AL.2022.00109

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2022.00109

V. Kammer Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Kübler Sozialversicherungsrichterin Philipp Gerichtsschreiberin Bonetti Urteil vom

8. Dezember 2022 in Sachen X.___ GmbH Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Adrian Zogg Advokatur Bülach Sonnmattstrasse 5, Postfach, 8180 Bülach gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) Arbeitslosenversicherung Postfach, 8090 Zürich Beschwerdegegner Sachverhalt: 1.

Aufgrund der behördlichen Massnahmen infolge der COVID-19- Pandemie wurde der X.___ GmbH auf entsprechend e Voranmeldungen bzw. auf An passungsgesuch hin (vgl. Urk. 7/39, 7/36, 7/33 und 7/30 ) in der Zeit vom

17. Juli

bis 16. Oktober 2020 (Urk. 7/37) sowie vom 4.

November 2020 bis 1 3. Mai

2021 (Urk. 7/34, 7/31 und 7/29) Kurzarbeit bewilligt ( vgl. auch Urk. 7/9) und durch die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich entschädigt ( Urk. 7/20 ).

Am

4. Mai 2021 stellte die X.___ GmbH

mittels Formular

zur Voran meldung von Kurzarbeit beim Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) einen Antrag auf Weiterausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung

für die Zeit vom 14. Mai bis 31. Juli 2021 bei einem voraussichtlichen Arbeitsausfall von 75 % (U rk. 7/28 ).

Mit Verfügung vom 7 . Mai 2021 bewilligte das AWA das Gesuch und berechtigte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zur Auszahlung von Kurzarbeitsent schädigung in der Zeit vom 14.

Mai bis 1 3.

November 2021 , sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien (Urk. 7/26) .

Für die Kontrollperiode Juni 2021 machte die X.___ GmbH einen Arbeitsausfall von 64,49 % geltend ( Urk. 3/9 ). D ie Arbeitslosenkasse des K antons Zürich stellte ihr deshalb den « Fragebogen für Arbeitsausfälle von mehr als 50 % ab der Abrechnungsperiode Juni 2021 » z u und verlangte die monatlichen Um satzzahlen seit Juni 2019 ( Urk. 7/23, E-Mails vom 7. Juli und 2. August 2021 ). Nach Eingang der verlangten Angaben (Urk. 7/ 24 und 7/25 ) überwies sie die Sa che zum Entscheid an das AWA (Urk. 7/23 S. 1 ). Dieses hob mit Verfügung vom

16. September 2021 (Urk. 7/ 2 ) die

Verfügung vom 7. Mai 2021 wiedererwägungs weise auf und berechtigte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, der X.___ GmbH in teilweiser Bewilligung ihres

jüngsten Gesuchs nur für die Zeit vom 14. bis 31.

Mai 2021 Kurzarbeitsentschädigung auszurichten, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien. Für die Zeit ab 1. Juni 2021 erhob das AWA neu

Einspruch gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädi gung. Die von der X.___ GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt Zogg, dagegen am

12. Oktober 2021 erhobene (U rk. 7/3) und am

18. November 2021 ergänzte (Urk. 7/5) Einsprache wies das AWA mit Einspracheentscheid Nr. 342392938 vom

10. März 2022 (Urk.

2) ab . 2.

Gegen diesen Entscheid erhob die X.___ GmbH mit Eingabe vom

25.  April 2022

(Urk. 1; Beilagen Urk. 3/3-11) Beschwerde und beantragte, dieser sei aufzuheben und es sei das AWA zu verpflichten, die Auszahlung von Kurzar beitsentschädigung gemäss Verfügung vom 7. Mai 2021 zu bewilligen; unter Kos ten- und Entschädigungsfolgen zulasten des AWA (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerde antwort vom

19. Mai 2022 (Urk. 6) schloss das AWA auf Abweisung der Be schwerde. Dies wurde der X.___ GmbH mit Verfügung vom

30. Mai 2022 (Urk.

8) zur Kenntnis gebracht. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung von Arbeitnehmer n , deren normale Arbeitszeit verk ürzt oder deren Arbeit ganz ein gestellt ist, setzt insbesondere voraus, dass der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art.

31 Abs. 1 lit. b und d des Bundesgesetz es über die obliga torische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung , AVIG ). An re chenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurück zu führen und unvermeidbar ist (Art.

32 Abs.

1 lit. a AVIG). 1.2

Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insge samt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (BGE 128 V 305 E. 3a; Urteile des Bundesgerichts

8C_549/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 3.2 und C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1, je mit Hinweisen). Nicht als anre chenbar gilt ein Arbeitsausfall jedoch dann, wenn er branchen , berufs oder betriebs üb lich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art.

33 Abs.

1 lit. b AVIG). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeits ausfall, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen, andere übliche Betriebs un ter brechungen oder durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebs risiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1).

Mit dem normalen Betriebsrisiko sind die „gewöhnlichen“ Arbeits ausfälle gemeint, mithin jene Ausfälle, die erfahrungsgemäss regelmässig und wiederholt auftreten, demzufolge vorhersehbar und in verschiedener Weise kal kulatorisch erfassbar sind. Was in diesem Sinne noch als normal gelten soll, darf nach der Rechtsprechung nicht nach einem für alle Unternehmensarten allgemein gültigen Massstab bemessen werden, sondern ist in jedem Einzelfall aufgrund der mit der spezifischen Betriebstätigkeit verbundenen besonderen Verhältnisse zu bestimmen (BGE 138 V 333 E. 4.2.2 mit Hinweisen). 1.3

Der vom Bundesrat gestützt auf Art. 32 Abs. 3 AVIG erlassene Art. 51 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenz-entschädigung (AVIV) sieht zudem vor, dass Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeitgeber zu vertretende Umstände zu rück zuführen sind, (nur) anrechenbar sind, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermeiden oder keinen Dritten für den Schaden haftbar machen kann. Ein nicht abschliessender Katalog derartiger Arbeitsausfälle findet sich i n Art. 51 Abs. 2 AVIV.

Nach der Rechtsprechung gel ten für die Anrechenbarkeit eines entsprechenden Arbeitsausfalls wiederum die in Art. 33 AVIG statuierten Einschränkungen , wie sie in E. 1.2 erläutert wurden

( vgl. BGE 128 V 305 E. 4b; 121 V 374 E. 2). 1. 4

Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voranmelden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vorsehen. Die Voranmeldung ist zu er neuern, wenn die Kurzarbeit länger als drei Monate dauert (Art. 36 Abs. 1 AVIG). In der Voranmeldung muss der Arbeitgeber unter anderem das Ausmass und die voraussichtliche Dauer der Kurzarbeit angeben (Art. 36 Abs. 2 lit. b AVIG) sowie die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründen und anhand der durch den Bundes rat bestimmten Unterlagen glaubhaft machen, dass die Anspruchsvoraussetzun gen nach Art. 31 Abs. 1 und Art. 32 Abs. 1 lit. a erfüllt sind. Die kantonale Amts stelle kann weitere zur Prüfung nötige Unterlagen einverlangen (Art. 36 Abs. 3 AVIG). Die kantonale Amtsstelle prüft, ob die Anspruchsvoraussetzungen glaub haft gemacht worden sind und die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründet ist. Hält sie eine oder mehrere Anspruchsvoraussetzungen für nicht erfüllt, erhebt sie durch Verfügung Einspruch gegen die Auszahlung der Entschädigung (Art. 36 Abs. 4 Satz 1 AVIG).

Gemäss Art. 38 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitgeber den Entschädigungsanspruch seiner Arbeitnehmer alsdann innert dreier Monate nach Ablauf jeder Abrech nungsperiode gesamthaft für den Betrieb bei der von ihm bezeichneten Kasse geltend machen . Als Abrechnungsperiode gilt ein Zeitraum von einem Monat oder von vier zusammenhängenden Wochen (Art. 32 Abs. 5 AVIG). Die Kasse prüft die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 31 Abs. 3 und 32 Abs. 1 lit. b AVIG, ob allenfalls ein Einspruch erhoben wurde, und alle von der kantonalen Amtsstelle im Voranmeldeverfahren zu prüfenden Anspruchsvoraussetzungen (Art. 39 Abs. 1 und 2 AVIG); sofern alle Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind und kein Einspruch vorliegt, nimmt sie die Auszahlung vor (Nussbaumer, in: Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, Arbeitslosenversicherung, 3. Auflage, Basel 2016, Rz . 525, S. 2424 f.).

Falls die Kasse feststellt, dass die von der kantonalen Amtsstelle zu prüfenden Anspruchsvoraussetzungen nicht mehr erfüllt sind, richtet sie keine Kurzarbeits entschädigung aus und unterbreitet die Akten zur erneuten Überprüfung der kan tonalen Amtsstelle (AVIG-Praxis KAE, G20). Falls sich bestätigt, dass die entspre chenden Anspruchsvoraussetzungen für die Bewilligung von Kurzarbeit nicht mehr erfüllt sind, beispielsweise wegen zwischenzeitlicher Aufhebung von be hördlichen Massnahmen im Sinne Art. 51 AVIV, erhebt die kantonale Amtsstelle nach Art. 36 Abs. 4 AVIG durch eine die ursprüngliche Verfügung abändernde Verfügung Einspruch gegen die Auszahlung der Entschädigung ab dem Zeit punkt, in welchem sich der auf den Arbeitsausfall auswirkende Sachverhalt ge ändert hat. Falls sich herausstellt, dass die Bewilligung der Kurzarbeit mangels erfüllter Anspruchsvoraussetzungen von Anfa ng an zu Unrecht erteilt wurde, ist das AWA berechtigt, unter dem Titel der Wiedererwägung auf seine ursprüngliche Verfügung zurückzukommen (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 8C_474/2021 vom 19. Oktober 2021). 1. 5

Zu beachten gilt es zudem das Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz ; SR 818.102) , das in den Art. 17a und Art. 17b für die Kurzarbeits entschädigung Abweichungen vom AVIG vor sieht . Darüber hinaus wird der Bun desrat in Art. 17 des Covid-19-Gesetzes ermächtigt, in den

aufge lis teten Berei chen vom AVIG abweichende Bestimmungen zu erlassen. Von dieser Befugnis hat er mit Erlass der Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosen versicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; SR 837.033) auch Gebrauch gemacht. Das Staatsekre tariat für Wirtschaft SECO publizierte diesbezüglich weitergehende Vorgaben für die Verwaltung in den laufend aktualisierten, inzwischen au sser Kraft gesetzten Weisungen « Sonderregelungen aufgrund der P andemie» . Dabei ist grundsätzlich diejenige Fassung der Weisung mitzuberücksichtigen , die der Entscheid behörde im Verfügungszeitpunkt vorgelegen hat. Spätere Ergänzungen können allenfalls in die Entscheidfindung einfliessen , insbesondere wenn sie Schlüsse zulassen auf eine bereits zuvor gelebte Verwaltungspraxis (vgl. BGE 147 V 278 E. 2.2). Soweit erforderlich wird auf die Besonderheiten im Rahmen der Covid-19-Pandemie in den nachfolgenden Erwägungen detailliert eingegangen. 2.

2.1

Der Beschwerdegegner erwog, die Kurzarbeitsentschädigung sei nicht zur rein finanziellen Unterstützung von Unternehmen gedacht. Damit solle die finanzielle Belastung der Arbeitslosenversicherung

durch Ganzarbeitslose gering und der Produktionsapparat intakt gehalten werden.

Die Beschwerdeführerin habe keine konkreten behördlichen Massnahmen be nannt, di e sie oder ihre Kundschaft (in) direkt betreffen würden und für die Auftragslage ab Juni 2021 kausal wären . Es sei – bei stets schwankendem Umsatz – auch kein aussergewöhnlicher Um satzeinbruch infolge von Massna hmen ersichtlich (Urk. 2 S. 3).

Ebenso wenig

liege ein auf andere wirtschaftliche Gründe zurückzuführender , d.h. von der Covid-19-Pandemie unabhängige r, Arbeitsausfall vor. Ein Unterneh men müsse jederzeit damit rechnen, dass selbst langjährige Geschäftspartner Ver träge auflösen oder Projekte auf unbestimmte Zeit verschoben würden. Gemäss Rechtsprechung sei dies in der Baubranche nichts Aussergewöhnliches. Dass sich die Beschwerdeführerin aus betriebswirtschaftlichen Gründen bewusst auf zwei Hauptkunden konzentriert habe, sei ein vorhersehbares Klumpenrisiko gewesen . All dies gehöre somit zum normale n Betriebsrisiko (Urk. 2 S. 4).

Die Bau- und Bauneben branche befände sich in einer soliden Konjunkturphase, wie der Bau Index Schweiz für das 3. Quartal 2021 zeige. Im Wohnungsbau habe es bereits vor dem Krisenjahr eine konjunkturelle Abkühlung gegeben, wobei die pandemiebedingte Nachfrage nach Wohneigentum und grösseren Wohnflächen den absteigenden Trend soga r leicht v erzögert habe (Urk. 2 S. 4 f.).

Ende Juni 2021

habe das SECO mit seiner Weisung die Grundlage geschaffen, um die Voraussetzungen zur Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung bei Betrie ben mit bestehender Bewilligung im Rahmen der ihnen obliegenden Schaden minderungspflicht in bestimmten Fällen zu überprüfen. Es handle sich auch nur um eine Grundsatzbewilligung, wobei die Plausibilität des Arbeitsausfalls und anderer Anspruchsvoraussetzungen erst nach Ablauf der jeweiligen Abrech nungsperiode überprüfbar seien . Die Befristung mittels Wiedererwägung sei daher gerechtfertigt (Urk. 2 S. 5). 2.2

Die Beschwerdeführerin hielt indessen dafür, der Beschwerd egegner habe ein zu strenge s

Beweismass angewendet . Zudem fehle es an den Voraussetzungen für eine Wiedererwägung der Verfügung vom 7. Mai 2021 (Urk. 1 Ziff. 9) , zumal die H ürden hierfür nicht nur hoch seien, sondern der Entscheid auch richtig gewesen sei. Zudem könne e ine neue Weisung eine rechtskräftige Verfügung nicht um stossen , wobei der Schwellenwert eines Arbeitsausfalls von 50 % auch willkürlich gewählt und von ihr in den darauffolgenden Monaten nicht mehr überschritten worden sei

(Urk. 1 Ziff. 18.3 und 19-19.3 ) .

Ihr Arbeitsausfall sei auf das Coronavirus zurückzuführen ; sie habe diesen auch nicht vermeiden könne n (Urk. 1 Ziff. 12). Ein Zusammenhang mit behördlichen Massnahmen sei gar nicht erforderlich (Urk. 1 Ziff. 13). Bedingt durch die Pan demie seien die Aufträge mit den Hauptkunden völlig zusammengebrochen und Aufträge auf unbestimmte Z eit verschoben worden, wie auch ein Vergleich der Umsätze Januar bis Mai der Jahre 2020 und 2021 zeige. Die Umsätze hätten zwar zuvor auch geschwankt; m it Ausbruch der Pandemie seien diese aber tief geblie ben. Gemäss Baumeisterverband

s ei der U msatz im Jahr 2020 im Bauhauptge werbe um 5,8 % und im Wohnungsbau so gar um 16 % zurückgegangen . A uch im Jahr 2021 befinde sich dieser noch deutlich unter dem Niveau des Jahres 2019. Das Maler- und Gipsergewerbe sei dabei im Hochbau anzusiedeln, wobei sie selbst

– was der B eschwerdegegner nicht abgeklärt habe – nicht nur im Bereich Woh nungen täti g sei. Der Umsatz erhole sich ferner nicht von heute auf m orge n. Irrelevant sei die Erholung der Wirtschaft an sich; andernfalls alle Gesuche ab gewürgt werden könnten. Der Arbeitsausfall könne folglich nicht dem normalen Betriebs risi ko (Urk. 1 Ziff. 14.1- 9 und 16 ) oder Klumpenrisiko zugeschrieben wer den. G rund für die Kundenentscheide sei das Coronavirus gewesen. Zudem habe die überwiegende Mehrheit der Unternehmen in der Branche der Beschwerdefüh rerin in etwa ihre Grösse und sei auf grosse Unternehmen, welche die Aufträge in Unterakkordanz vergebe n würden , angewiesen. Würde man mit vielen Unter nehmen zusammenarbeiten, müsste man oft Aufträge ablehnen und würde des halb keine mehr bekommen (Urk. 1 Ziff. 15-15.3 .1 ).

Schliesslich habe sie im Vertrauen auf die Bewilligung keine Entlassungen vor genommen und Löhne zahlen müssen. Zumindest dieser Schaden sei aus dem Vertrauensgrundsatz zu ersetzen (Urk. 1 Ziff. 20-20.3). 3. 3.1

Wie in der Botschaft zum Covid-19-Gesetz vom 12. August 2020 ( BBl 2020 2068 S. 6563 ff.) in Ziff. 2.3.8 ausgeführt wird, besteht der Sinn und Zweck der Kurz arbeits entschädigung nicht in der Existenzsicherung des Betriebs bzw. der De ckung von Umsatz- oder Betriebseinbussen, sondern im Erhalt von Arbeits plätzen durch die Verhinderung von kurzfristig aufgrund des Arbeitsrückgangs ausge sprochenen Kündigungen. 3 .2

Nach den Weisungen des SECO « Sonderr egelungen aufgrund der Pandemie» kann eine Pandemie aufgrund des jähen Auftretens, des Ausmasses und der Schwere nicht als normales, vom Arbeitgeber zu tragendes Betriebsrisiko im Sinn e von Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG betrachtet werden, selbst wenn unter Umständen jeder Arbeitgeber davon betroffen sein kann. Demnach sind Arbeitsausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen, die auf die Pandemie zurückzuführen sind, in Anwendung von Art. 32 Abs. 1 Bst. a AVIG anrechenbar.

Die Arbeitgeber mussten allerdings glaubhaft darlegen, inwiefern die Arbeits aus fälle auf die Pandemie zurückzuführen waren (Weisung Nr. 2020/01 des SECO vom 10. März 2020, S. 3). Während zu Beginn der blosse Hinweis auf die Pande mie noch als ausreichende Begründung betrachtet wurde (Weisung Nr. 2020/6 vom 9. April 2020, S. 5), galt dies im hier interessierenden Zeitraum ab Juni 2021 nicht mehr (Weisung Nr. 2021/13 vom 30 . Juni 2021 und Nr. 2021/16 vom 1. Ok tober 2021, jeweils S. 10).

Sofern ein Betrieb ab Juni 2021 weiterhin einen Arbeitsausfall von über 50 % geltend machte, musste er dies gegenüber der Arbeitslosenkasse begründen und mit plausiblen betrieblichen Unterlagen untermauern. Nicht plausibilisierte Ab rechnungen über dem Schwellenwert hatte die Arbeitslosenkasse der kantonalen Amtsstelle zur Prüfung zu unterbreiten. Dauerbezüger sollten – ab sofort – ins besondere angehalten werden, zum Nachweis der Plausibilität der geltend ge machten Arbeitsausfälle darzulegen, dass die auf die wirtschaftlichen Gründe zu rückzuführenden Arbeitsausfälle weiterhin unvermeidbar waren, noch immer Arbeitsausfälle vorlagen, die auf die Pandemie bzw. damit verbundene behördliche Massnahmen zurückzuführen waren und der Arbeitsausfall weiterhin als vorübergehend betrachtet wurde und erwartet werden durfte, dass durch Kurzar beitsentschädigung Arbeitsplätze erhalten werden könn t en (vgl. Ziff. 2.5 der ob genannten Weisung en Nr. 2021/13 und 2021/16). 3.3

Durch die Behörden ergriffene Massnahmen im Zusammenhang mit der Pande mie sind gemäss den obgenannten Weisungen also ebenfalls als ausser gewöhn liche Umstände zu betrachten, so dass Arbeitsausfälle aufgrund solcher Massnah men unter die Sonderregelung nach Art. 32 Abs. 3 AVIG und Art. 51 AVIV fa llen (Weisung Nr. 2021/13 vom 30 . Juni 2021 und Nr. 2021/16 vom 1. Oktober 2021, jeweils S. 11). Mit der schrittweisen Lockerung entfiel allerdings für die betroffe nen Betriebe in den meisten Fällen die behördliche Massnahme als Begründung. Der Betrieb muss te als Ausdruck der Schadenminderungspflicht grundsätzlich wiederaufge nomm en werden, sobald dies erlaubt war ( Weisung Nr. 2020/10 vom 22. Juli 2020, S. 9; vgl. zum Ganzen auch Urteil des Bundesgerichts 8C_ 555/2021 vom 24. November 2021 E. 3.3.1) . 4. 4.1

Die Beschwerdeführerin ist nach eigenen Angaben im Hochbau tätig (vgl. E. 2.2). Gemäss Handelsregisterauszug bezweckt sie das Ausführen von Gipser- und Ma lerarbeiten und damit zusammenhängende n Dienstleistungen (Eintrag abrufbar unter www.zefix.ch) . Auf ihrer Internetseite vermarktet sie sich als «Power-Team für Innenaufbau-Lösungen» und b ietet konkret folgende Arbeiten an: Gips erar bei t en , Fassadenisolationen, Sanitär- und Trägersysteme , Leichtbauwände, De ckenbekleidungen, Estrich-Elemente, Verputzarbeiten, Brandschutzverglasung, Akustikmodular und - decken, BASWA Phon Akustik Systeme (Urk. 7/21) . 4.2

Nach eigenen Angaben im Verwaltungsverfahren

(Urk. 3/4) erzielte sie dabei von Juni bis Dezember 2019 einen durchschnittlichen monatlichen Umsatz von ca. Fr. 86 '000.--,

im Jahr 2 020 von ca. Fr. 65’000 .-- und

von Januar bis Mai 202 1 von ca. Fr. 36'000.--. Dazu ist festzuhalten, dass nur vereinzelte Monate als be sonders umsatzstark respektive umsatz schwach auffallen, wobei weder klare sai sonale n Schwankungen n och ein

genereller Bezug zu den behördlichen Massnah men im Zusammenhang mit der Covid-19-P andemie zu erkennen sind . Dass ihre Arbeit ab Juni 2021 noch in irgendeiner Form durch behördliche Massnahmen beeinträchtigt war, wurde seitens der Beschwerdeführerin auch nicht geltend ge macht.

Zudem führte sie selbst aus , dass die Umsätze letztlich sehr stark davon abhängen würden , wie viel der Auftraggeber bereit sei , pro Quadratmeter zu be z ahlen (vgl. Urk. 1 Ziff. 14.3). 4.3

Zur Diskussion steht somit einzig , ob die Covid-19-Pandemie an sich einen ent schädigungspflichtigen Arbeitsausfall verursachte, indem sie dazu führte, dass die beiden Hauptkunden der Beschwerdeführerin keine Aufträge mehr erteilte n bzw. Projekte auf unb e stimmte Zeit verschoben wurden. Andere Gründ e für den angegebenen Arbeitsausfall machte die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin auch im vorliegenden Prozess keine geltend (vgl. E. 2. 2 ) .

Entgegen ihrer Auffassung vermögen die bis auf einzelne Monate nicht aus dem Rahmen fallenden Umsätze zusammen mit dem blossen Hinweis auf das Ausblei ben von Aufträgen und das Bestehen einer Pandemie noch keinen Zusammen hang zwischen der Pandemie und dem Arbeitsausfall zu indizieren, auch wenn ihr beizupflichten ist, dass ein stark herabgesetztes Beweismass gilt. Denn wie der Beschwerdegegner unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesge richts zutreffend erörterte, sind Schwankungen in der Auftragslage sowie Ter minverschiebungen auf Wunsch von Auftraggebern oder allenfalls aus anderen Gründen, die das mit der Ausführung der Arbeiten beauftragte Unternehmen nicht zu verantworten hat, im Baugewerbe durchaus üblich ( vgl. Urteil des Bun desgericht s C 237/06 vom 6. März 2007 E. 2) . Ebenso beinhaltet die Geschäftsbe ziehung mit einem Hauptkunden, auch bei gutem Einvernehmen, da s vorherseh bare Risiko , bei veränderten Verhältnissen einen Umsatzeinbruch zu erleiden (vgl. Urteil des Bundesgerichts

8C_291/2010 vom 1

9. Juli 2010 E. 4.4) , etwa weil er aufgrund von Misswirtschaft in Konkurs geht, eigene Kapazitäten ausbaut oder vermehrt Aufträge an Konkurrenten

ver gibt . Auch stellen Besc häftigungsschwan kungen aufgrund einer verst ärkten Konkurrenzsituation im Baugewerbe e in nor males Betriebsrisiko dar ( vgl. Urteil des Bundesgerichts C 8/03

vom 4. Dezember 2003 E. 3). 4. 4

Um einen Zusammenhang zwischen den Umsatzzahlen und der Covid-19- Pande mie herzustellen bzw. den durch die Pandemie bedingte n vom durch das übliche Betriebsrisiko verursachten Arbeitsausfall abzugrenzen , b erücksichtigte der Be schwerdegegner daher zu Recht die Entwicklungen in der Baubranche .

Ist ein Unternehmen deutlich stärker betroffen als andere – in Bezug auf ihre Tätigkeit vergleichbare – Unternehmen, so liegt der S chluss nahe, dass Ursa che hierfür nicht eine allgemein schlechte Auftr agslage infolge der Covid-19- Pandemie ist , sondern sich vielmehr ein spezifisches Betriebsrisiko

verwirklicht hat, wie es bei spielsweise mit einer starke n Spezialisierung der Tätigkeit oder einem kleinen Kund en

- oder Lieferantenstamm einhergeht.

Diesbezüglich ist hervorzuheben , dass nach mehr als einem Jahr Pandemie und Bezug von Kurzarbeitsentschädigung sowie schwer abschätzbarem weitere m Ver lauf der Pandemi e

von einem Unternehmen grundsätzlich auch gewisse Mass nahmen

zur Minderung des angegebenen ,

anhaltenden Arbeitsausfalls zu erwar ten sind – etwa eine Optimierung

des eigenen Angebots anhand der Nachfrage oder Bemühungen zur Erweiterung des Kundensegm ents bzw. zum Aufbau zu sätzlicher Lieferketten oder Lagerkapazitäten . So wie es auch ein Unternehmen

täte , da s keine staatliche Unterstützung erhält und sein e Existenz selbst sichern müsste. Es sei bereits an dieser Stelle angemerkt, dass seitens der B eschwerdefüh rerin keine solche n Massnahmen dargetan wurden . Vielmehr rechtfertigte sie das Festhalten an ihrer bisherigen Strategie mit wenigen Hauptkunden mit einer Überhäufung von Aufträgen in normalen Zeiten. 5. 5.1

Der Schweizerisch e Bau meister verband (SBV) publiziert auf seiner Internetseite laufend verschiedene Statistiken und Bericht e , die Auskunft über die Entwicklung in der Baubranche geben ( https://baumeister.swiss/baumeister-5-0/konjunktur daten-und-quartalserhebungen/ , Rubrik «Baukonjunktur», zuletzt be sucht am 25 . November 2022) . Soweit nicht anders angegeben, sind die nachfol gend zitierten Dokumente dort abrufbar.

Wie sich aus E. 2 ergibt, sind sich die Parteien dabei uneins, auf welche Kenn zahlen abzustellen ist . Zur Ausgangslage ist zudem festzuhalten, dass das Bau hauptgewerbe im Jahr 2019 mit Fr. 20.7 Mrd. einen sehr hohen Umsatz erzielte. Im Jahr des Corona-Ausbruchs sank dieser um 5.8 %, wobei insbesondere der Hochbau litt. Gemäss Angaben des SBV hatte sich der Rückgang im Wohnungs bau bereits früher abgezeichnet, auch wenn das Ausmass von -16 % überraschte. Der Wirtschaftsbau war mit -5 % belastet (vgl. Br o schüre «Zahlen und Fakten 2021», S. 8, einschliesslich der Umsätze ab dem Jahr 2010). 5.2

Gemäss der SBV-Quartalserhebung

( abrufbar in der Rubrik Baukonjunktur ) , pu bliziert am 25. Mai 2021,

konnten die Unternehmen den Umsatz im Bauhauptge werbe im 1. Quartal 2021 gegenüber dem Vorjahresquartal um 5. 9 % auf beinahe Fr. 5 Mrd. steigern . Der Wohnungsbau habe im letzten Jahr einen Boden gebildet und sei den Erwartungen entsprechend um 2

% gewachsen. Allerdings habe die Corona-Pandemie bereits ab dem 1. Quartal 2020 die Bauaktivitäten stark einge schränkt .

In den Sparten Wohnungs - und Wirtschaftsbau sei der Auftragseingang letztes Jahr rückläufig gewesen. Ein Grossteil der Schweizer Wirtschaftsunterneh men blicke mittlerweile optimistischer in die Zukunft, so dass der Auftragsein gang im Bauhauptgewerbe um 14

% auf Fr. 7.2 Mrd. gestiegen sei . In den Sparten Wohnungs

- u nd Wirtschaftsbau sei das Volumen im Vergleich zum Vorjahres quartal um über 13

% gestiegen. Indes bleib e die Konjunktur aufgrund der unsi cheren Corona -Pandemie anfällig, so

dass der Bauindex , das Prognoseinstrument von

Credit Suisse (CS) und SBV , zurückhaltend von einem 3%-Umsatzwachstum im 2. Quartal 2021 ausgeh e . Ein

Faktor, der sich umsatzhemmend auswirken könnte, sei die weltweite Knappheit bei einigen Baumaterialien . Letztes Jahr seien ob der ungewissen Konjunkturaussicht bis zu 4 ’ 000 saisonale Stellen weniger geschaffen worden als üblich . S eit Jahresbeginn sei die Arbeitslosigkeit im

Bau hauptgewerbe gesunken. Trotzdem seien per Ende März 2021 noch immer 2 ’ 800 bzw. 3

% weniger

Stellen besetzt als ein Jahr zuvor.

Zu ergänzen ist, dass die Baubranche in der Westschweiz und im Tessin im Jahr 2020 deutlich stärker von Umsatzeinbrüchen betroffen war als diejenige in der Deutschschweiz und insbesondere die Region Zürich (vgl. Borschüre «Zahlen und Fakten 2021», S. 11). In der R egion Zürich / Schaffhausen war die Bautätigkeit

im 1. Quartal 2021 nach der Abflachung im

1. und 4. Quartal 2020 zudem ebenfalls stark gestiegen (+14 . 3 % gegenüber der Vorjahresperiode , im Hochbau +9,2

% ) . Die lokale Sektion des SBV erläuterte, dies habe damit zu tun , dass die ersten Krisenunsicherheiten verflogen seien . Es seien weiterhin zahlreiche Grossprojekte in Ausführung. Zurückgestellte Projekte würden ausgelöst. Die öffentliche Hand habe sich regional zum Teil sehr azyklisch verhalten, was sich ebenfalls positiv auswirke (+ 13. 2

% bei den Bauvorhaben für das nächste Quartal gegenüber der Vorjahresperiode ,

im Hochbau + 2,2

% ) . Der Rü ckgang im Arbeitsvorrat (-5,1% gegenüber der Vorjahresperiode , im Hochbau -10.8 % ) spieg le den eingangs er wähnten Projektstau und den aktuellen Aktivismus wieder.

Die

vorab am 25. Februar 2021 publizierte Einschätzung von CS und SBV

zum Bauindex Schweiz im 1. Quartal 2021

ist

– wie in der vorstehend zi tierten Quar talserhebung des SBV festgehalten – als vorsichtig zu bezeichnen . So wurde die Tatsache, dass seitens der Bauherr e n i n Erwartung einer wirtschaftlichen Erho lung eine gewisse Zuversicht zurückgekehrt war, mit Blick auf die Unsicherheiten bezüglich des weiteren Pandemieverlaufs, die geringeren Bauausgaben gemäss Baubewilligungen im Jahr 2020 und «drohende» Projektsistierungen aufgrund fi nanzieller Engpässe bei Bauherren oder wegen des sich abzeichnenden Nachfra gerückgangs bei Büro- und Verkaufsflächen relativiert . Man schätzte, dass sich di e Umsätze des Bauhauptgewerbes im Jahr 2021 um 1,5 % erholen, aber unter der Schwelle von Fr. 20 Mrd. bleiben würden .

Zum Hochbauindex im Speziellen wurde erläutert , dieser sei gegenü ber dem Vorquartal um weitere 4.6 % (Woh nungsbau: +4.8 %, Wirtschaftsbau: +1. 2

%) gestiegen. Die Umsätze des Hochbaus dürften damit die Erholungstendenz, die bereits im letzten Quartal des Vorjahrs zu spüren gewesen sei , vorerst fortsetzen. Über das ganze Jahr 2020 habe der Hochbau aber empf indliche Umsatzrückgänge von 10. 8

% zu verzeichnen gehabt . Für das laufende Jahr erwarte man insgesamt zwar ein leichtes Umsatzplus, es dürfte jedoch bei Weitem nicht gelingen, auf das Vorkrisenniveau zurückzukeh ren. Für eine Stabilisierung des Wohnungsbaus sprächen ein leichtes Plus bei den Baubewilligungen und dem Arbeitsvorrat. Beim Wirtschaftsbau sei im vergange nen Jahr zwar ein deutliches Plus bei den Baugesuchen zu verzeichnen gewesen. Die derzeitige Unsicherheit bezüglich dem zukünftigen Bedarf an Büro- und Ver kaufsflächen lasse jedoch Zweifel aufkommen, ob langfristig auch alle Projekte tatsächlich umgesetzt würden . 5 .3

Gemäss der SBV-Quartalserhebung zum 2. Quartal 2021 , publiziert am 24. Au gust 2021 , kostete die Corona-Krise d as Bauhauptgewerbe allein im 2. Q uartal 2020 Fr. 0.5 Mrd. Umsatz . Im Jahr 2021 werde endlich wieder reger gebaut, mit Fr. 5.7 Mrd. im Zweitquartal nähere sich der Umsatz allmählich dem Vorkrisen niveau an. Die Beschäftigungszahlen hätten sich bislang nicht vollständig erholt. Als Nachholeffekt würden im laufenden Jahr mehr Aufträge vergeben. Arbeits vorrat und Bauvorhaben entsprächen dem Vorkrisenniveau, so dass der Bauindex

die Umsatzprognose für 2021 von 1.5 % zu Beginn des Jahres auf 4.5 % erhöhe.

Im Detail wurde erläutert, der Umsatz sei gegenüber dem Vorjahresquartal um 5.2

% gestiegen , l iege a ber weiterhin unter dem Vorkrisenniveau. Der Wirt schaftsbau ha be das Tempo aus dem

Anfangsquartal nochmals gesteigert (+11

%).

Der Wohnungsbau sei eine gewichtige, indes volatile Kraft (+20

%). Ob wohl der SBV dieses Jahr mit einer Erholung gegenüber dem Jahr 2020 rechne , sei mittelfristig Vorsicht angebracht. D ie

Anzahl der Baugesuche in der Wohn sparte sei im ersten Semester 2021 gegenüber dem Vorjahreszeitraum um

21

% gestiegen, das Frankenvolumen um 6

%. Viele Menschen wollten ihre Wohnun gen und Häuser

umbauen bzw. ausbauen. Es könnte sich bei diesem Anstieg aber um ein vorübergehendes Phänomen

handeln.

Der Umsatz des Bauhauptgewerbes beweg e sich weiterhin unter dem Niveau des Jahres 2019, könnte aber gemäss

der neuen Prognose des Bauindex im laufenden Jahr insgesamt die Schwelle von Fr. 20 Mrd. wieder

etwas übertreffen. Engpässe in der Verfügbarkeit verschiede ner Baumaterialien würden bei Bauprojekten teilweise zu

Verzögerungen und Preisaufschlägen führen . Corona hemm e weiterhin die Produktivität und über den

Konjunkturaussichten häng e ein Damoklesschwert. Dementsprechend seien man che Firmen

zurückhaltend bei Neuanstellungen .

Im

Juli 2021 h abe es laut SECO ein en Viertel mehr Arbeitslose im Hoch - und Tiefbau als noch im Juli 2019 ge habt .

Gemäss Angaben der Sektion war i n der Region Zü rich/ Schaffhausen i m Bereich der Bautätigkeiten total ein Rückgang zu verzeichnen, wobei insbesondere der Hochbau einen marka nten Rückgang von 13.5 % erfahre n hatte . Der Wohnungs bau mach e

hierbei

(mit -2.3 %) allerdings einen geringen Teil aus. Bei den Auf tragseingängen sei eine erfreuliche Zunahme zu erkennen. Es schein e , als würden die teils Pandemie bedingten Zurückhaltungen von Projektauslösungen abgebaut. Am stärksten davon profitier e der Wohnungsbau mit 53

%. Dies schlage sich auch im Merkmal Arbeitsvorrat nieder, d er für den Wohnungsbau mit einem Wert von 29.5

% beachtlich sei .

Der vorab publizierten

Medienmitteilung von CS und SBV zum Bauindex Schweiz im 2 . Quartal 2021 (Publikationsdatum 26. Mai 2021) war zu entnehmen gewesen , der Bauindex

könne seine Erholungstendenz vorerst nicht bestätigen. Man erwarte im Vergleich zum Vorjahresquartal zwar ein Umsatzplus von 2.9

%. Gegenüber dem 1.

Quartal 2021 dürfte jedoch ein leichter Rückgang der saisonbe reinigten Umsätze des Bauhauptgewerbes um 1,5

% resultieren. Dieser sei haupt s ächlich auf den Wohnungsbau (–3, 5

%) und

den öffentlichen Hochbau zurück zuführen. Die Auftragslage sei dabei auch im Hochbau intakt und insbesondere im Wirtschaftsbau

seien zuletzt wieder mehr Auftragseingänge verbucht worden . Dies dürfte sich mittelfristig

auch nicht ändern. In den vergan genen 12 Monaten seien für Projekte mit einem Volumen von

insgesamt Fr. 47.9 Mrd. Baugesuche eingereicht, was dem höchsten Stand seit Ende 2018 entspr e che . Die Umsatzent wicklung werde

jedoch weiterhin durch pandemiebedingte Produktivitätseinbus sen

und zunehmend auch durch Lieferengpässe bei wichtigen Baumaterialien ge bremst.

Eingetrübt würden die Aussichten ausserdem im Wohnungsbau bleiben , wo regional vorherrschende

Überangebote bei Miet wohnungen teilweise weiter zunähmen . Im Wirtschaftsbau dürfte sich längerfristig

der Nachfragerückgang bei Büro- und Verkaufsflächen bemerkbar machen, was gegenwärtig

noch durch eine rege Investitionstätigkeit bei Infrastrukturprojekten (z.B. Datacenter)

kaschiert werde.

5.4

Im

3. Quartal 2021 war die Bautätigkeit mit Fr. 6,4 Mrd. gemäss der Quartalser hebung des SBV , veröffentlich t am 23. November 2021, aussergewöhnlich stark . Es sei das umsatzstärkste Quartal sei t mindestens drei Jahrzehnten. Ein Teil des Umsatzwachstums sei auf höhere Baupreise statt eine gesteigerte Produktion zu rückzuführen. Alle fünf Sparten, vom Wohnungs- bis hin zu öffentlichen Tiefbau hätten einen positiven Wachstumsbeitrag geleistet. Die Beschäftigung habe mit 91'500 Festangestellten per Ende September 2021 den höchsten Wert seit fast 20 Jahre n erreicht. Was auf dem Papier wie eine Boomphase aussehe, müsse aber wegen starker Sonder- und Nachholeffekte relativiert werden . Der Bauindex sage für das letzte Vierteljahr 2021 eine Bautätigkeit von rund Fr. 5 Mrd. voraus. Damit würde der Umsatz wiede r an das Niveau des Jahres 2019

– das bisherige Rekord jahr – heranreic hen, es womöglich überschreiten. Mit Blick auf die Zukunft wurde erörtert, w egen der Corona-Krise sei der Auftragseingang im Jahr 2020 zunächst stark rückläufig g ewesen. Gerade zu Beginn des 1. Quartals 2021 sei es aber zu einem beeindruckenden Aufholeffekt gekommen, es seien Fr. 7.2 Mrd. an neuen Aufträgen gesprochen worden, ein Rekordwert. Anschliessend habe die Dynamik aber bereits wieder deutlich nachgelassen, im 2. Quartal 2021 seien noch Fr. 5.8 Mrd. an Aufträgen erteilt worden, im 3. Quartal 2021 seien es noch Fr. 5.3 Mrd. gewesen. Der Arbeitsvorrat werde emsig abgearbeitet, von Fr. 17 Mrd. Ende März 2021 auf Fr. 15.4 Mrd. Ende September 2021. Mit der prognostizierten Bautätig keit im Schlussquartal dürfte der Arbeitsvorrat noch weiter sinken. Anzahl und Volumen neuer Baugesuche könnten ihren Zenit bereits ü berschritten haben, die öffentlichen Ausschreibungen und Zuschläge würden an Dynamik verlieren. Aus di esen Gründen sei es nicht garantiert, dass die derzeit hohe Beschäftigung dau erhaft gehalten werden könne . Üblicherweise erreiche die Beschäftigung im Bau hauptgewerbe Ende September ihren Höhepunkt im Jahr, danach sinke die Be schäftigung um mehrere Prozent aufgrund der Winterwitterung. Derzeit scheine es eher unwahrscheinlich, dass die Beschäftigung im nächsten Jahr wieder so stark ansteige wie 2019 oder 2021.

Nichts Anderes liess die Sektion f ür die Region Zürich/Schaffhausen verlauten:

Der Stand der Konjunkturdaten per Ende 3. Quartal 2021 bestätig e die Entwick lung, wie man sie im Verlauf des Jahres habe wahrnehmen können . Das Ver trauen in eine gewisse Stabilität der Wirtschaft mach e sich deutlich bemerkbar , es werde umsatzmässig auf einem sehr hohen Niveau geplant und gebaut. Ver glichen mit den gesamtschweizerischen Werten lieg e die Region Zü rich/Schaffhausen in sämtlichen Bereichen weit höher. Im Bereich der Bautätig keit en liege der Tiefbau mit einer Zunahme von gut 49

% weit über dem Niveau des Jahres

2019. Im Hochbau sei die Entwicklung nicht gleich stark, mit 14

% aber dennoch beachtlich. Zuversichtlich stimm e der Fakt, dass im Bereich der Auftragseing änge der Hochbau dies aber werde wettmachen könne n . Mit einer Zunahme von 37

% werde hier das Niveau von 2019 ebenfalls übertroffen. Der Arbeitsvorrat als Indikator für die nächste Zukunft sei sowohl im Hochbau als auch im Tiefbau deutlich gestiegen. Zuversichtlich würden zudem die Werte im Bereich der Bauvorhaben stimmen , di e eine Zunahme von knapp 47

% aufweisen würden . Zusammenfassend k önne festgestellt werden, dass die Bauwirtschaft in der Region Zürich/Schaffhausen nach der Überwindung der verhaltenen Entwick lungs

- und Tätigkeitszeiten im Jahr 2020 auf sehr gutem Kurs sei.

Dementsprechend war bereits dem Bericht von CS und SBV zum Bauindex Schweiz im 3. Quartal 2021 (Publikationsdatum 24. August 2021) zu entnehmen, dass dieser seine Erholungstendenz fort setze . Bereinigt um Saison- und

Kalen dereffekte erwarte man ein Umsatzplus von rund 1.7

% gegenüber dem Vorquar tal. Die

Schrittmacher seien dabei derzeit der Wohnungs- (+8.4

%) und der Wirt schaftsbau (+6.0

%).

Beide Segmente würden gut gefüllte Auftragsbücher auf wei sen

– auch weil sich aufgrund von Einschränkungen

und Produktivitätseinbussen während der Pandemie teilweise ein Rückstau gebildet

haben dürfte. Die gute Auftragslage spreche vorerst für eine Fortsetzung des Erholungskurses.

Mittel fristig würden jedoch die Baugesuche insbesondere beim Neubau von Mehrfami lienhäusern

auf einen Rückgang hin deuten , während wieder mehr Umbauleistun gen nach gefragt werden dürften. Grösster

Risikofaktor bleib e aktuell die Knapp heit bei einigen wichtigen Baumaterialien. Da sich die Situation zuletzt eher noch verschärft ha be , dürfte

sich der Trend zu höheren Kosten und Bauve rzögerungen vorerst fortsetzen. 5.5

Im 4. Quartal 2021 konnte der Bauindex schliesslich erneut zulegen. Bereinigt um Saison- und Kalendereffekte erwarteten CS und SBV in ihrer Medienmittei lung vom 23. November 2021 ein Umsatzplus von 3.7

% gegenüber dem Vor quartal (Hochbau: +6.0 %, Tiefbau: +1.5 %). Sie hielten fest, dass sich die Umsätze des Bauhauptgewerbes nicht zuletzt aufgrund eines überraschend starken 3.

Quartals vollständig vom pandemiebedingten Rückgang des Vorjahrs erholt haben d ürften . Die starke wirtschaftliche Erholung und die sich abzeichnende Verlängerung des Negativzinsumfelds würden die Baunachfrage ankurbeln. Infrastrukturprojekte im engeren und weiteren Sinn (z.B. Datenzentren, Spitäler und Logistikflächen) würden für den eher rückläufigen Bau von Büro- und Ver kaufsflächen in die Bresche spri n gen, Umbau und Renovationsprojekte für den Neubau von Wohnungen. Ein Risikofaktor für die Fortsetzung des Aufschwungs blieben die Lieferengpässe bei Baumaterialien, die teilweise zu Verzögerungen von Bauprojekten und zu steigenden Baupreisen führten. So sei auch ein Teil des Umsatzzuwachses der Bauteuerung zuzuschreiben und nicht einer höheren Pro duktion. Mit der konjunkturellen Erholung steig e ausserdem der Personalbedarf, und der bereits bestehende Fachkräftemangel könnte sich weiter akzentuieren. 5.6

Demnach ist dem Beschwerdegegner zu folgen, der

für den strittigen Zeitraum ab Juni 2021 auf eine solide Konjunkturphase in der Baubranche hinwies , die sich alsdann schon seit mehreren Monaten abzeichnete und auch den Hochbau um fasste.

SBV und CS mussten ihre stets zurückhaltenden Prognosen denn auch laufend und massgeblich an die tatsächlichen Entwicklungen anpassen. Auch der vom Beschwerdegegner erwähnte positive Effektiv der Covid-19-Pandemie auf den Wohnbau ist nachvollziehbar (Urk. 2 S. 4 f. ; ergänzend auch Urk. 7/22 ) .

Mit der Beschwerdeführerin (Urk. 1 Ziff. 14.5) kann zwar festgehalten werden , dass beim Umsatz- und Produktionsanstieg in Industrie und Bau im 2.

Quartal 2021

gemäss Bundesamt für Statistik (BFS) zu berücksichtigen ist, dass die Ent wicklung aufgrund der schwachen E rgebnisse der Branche im Vorjahreszeitraum von einem starken Basiseffekt profitierte. Wie aus der von ihr selbst eingereichten Mitteilung des BFS

hervorgeht, erhöhte sich die Produktion im Baugewerbe

aber nicht nur gegenüber dem

2. Quartal 2020 um 6,5 %, wobei der Hochbau um 4,9 % zulegte. Vielmehr war im Baugewerbe auch gegenüber dem 2. Quartal 2019 ein Produktionsanstieg von 1,2 % sowie ein Umsatzplus von 2,9 % zu verzeichnen (vgl. Urk. 3/6).

Es kommt hinzu , dass das als Vorkrisenniveau herangezogene Jahr 2019 e in Rekordjahr war und die Baubranche in der Deutschschweiz von Anfang an nicht im selben Ausmass von der Covid-19-Pandemie betroffen war, wie an dere Teile der Schweiz.

Nachdem das Bauhauptgewerbe bereits im 1. Quartal 2021 stark aufgeholt hatte, diese positive Entwicklung im 2. Quartal 2021 – wenn auch in abgeschwächter Form – anhielt und das 3. Quartal 2021 sogar aussergewöhnlich umsatzstark war, wäre es an der Be schwerdeführerin gelegen , konkrete Gründe zu benennen , wes halb sie – wie die von ihr angegebenen Umsätze für die Monate Januar bis Mai 2021 von durchschnittlich Fr. 36'000.-- sowie die von ihr behaupteten Arbeits ausfälle für Juni (64,49 %), Juli ( 48,11 %) und August 2021 (36,36 %) nahelegen – kaum von dieser eigentlichen «Boomphase» profitierte. Allein die Tatsache, dass ihre Hauptkunden ihr keine Aufträge zuhielten, reicht hierfür nicht aus. 6.

6.1

Soweit es das Verfahren vor der kantonalen Amtsstelle anbelangt, beschloss die Bundesversammlung am 19. März 2021, das am 25. September 2020 in Kraft ge tretene Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz, SR 818.102) abzuändern. Gemäss Art. 17b Abs. 1 Covid-19-Gesetz (Stand 20. März 2021) war in Abweichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG keine Voranmeldefrist für Kurzarbeit einzuhalten. Sodann war die Voranmeldung zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als sechs Monate dauert e . Für rückwirkende Anpassungen einer bestehenden Voranmeldung war ein entsprechendes Gesuch bis am 30. April 2021 bei der kantonalen Amtsstelle einzureichen. Betriebe, die aufgrund der seit dem 18. Dezember 2020 beschlossenen behördlichen Massnahmen von Kurzarbeit be troffen waren , wurde des Weiteren der Beginn der Kurzarbeit in Abweichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG auf Gesuch hin neu rückwirkend auf das Inkrafttreten der entsprechenden Massnahme bewilligt (Art. 17b Abs. 2 Covid-19-Gesetz). Die Gesetzesänderung wurde für dringlich erklärt und am 20. März 2021 Art. 17b Abs. 1 Covid-19-Gesetz rückwirkend auf den 1. September 2020 in Kraft gesetzt. 6.2

Mit der dem angefochtenen Einspracheentscheid (Urk. 2) zugrundeliegenden Ver fügung vom

16. September 2021 (Urk. 7/2) zog der Beschwerdegegner seine Ver fügung vom 7. Mai 2021 (Urk. 7/26) in Wiedererwägung , mit der er der Beschwer deführerin gestützt auf die vorstehende Sonderregelung (vgl. Gesuch vom 6. April 2021, Urk. 7/30) die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung vom 14. Mai bis 13. November 2021 bewilligt hatte, u nd erhob neu für die Zeit ab 1. Juni 2021 Einspruch . 6.3

Wie eingangs erläutert (vgl. E. 1.4) , hat die Arbeitslosenkasse

die Akten zur er neuten Überprüfung der kantonalen Amtsstelle zu unterbreiten, wenn sie fest stellt, dass die von derselben

zu prüfenden Anspruchsvoraussetzungen nicht mehr erfüllt sind . Die kantonale Amtsst e lle hat ihre «Bewilligung» alsdann anzupassen, soweit sie sich als ursprünglich unrichtig erweist oder diese nicht mehr im Ein klang mit der veränderten Sachlage steht.

Angesichts der in E. 5 dargelegten positiven Entwicklungen in der Baubranche seit Ende 2020 bestand bei Erlass der ursprünglichen Verfügung Anfang Mai 2021 offensichtlich kein

Grund zur Annahme, die Beschwerdeführerin würde während der bevorstehenden Hochsaison

weiterhin respektive insbesondere noch bis Mitte November 2021 einen anrechenbaren Arbeitsausfall infolg e der Covid-19-Pandemie zu ge wärtigen haben. Darüber hinaus übertrafen die nach Erlass jener Verfügung eingetretenen Entwicklungen die Erwartungen von SBV und CS deutlich , so dass sie den Bauindex

am Ende des 2. Quartals 2021 massiv nach oben korrigieren mussten . D as

3. Quartal 2021 wurde schliesslich eines der um satzstärksten seit Jahrzehnten mit einer entsprechend hohen Beschäftigung von Festangestellten. Ergänzend kann festgehalten werden, dass die Berichtigung der ursprünglichen Verfügung angesichts der nur schon für die Monate Juni bis Au gust 2021 in Frage stehenden Leistungen (vgl. Urk. 3/9-11) von erheblicher Be deutung ist.

Damit erweist sich ein Rückkommen auf die ursprüngliche Verfügung vom 7. Mai 2021 sowohl unter dem Titel der Wiedererwägung , welche der Korrektur einer anfänglich unrichtigen Rechtsanwendung einschliesslich unrichtiger Feststellung bei der Würdigung des Sachverhalts (insbesondere bei klarer Verletzung des Un tersuchungsgrundsatzes) dient, als auch der Revision (Anpassung an veränderte Verhältnisse) als gerechtfertigt, wobei unerheblich ist, welcher Rechtstitel den Vorrang geniesst. 6. 4

Nach der Rechtsprechung steht es m angels spezifischer gesetzlicher Vorgaben je weils im Ermessen der Verwaltung

die zeitliche Wirkung eines Rückkommens auf eine rechtskräftige Verfügung festzulegen . H ierfür spricht gemäss Bundesgericht auch die gesetzlich e Ordnung, wie sie in Art. 25 ATSG angelegt ist, und letztlich der Durchsetzung des Legalitätsprinzips dien t . Nach dieser Bestimmung sind un rechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Diese gesetzliche Ordnung kann im Rahmen der Rechtsanwendung auch nicht einfach aus Gründen des Ver trauensschutzes generell übergangen werden. Dies lässt sich gemäss Bundesge richt umso weniger halten, als mit der Möglichkeit des Erlasses ( der kumulativ den Empfang der Leistung im guten Glauben und das Vorliegen einer grosse n Härte voraussetzt ) ein gewisses Korrektiv zum Schutz des gutgläubigen Leis tungsempfängers besteh t

( vgl. dazu im Detail BGE 142 V 259). 6. 5

Greift der Vertrauensschutz schon im Fall bereits ausbezahlter Leistungen nur bedingt, so steht dieser einer rückwirkenden Aufhebung der Verfügung ,

soweit die

Zahlungen faktisch unter Hinweis auf eine nähere Anspruchsprüfung sistiert wurden, umso weniger entgegen . D ie Beschwerdeführerin wurde nämlich bereits wenige Tage nach der letzten Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung am 23. Juni 2021 für die Abrechnungs periode Mai 2021 (Urk. 7/20) und Einreichung des Formulars «Antrag und Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung» für die Abrechnungsperiode Juni 2021, datiert vom 2. Juli 2021, unter Beilage eines Fra gebogens (Urk. 7/24) darüber informiert, dass und weshalb der Arbeitsausfall ge nauer geprüft würde (vgl. Urk. 7/23, E-Mail vom 7. Juli 2021).

Bei

Art. 36 AVIG handelt es sich n ach dem Willen des Gesetzgebers auch nicht um eine Bewilligungsverfahren für jeden Einzelfall. Vielmehr soll dem Beschwer degegner die Möglichkeit eingeräumt werden, in bestimmten Einzelfällen, d.h. bei Zweifeln am Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen, einschreiten zu können. Die Arbeitslosenkasse ist dementsprechend keineswegs nur mit der Berechnung und Auszahlung der Kurzarbeitsentschädigung befasst. Vielmehr hat sie jeweils selber einen Teil der Anspruchsvoraussetzungen, nämlich die persönliche An spruchsberechtigung eines Versicherten (Art. 31 Abs. 3 AVIG) und das Vorhan densein eines anrechenbaren Arbeitsausfalls (Art. 32 Abs. 1 lit. b AVIG) , zu prü fen. Gemäss Bundesgericht ist dabei die erste zu nehmende Hürde

beim Beschwer degegner nicht gewichtiger (vgl. BGE 124 V 75). Der Umstand, dass der Beschwer degegner vorerst keinen Einspruch erhob, berechtigt e die Beschwerdeführerin a lso noch nicht zur Annahme, ihr werde während der kommenden Monate Kurz arbeitsentschädigung ausbezahlt - insbesondere auch nicht unbesehen der Ent wicklungen des massgeblichen Sachverhalts.

Auf letztgenannten Umstand wurde sie schliesslich nicht erst im Nachhinein auf merksam gemacht, sondern bereits in der Verfügung vom 7. Mai 2021 explizit und mit hervorgehobenem Text hingewiesen (vgl. Urk. 7/26 S. 2) . Dabei entspricht es auch der langjährigen Verwaltungspraxis (vgl. AVIG-Praxis KAE, G20, in der seit Januar 2014 unverändert bestehenden Fassung) , dass die Arbeitslosenkasse die Akten nochmals dem Beschwerdeg egner unterbreitet, wenn sie die An spruchsvoraussetzungen für nicht (mehr) erfüllt erachtet . Diese Praxis wurde durch Ziff. 2.5 der W eisung Nr. 2021/13 vom 30 . Juni 2021 lediglich dahinge hend präzisiert, dass

bei ab Juni 2021 angegebenen grösseren Arbeitsausfällen infolge der Covid-19-Pandemie de r Sachverhalt genauer geprüft werden muss. Diese allgemeine Anweisung steht offensichtlich im Zusammenhang mit dem Pandemieverlauf bzw. Abbau der behördlichen Massnahmen (vgl. Urk. 7/23 letzte Seite) , aber auch von Praktikabilitätsüberleg ung en bei hohem Arbeitsaufkommen im Sinne einer effizienten Nutzung der Ressourcen der Verwaltung. Mitnichten wurde durch die insoweit sachlich durchaus gerechtfertigte Priorisierung grösse re r Arbeitsausfälle so dann e ine erneute Überprüfung bei kleineren Arbeitsausfäl len ausgeschlossen. 6.6

Da der Beschwerdeführerin letztlich keine konkreten Leistungen zugesichert wur de n , fällt auch eine Übergangsfrist ausser Betracht , um den Angestellten «recht zeitig» kündigen zu können . Die Beschwerdeführerin darf in Bezug auf das ge wöhnliche Betriebsrisiko letztlich nicht besserge stellt werden, nur weil sich dieses während de s Bezug s von Kurzarbeitsentschädigung verwirklichte. Versäumte sie es , seit Beginn der Pandemie und bei Ausbleiben der Aufträge trotz Erholung ihrer Branche Massnahmen zur Arbeitsbeschaffung zu ergreifen, hat sie hierfür selbst einzustehen. 7.

Vor diesem Hintergrund ist nicht zu bestanden, dass der Beschwerdegegner mit Verfügung vom 16. September 2021 bzw. Einspracheentscheid vom 10. März 2022 auf seine Verfügung vom 7. Mai 2021 zurückkam und mit Wirkung ab 1. Juni 2021 Einspruch gegen die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung er hob. Der angefochtene Entscheid erweist sich im Ergebnis folglich als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3 .

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Adrian Zogg - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) - seco

- Direktion für Arbeit

sowie an: - ALK 01 000 Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich 4 .

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin VogelBonetti