdrückliche Hinweis, dass die Arbeitsbemühungen bis zum 5. Tag des Folge monats einzureichen sind und welche Folgen eine verspätete Einreichung, nämlich Nichtberücksichtigung der Arbeitsbemühungen, hat.

Aus den Akten des Beschwerdegegners geht hervor, dass das Formular «Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen» (PAB) für den Monat Dezember 2021 am 24 . Februar 2022

der Post übergeben und am 25. Februar 2022

beim RAV einge gang en ist ( Urk. 6/ 32- 33 ) . Dieser postalische Versand erfolgte zweifelsohne verspätet. Insofern die Beschwerdeführerin vorbrachte, die Arbeitsbemühungen am 3. Januar 2022 per E-Mail versandt zu haben (Urk. 1) , ist Folgendes zu berücksichtigen:

3.2

Im Sozialversicherungsrecht ist der Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahr schein lich keit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Das Gericht hat jener Sachverhalts darstellung zu fol gen, die es von allen möglichen Geschehens abläufen als die Wahrschein lichste erachtet. Es darf eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn es von ihrem Bestehen überzeugt ist (statt vieler Urteil des Bundesgerichts 9C_830/2015 vom 6. April 2016 E. 5.2).

Im Sozialversicherungsprozess, welcher von der Untersuchungsmaxime beherrscht wird, tragen die Parteien in der Regel eine objektive Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (BGE 125 V 195 E. 2, 117 V 264 E. 3b).

3.3

Für den Nachweis einer uneingeschriebenen Sendung trägt allein die Beschwer deführerin die Beweislast. Selbst wenn die Beweis losigkeit auf einem Fehler der Post beruhen würde, hätte dafür ebenfalls die beweisbelastete Beschwerdeführe rin einzustehen. Nur sie hat es in der Hand, dieses Beweisrisiko zu vermeiden, sei es durch Aufgabe einer ein geschriebenen Postsendung, sei es mittels rechtzeitiger Nachfrage bei der Arbeits losenkasse, ob die uneingeschrieben aufgegebene Sen dung eingetroffen sei (vgl. Urteil des Bundesgerichts C 76/06 vom 3. Juli 2006 E. 2.2).

Auch wenn in einer Verwaltung Dokumente verloren gehen können, geht die Rechtsprechung davon aus, dass die versicherte Person für die Tatsache und die Rechtzeitigkeit der Zustellung die Folgen der Beweislosigkeit trägt. Der Umstand allein, dass ihre Aus führungen in Bezug auf die Zustellung plausibel erscheinen, genügt dabei nicht, um eine tatsächliche Zustellung zu beweisen. Im Falle eines Versands durch die Post dient der Poststempel dem Nachweis, dass die Sendung am letzten Tag der Frist der Post übergeben wurde (BGE 145 V 90 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen, E. 6.1.1).

Grundsätzlich zulässig ist auch die elektronische Übermittlung an die Behörde. In einem solchen Fall hat die versicherte Person zu beweisen, dass das Formular spätestens am letzten Tag der Frist in den Machtbe reich der Behörde gelangt ist (BGE 145 V 90 E. 2-6). Der Absender ist deshalb gehalten, sich den Empfang der elektronisch verschickten Sendung vom Adres saten bestätigen zu lassen und – im Falle des Ausbleibens der Bestätigung – den postalischen Weg zu nutzen (E. 6.2.2). 3.4

Vorliegend erklärte die Besc hwerdeführerin, die Arbeitsbemühungen am 3. Januar 2022 per E-Mail an das RAV gesandt zu haben ( Urk. 1 ). Das Risiko, dass die Sendung beim Empfänger ankommt, trug dem nach sie (vgl. vorstehend E. 3.2-3.3 ). Laut den Angaben des Beschwerde gegners sind

dem RAV

die von der Beschwerde führerin erwähnte n , angeblich am 3. Januar 2022 per E-Mail versandten Arbeitsbemühungen nicht vor dem 24./25. Februar 2022 zugestellt worden ( Urk. 2 , 6/9 ).

Bei - wie vorliegend – bestrittener Sendung per E-Mail ohne Zustell nach weis ist im Zweifel auf die Darstellung des Empfängers abzustellen (Urteil des Bundesge richts 9C_830/2015 vom 6. April 2016 E. 5.3.2). Mithin ist davon auszugehen, dass die elektronische Zustellung des am 3. Januar 2022 ausgefüllten Formulars betreffend persönlicher Arbeitsbemühungen nicht mit überwiegender Wahr scheinlichkeit erstellt ist, zumal die Beschwerdeführerin nicht beweisen konnte, dass dieses in den Macht bereich der Behörde gelangt ist. Daran vermögen auch die geltend gemachten Angaben betreffend den Nach weis des Versands der E-Mail nichts daran zu ändern , dass der Antrag beim RAV im fraglichen Zeit raum nicht einging, trug doch - wie vorstehend dargelegt (E. 3.2-3.3 ) - die Beschwer deführerin das Risiko, dass die Sendung beim Emp fänger ankommt. 3.5

Die Beschwerdeführerin ist daher so zu stellen, als ob sie die E-Mail vom 3. Januar 2022 nicht versandt hätte und mithin erst mit Postaufgabe vom 24. Februar 2022

( Urk. 6/32-33) die Arbeitsbemühungen eingereicht hat. Damit ist der Beschwer degegner zu Recht von einer verspäteten Einreichung der Arbeitsbemühungen ausgegangen, da diese spätestens am 5 . Januar 2022 hätten eingereicht werden müssen. Entschuldbare Gründe für die verspätete Einreichung sind nicht akten kundig. Die Arbeitsbemühungen sind deshalb nicht zu berücksich tigen und die Beschwerdeführer in ist wegen ungenügender Arbeits bemühungen im Sinne von Art. 30 Abs. 1 lit . c AVIG in Verbindung mit Art. 26 Abs. 2 AVIV in der Anspruchsberechtigung einzustellen. 4.

Zu prüfen bleibt die Dauer der verfügten Einstellung. Der Beschwerdegegner stellte die Beschwerdeführerin für 14 Tage in der Anspruchsberechtigung ein, was im oberen Bereich des leichten Verschuldens liegt (vgl. E. 1.4).

Die Dauer der Einstellung bei zu spät eingereichten Arbeitsbemühungen liegt gemäss Einstellraster des Seco (AVIG-Praxis ALE D79 Ziffer 1.E) beim ersten Mal bei 5 bis 9 und beim zweiten Mal bei 10 bis 19 Einstelltagen . Vorliegend wurde die Beschwerdeführerin bereits mit Verfügung vom 8. Januar 2021 ( Urk. 6/45) in der Anspruchsberechtigung eingestellt (mit vier Tagen, mit Einspracheentscheid vom 1. März 2021 auf zwei Tage reduziert, Urk. 6/46). Zwar beruhte dieser erste Einstelltatbestand auf einer ungenügenden Anzahl von persönlichen Arbeits bemühungen. Doch ist die Einstelldauer angemessen zu verlängern, wenn die versicherte Person in den letzten zwei Jahren wiederholt

– auch aus unterschiedlichen Gründen – in der Anspruchsberechtigung eingestellt wurde (vgl. E. 1.4 ) . Unter Berücksichtigung, dass die Beschwerdeführer in in den letzten zwei Jahren bereits in der Anspruchsberechtigung eingestellt wurde ( Urk. 6/26-27) , aber in der Kontrollperiode Dezember 2021 einen Zwischenverdienst erzielte (Urk. 6/25) , trägt die Einstellung von 14

Tagen den Verhältnissen angemessen Rechnung. In Anbetracht der gesamten Umstände und der Tatsache, dass das Gericht sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund anstelle desjenigen der Verwal tung setzen darf (BGE 123 V 150 E. 2), ist die Annahme eines leichten Verschul dens im oberen Bereich nicht zu beanstanden.

Der angefochtene Einspracheentscheid erweist sich somit als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt. Die Einzelrichterin erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.__ _ - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) - seco

- Direktion für Arbeit sowie an: - Arbeitslosenkasse 60 732 Unia Zürich 3 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die EinzelrichterinDie Gerichtsschreiberin PhilippSchilling